ECLI:NL:RBDHA:2023:4193

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/09/612756 / HA ZA 21/504

Vonnis van 15 maart 2023

in de zaak van

[naam curator], IN HAAR HOEDANIGHEID VAN CURATOR IN HET FAILLISSEMENT VAN [bedrijf 1] B.V.,

wonende te [plaats 1],

eiseres,

advocaat mr. E. Ayerdem te Den Haag,

tegen

[gedaagde],

wonende te [plaats 1],

gedaagde,

advocaat mr. N. Claassen te Schiedam.

Partijen zullen hierna de curator en [gedaagde] genoemd worden.

1.Inleiding

Het geschil in het kort: waar gaat het over?

1.1.

Op 1 oktober 2019 is door de rechtbank Noord-Nederland het faillissement uitgesproken van [bedrijf 1] B.V. (hierna: [bedrijf 1]). De heer [naam 1] (hierna: [naam 1]) is statutair bestuurder en enig aandeelhouder van [bedrijf 1]. De curator stelt echter dat [gedaagde] feitelijk als bestuurder optrad en [naam 1] slechts fungeerde als stroman/katvanger voor [gedaagde]. Volgens de curator is [gedaagde] als feitelijk bestuurder aansprakelijk voor het faillissementstekort, onder meer omdat, kort gezegd, sprake zou zijn van (kennelijk) onbehoorlijk bestuur. [gedaagde] brengt hier tegenin dat hij slechts als werknemer in dienst was van [bedrijf 1] en dat [naam 1] niet alleen formeel (in naam) bestuurder/aandeelhouder is van [bedrijf 1], maar ook daadwerkelijk de lakens uitdeelde. Hij betwist dan ook dat hij voor de schulden van de failliete vennootschap aansprakelijk is.

Inrichting van dit vonnis

1.2.

Dit vonnis is als volgt ingericht. In nr. 2 wordt kort weergegeven hoe de procedure tot nu toe is verlopen. Daarna geeft de rechtbank in nr. 3 de feiten weer die zij voor de beoordeling van het geschil relevant acht. Het gaat om feiten waarover tussen partijen geen discussie bestaat of die blijken uit de overgelegde stukken (producties) voor zover die door partijen niet of onvoldoende gemotiveerd betwist zijn. Vervolgens wordt in nr. 4 vermeld welke vorderingen de curator heeft ingesteld en waarop zij deze baseert. De rechtbank geeft in nr. 5 haar beoordeling. De beslissing is ten slotte opgenomen in nr. 6. Het gaat om een tussenbeslissing, waarin de rechtbank de curator toelaat tot het bewijs van de daarin omschreven stellingen.

2.De procedure

Het procesdossier

2.1.

Het procesdossier bestaat uit de volgende stukken:

- de dagvaarding van 17 mei 2021, met producties 1 t/m 33;

- de conclusie van antwoord, met producties 1 t/m 17;

- het tussenvonnis van 23 maart 2022, waarbij een mondelinge behandeling is bevolen;

- het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 27 mei 2022 houdende de procesafspraken die partijen ter zitting hebben gemaakt;

- een akte aan de zijde van [gedaagde] van 27 mei 2022, met producties 18 tot en met 31;

- een akte aan de zijde van de curator van 19 oktober 2022 over het verdere verloop van de procedure, met producties 34 en 35;

- een akte aan de zijde van [gedaagde] van 9 november 2022, met producties 32 t/m 37;

- een akte uitlaten producties aan de zijde van de curator van 21 december 2022.

Het verloop van de procedure

2.2.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 27 mei 2022. In het proces-verbaal daarvan zijn de procesafspraken opgenomen die partijen zijn overeengekomen. Deze luiden als volgt:

“Partijen komen in het onderhavige geschil onder zaak-/rolnummer C/09/612756 / HA ZA 21/504 het volgende overeen:

1. Partijen benoemen gezamenlijk een deskundige die zal nagaan of de geleverde materialen voor de verbouwing van de woning van [gedaagde] en de gestelde verbouwing van de woning van de broer van [gedaagde] zijn geleverd door de crediteuren van [bedrijf 1], dan wel door bedrijven die in opdracht van [gedaagde] privé aan hem hebben geleverd. Dit onderzoek zal plaatsvinden aan de hand van de door partijen overlegde facturen. Beide partijen zullen meewerken aan dit onderzoek.

2. De deskundige zal gevraagd worden een rapport op te stellen hierover en partijen zullen dit rapport als productie in het geding brengen.

3. De kosten van de deskundige zullen op basis van ongelijk worden verdeeld.

4. [gedaagde] zal bescheiden aan de curator ter beschikking stellen waaruit blijkt dat de woning in de [adres 1] te [plaats 1] door hem en zijn broer met winst is verkocht.

