Uitspraak
RECHTBANK DEN HAAG
Bestuursrecht
zaaknummer: SGR 22/1373
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 20 januari 2023 in de zaak tussen
[eiseres] Co., Ltd., uit [vestigingsplaats], eiseres
(gemachtigde: mr. F. Jansen),
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder
(gemachtigde: mr. S. Alkema-Notting).
Procesverloop
Bij besluit van 19 augustus 2021 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres een boete opgelegd van €48.000,- vanwege overtreding van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav).
Bij besluit van 21 januari 2022 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
De zitting was op 22 december 2022 met behulp van een beeldverbinding. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door de heer [A], de heer [B] en haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
Wat heeft verweerder besloten?
1. Op 8 oktober 2019 hebben inspecteurs van de toenmalige Inspectie SZW een bezoek gebracht aan het bedrijf van eiseres. Op basis van deze controle heeft verweerder vastgesteld dat in de periode van 16 februari 2019 tot en met 9 oktober 2019 in totaal zes vreemdelingen zonder vergunning werkzaamheden hebben verricht in het bedrijf van eiseres. Verweerder heeft dit aangemerkt als zes overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav en aan eiseres een boete opgelegd van €48.000,- (€8.000,- per overtreding).
Wat vindt eiseres in beroep?
2. Eiseres stelt dat er sprake is van incidentele arbeid waarop de uitzondering van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder a, sub 1 van het Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen (de uitzonderingsbepaling) van toepassing is. Verweerder heeft deze bepaling ten onrechte aldus uitgelegd dat arbeid die achtereenvolgend door verschillende vreemdelingen wordt verricht niet als incidentele arbeid aangemerkt kan worden. Als deze uitleg wel moet worden gevolgd, dan is de uitzonderingsbepaling onvoldoende duidelijk en in strijd met het lex-certa beginsel. Verweerder heeft in september 2020 een vierde lid toegevoegd aan de uitzonderingsbepaling, waarin verder wordt uitgewerkt hoe de uitzonderingsbepaling moet worden toegepast bij structureel werk dat achtereenvolgend door verschillende vreemdelingen wordt gedaan. Ook hieruit blijkt dat de uitzonderingsbepaling onvoldoende duidelijk was. De boete moet worden vernietigd of gematigd, omdat eiseres niet kan worden verweten dat zij de uitzonderingsbepaling verkeerd heeft geïnterpreteerd en zij door de boeteoplegging gedurende vijf jaar geen werk- en verblijfsvergunningen meer aan kan vragen voor noodzakelijk specialistisch personeel.
Wat is het oordeel van de rechtbank?
Incidentele arbeid
3. De rechtbank is, net als de rechtbank Noord-Holland, [1] van oordeel dat de uitzonderingsbepaling voldoende duidelijk is. Dat verweerder het wenselijk heeft gevonden om de uitzonderingsbepaling verder uit te werken door toevoeging van een vierde lid, betekent nog niet dat deze onvoldoende duidelijk was. Ook zonder deze toevoeging is op basis van de tekst en toelichting voldoende duidelijk dat de uitzonderingsbepaling niet de strekking heeft toe te laten dat structureel werk achtereenvolgend door verschillende vreemdelingen wordt verricht. Van strijd met het lex-certa beginsel is geen sprake. De rechtbank ziet, anders dan door eiseres is verzocht, geen aanleiding haar beroep aan te houden totdat de hoogste bestuursrechter uitspraak heeft gedaan in het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland.
4. De rechtbank is van oordeel dat verweerder terecht heeft geconcludeerd dat eiseres geen beroep kan doen op de uitzonderingsbepaling. Eiseres heeft niet betwist dat zij in de periode van 16 februari 2019 tot en met 9 oktober 2019 in totaal zes vreemdelingen zonder vergunning arbeid heeft laten verrichten en dat deze arbeid de maximale duur van 12 aaneengesloten weken binnen een tijdsbestek van 36 weken overstijgt. Daarom is van incidentele arbeid geen sprake. Verweerder heeft terecht een boete opgelegd.
De evenredigheid van de boete
5. De rechtbank stelt voorop dat uit de rechtspraak van de hoogste bestuursrechter volgt dat verweerder bij de bepaling van de hoogte van het boetebedrag onderscheid moet maken naar de mate waarin de overtreding de overtreder kan worden verweten. [2] In het verweerschrift heeft verweerder aangegeven dat pas na het bestreden besluit uit de door eiseres overgelegde stukken is gebleken dat de betreffende vreemdelingen verantwoord waren in de administratie. Gelet hierop moet worden uitgegaan van normale verwijtbaarheid van eiseres. Het betoog van eiseres dat haar niet kan worden verweten dat zij de uitzonderingsbepaling verkeerd heeft geïnterpreteerd, slaagt niet. De uitzonderingsbepaling is immers voldoende duidelijk en het is de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van de Wav wordt voldaan. [3] Ook anderszins heeft eiseres geen feiten en omstandigheden aangedragen die met zich brengen dat uit moet worden gegaan van verminderde verwijtbaarheid.
6. De omstandigheid dat een boeteoplegging op grond van de Wav een weigeringsgrond kan vormen voor een aanvraag voor een werk- en verblijfsvergunning voor personeel van eiseres, is geen direct rechtsgevolg van het bestreden besluit. De rechtbank ziet hierin geen aanleiding de boete verder te matigen. Wel heeft verweerder ter zitting aangegeven een signaal af te geven over deze doorwerking van het boetebesluit aan de Immigratie- en Naturalisatiedienst.
7. De rechtbank is van oordeel dat aan eiseres een boete van €4.000,- per overtreding opgelegd moet worden, omdat er sprake is van normale verwijtbaarheid waarvoor een tarief van 50% van het boetenormbedrag (€8.000,-) geldt. De totale boete bedraagt daarmee €24.000,-.
Conclusie en gevolgen
8. Het beroep is gegrond en het bestreden besluit zal worden vernietigd. De rechtbank zal zelf in de zaak voorzien en aan eiseres een boete opleggen van €24.000,- wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Daarnaast moet verweerder de proceskosten van eiseres vergoeden. Deze worden begroot op €2.868,- (1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor de zitting, met een waarde per punt van €837,-, 1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor de hoorzitting in bezwaar, met een waarde per punt van €597,-; alles met een wegingsfactor 1). Tot slot moet verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van €365,- vergoeden.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- herroept het primaire besluit;
- legt aan eiseres een boete van €24.000,- op wegens overtreding van de Wav;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats van het vernietigde besluit komt;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van €2.868,-;
- draagt verweerder op het door eiseres betaalde griffierecht van €365,- aan haar te vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.M. Meijers, rechter, in aanwezigheid van mr. J.F. Janmaat, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 20 januari 2023.
griffier rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.