5. [gedaagde] zal zich inspannen om schriftelijk bewijs aan te leveren waaruit volgt dat hij met crypto of valuta winst heeft gemaakt.

6. [gedaagde] zal zich inspannen om schriftelijk bewijs aan te leveren waaruit volgt dat [naam 1] gebruik gemaakt heeft van telefoonnummer [telefoonnummer 1] en werkinstructies heeft verstrekt aan [gedaagde]. [gedaagde] maakt het voorbehoud dat hij niet zeker weet of hij dit bewijs zal kunnen leveren.

7. De procedure wordt tot 27 juli 2022 aangehouden.”

2.3.

Bij de mondelinge behandeling heeft de curator gebruik gemaakt van spreekaantekeningen. Deze zijn overgelegd en behoren eveneens tot de processtukken. Van wat verder tijdens de mondelinge behandeling is besproken, heeft de griffier aantekeningen gemaakt. Deze aantekeningen bevinden zich in het griffiedossier.

2.4.

Partijen hebben vonnis gevraagd. De datum voor het uitspreken van het vonnis is nader bepaald op heden.

3.De feiten

3.1.

[bedrijf 1] is opgericht in november 2013, met als statutaire zetel gemeente Hoogezand-Sappemeer. Volgens de gegevens uit het Handelsregister werden de bedrijfsactiviteiten aanvankelijk omschreven als “de groothandel en de im- en export van meubels”. Daar is in 2017 “de groothandel in groenten- en fruit” aan toegevoegd. Sinds de laatste wijziging per 22 augustus 2019 luidt de bedrijfsomschrijving: “algemene burgerlijke en utiliteitsbouw, klus- en onderhoudsbedrijf op het gebied van: slopen van bouwwerken, overige bouwinstallatie, elektrotechnische bouwinstallatie en het afwerken van vloeren en wanden”.

3.2.

[naam 1] is sinds 7 augustus 2018 enig aandeelhouder en enig bestuurder van [bedrijf 1].

3.3.

Op 8 augustus 2018 is een op schrift gestelde arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ondertekend door [naam 1] namens [bedrijf 1] als werkgever en [gedaagde] als werknemer. Volgens deze arbeidsovereenkomst bekleedt [gedaagde] de functie van accountmanager en bedraagt zijn brutosalaris € 3.150,00 per maand. Een soortgelijke arbeidsovereenkomst is door [naam 1] namens [bedrijf 1] aangegaan met de broer van [gedaagde], [naam 2].

3.4.

[bedrijf 1] is op 1 oktober 2019 door de rechtbank Noord-Nederland failliet verklaard op verzoek van DSG Diensten BV en BMN Bouwmaterialen BV, beiden gevestigd te Nieuwegein, met benoeming van eiseres tot curator.

3.5.

Het faillissementstekort bedraagt per 13 mei 2021 € 370.750,97 (€ 61.818,43 exclusief BTW aan faillissementskosten, inclusief het salaris van de curator, plus € 319.526,94 aan vorderingen van crediteuren).

3.6.

De curator heeft conservatoir beslag doen leggen op de woningen van [gedaagde].

4.De vordering

4.1.

De curator vordert, samengevat, dat de rechtbank bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

Primair:

- voor recht zal verklaren dat [gedaagde] ex artikel 2:248 lid 1 jo Pro. lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) aansprakelijk is voor het faillissementstekort;

- [gedaagde] zal veroordelen om aan de curator dat faillissementstekort (zoals dat definitief zal worden bepaald door de rechter-commissaris in het faillissement) te betalen;

Subsidiair:

- voor recht zal verklaren dat [gedaagde] jegens de boedel en de gezamenlijke schuldeisers aansprakelijk is op grond van art. 6:162 BW Pro en voor de door zijn onrechtmatig handelen ontstane schade;

- [gedaagde] zal veroordelen om die schade ten bedrage van € 226.307,63 aan de curator te vergoeden;

Meer subsidiair:

- voor recht zal verklaren dat [gedaagde] aansprakelijk is jegens de boedel op grond van artikel 6:212 BW Pro;

- [gedaagde] zal veroordelen om de schade te vergoeden die [bedrijf 1] heeft geleden, bestaande uit de ingediende vorderingen die aantoonbaar kunnen worden gelinkt aan [gedaagde];

- steeds met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten, die van het gelegde conservatoire beslag daaronder begrepen.

Primaire grondslag

4.2.

Daaraan legt de curator primair ten grondslag dat [gedaagde] aan te merken is als feitelijk bestuurder van [bedrijf 1] in de zin van artikel 2:248 lid 7 BW Pro, dat wil zeggen als degene die het beleid van [bedrijf 1] (mede) heeft bepaald, als ware hij bestuurder. Voorts stelt de curator dat er sprake is van onbehoorlijk bestuur als bedoeld in artikel 2:248 lid 2 BW Pro (omdat een – fatsoenlijke – boekhouding ontbreekt en omdat de jaarrekeningen over 2015, 2016 en 2017 te laat zijn gedeponeerd, wat betekent dat de verplichting tot openbaarmaking daarvan, zoals bepaald in artikel 2:394 BW Pro, is geschonden). Bovendien voert de curator aan dat er sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van artikel 6:248 lid 1 BW Pro, die aan [gedaagde] als feitelijk beleidsbepaler kan worden toegerekend. Die kennelijk onbehoorlijke taakvervulling is volgens de curator een belangrijke oorzaak van het faillissement van [bedrijf 1].

Subsidiaire grondslagen

4.3.

Aan haar subsidiaire vorderingen legt de curator ten grondslag dat [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [bedrijf 1] en de gezamenlijke schuldeisers en dat hem van zijn handelingen een persoonlijk en ernstig verwijt kan worden gemaakt. Tenslotte stelt de curator zich op het standpunt dat [gedaagde] zich ongerechtvaardigd heeft verrijkt ten koste van [bedrijf 1], althans haar schuldeisers.

4.4.

[gedaagde] heeft verweer gevoerd. De standpunten van partijen zullen, voor zover deze relevant zijn voor de beoordeling, hierna aan de orde komen.

5.De beoordeling

Bestuurder(s) [bedrijf 1] aansprakelijk voor het faillissementstekort

5.1.

[gedaagde] heeft niet betwist dat het bestuur van [bedrijf 1] niet heeft voldaan aan de in artikel 2:10 BW Pro omschreven verplichting van het bestuur om een deugdelijke boekhouding te voeren. Voorts heeft hij niet weersproken dat de jaarrekeningen van [bedrijf 1] niet volgens de wettelijke verplichtingen door het bestuur openbaar zijn gemaakt. Gelet op het bepaalde in artikel 2:248 lid 2 BW Pro staat daarmee (in deze procedure) vast dat het bestuur zijn taak (ook overigens) kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld. Tegenover het in dat geval bestaande wettelijke vermoeden dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is, heeft [gedaagde] niets, althans onvoldoende aangevoerd dat dit vermoeden ontzenuwt. Ook uit de stukken is niets op te maken wat dit vermoeden ontkracht. Dit brengt mee dat (in deze procedure) eveneens vast staat dat (kennelijk) onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement van [bedrijf 1]. Op grond van artikel 2:248 leden Pro 1 en 2 BW (in samenhang bezien) is dan iedere bestuurder van [bedrijf 1] in beginsel jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voorzover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan (het faillissementstekort).

[gedaagde] betwist dat hij beleidsbepaler was

5.2.

De kern van het verweer van [gedaagde] is dat hij (slechts) werknemer van [bedrijf 1] is geweest en dat hij niet, zoals de curator heeft gesteld, het beleid van [bedrijf 1] heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder van die vennootschap (hierna zal kortheidshalve ook van “beleidsbepaler” worden gesproken). Indien [gedaagde] wél als beleidsbepaler wordt aangemerkt, wordt hij voor de toepassing van artikel 6:248 BW Pro gelijkgesteld met een bestuurder. Dat volgt uit lid 7 van dat artikel. Dat zou dus tot gevolg hebben dat [gedaagde] als beleidsbepaler in beginsel^[1]aansprakelijk is voor het faillissementstekort. De rechtbank dient dus te onderzoeken of [gedaagde] het beleid van [bedrijf 1] (mede) heeft bepaald als ware hij bestuurder. Daartoe zal de rechtbank eerst meer in het algemeen ingaan op de vraag wanneer sprake is van een beleidsbepaler en vervolgens meer specifiek op wat partijen daarover in dit concrete geval over en weer hebben aangevoerd.

Wanneer is sprake van een beleidsbepaler?

5.3.

Het gaat erom of, in de gegeven omstandigheden, degene die geen formele bestuurder van de vennootschap is, in werkelijkheid een zodanige rechtstreekse bemoeienis heeft met het beleid van de vennootschap dat hij daarmee bestuursmacht aan zich trekt, waardoor het beleid niet (uitsluitend) door de formele bestuurder(s) wordt uitgeoefend.^[2]Is dat het geval, dan dient de desbetreffende persoon te worden gelijk gesteld met een bestuurder. Daarvan is bijvoorbeeld sprake indien de formele bestuurder fungeert als marionet van degene die achter de schermen écht aan de touwtjes trekt. Maar indien een werknemer, adviseur of opdrachtnemer (al dan niet beslissende) invloed uitoefent op het handelen van de formele bestuurder(s), zonder daadwerkelijk bestuursmacht uit te oefenen, is geen sprake van het (mede) bepalen van beleid. Voor het aanmerken van een persoon als beleidsbepaler is niet vereist dat deze de formele bestuurder(s) volledig terzijde stelt. Daarvoor is voldoende dat deze persoon het beleid mede bepaalt en dit door de formele bestuurder(s) wordt gedoogd.

5.4.

Het in artikel 2:248 lid 7 BW Pro gehanteerde begrip “beleid van de vennootschap” dient ruim te worden uitgelegd. Het heeft niet alleen betrekking op een uit een reeks bestuursdaden blijkende vaste gedragslijn. Ook een enkele bestuursdaad kan als beleid van de vennootschap worden aangemerkt.^[3]

5.5.

Gelet op artikel 150 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv.) dient de curator feiten en omstandigheden te stellen en bij (voldoende) betwisting te bewijzen, waaruit volgt dat [gedaagde] het beleid van [bedrijf 1] (mede) heeft bepaald als ware hij bestuurder, zoals hiervoor omschreven.

Door de curator gestelde feiten en omstandigheden

5.6.

De curator heeft in dit verband, samengevat, het volgende aangevoerd:

Schriftelijke verklaring [naam 1]

5.6.1.

De curator heeft [naam 1] op 4 november 2019 per e-mail bericht dat zij voornemens is [gedaagde] uit te nodigen voor een gesprek, en [naam 1] gevraagd of hij haar “
nogmaals schriftelijk (kan) bevestigen dat hij([gedaagde], rechtbank)
de feitelijk bestuurder was van [bedrijf 1] BV”. Hierop heeft [naam 1], eveneens per e-mail en op dezelfde dag, gereageerd als volgt:

“Hierbij bevestig ik u schriftelijk dat de heer [gedaagde] feitelijk bestuurder is van de bv. De administratie was volledig in zijn handen totdat ik de postbus heb veranderd en de inloggegevens van de bank heb gewijzigd. De heer [gedaagde] heeft met voorbedachte rade dit opgezet en alles zo naar mij geschoven. (...)”.

De bankrekeningen

5.6.2.

Ten tijde van de overname van [bedrijf 1] door [naam 1] verrichtte [bedrijf 1] geen activiteiten (meer). Desondanks vonden er wel mutaties plaats op de bankrekening van [bedrijf 1]. Maandelijks werd namelijk cash geld gestort dat vervolgens werd aangewend om salaris te betalen aan [gedaagde] en diens broer [naam 2]. Volgens [naam 1] – wiens verklaring de curator geloofwaardig acht – diende hij maandelijks met [gedaagde] naar de bank te gaan, waar door [gedaagde] geld werd opgenomen van een onbekende rekening dat door [naam 1] vervolgens moest worden gestort op de rekening van [bedrijf 1] bij de ING. Op enig moment heeft [naam 1] de rekening bij de ING geblokkeerd en is op naam van [bedrijf 1] een rekening bij de KNAB-bank geopend. Vanaf dat moment werden de door [gedaagde] opgenomen cash bedragen op diens verzoek door [naam 1] eerst op zijn ([naam 1]) privé-rekening gestort en vanaf die rekening door [naam 1] overgemaakt naar de rekening van [bedrijf 1] bij de KNAB-bank.

Gefingeerde dienstbetrekking en hypotheekfraude

5.6.3.

[gedaagde] en zijn broer hadden naast het salaris dat zij van [bedrijf 1] ontvingen geen andere inkomsten. Het is dus aannemelijk dat zij op basis van hun gefingeerde dienstbetrekking hypothecaire geldleningen hebben verkregen waarmee zij allebei in 2018 en 2019 twee woningen hebben aangeschaft: voor wat betreft [gedaagde] gaat het om een appartement in Leiden en een woning aan de [adres 2] te [plaats 2], waar hij zelf woont; voor wat betreft de broer van [gedaagde] gaat het om woningen aan de [adres 3] te [plaats 1] en aan de [adres 4] te [plaats 2].

Verbouwing woning op kosten [bedrijf 1]

5.6.4.

Vervolgens zijn op naam van [bedrijf 1] bouwmaterialen besteld die werden afgeleverd op het adres van de nieuw aangeschafte woningen. De op die bouwmaterialen betrekking hebbende vorderingen zijn onbetaald gebleven. Zo betreft één van de bij de curator ingediende vorderingen een factuur voor een terrasoverkapping en glaswanden die aan de [adres 2] zijn bezorgd. Daarnaast zijn onder meer door Bo-rent, BMN materialen en DSG Diensten spullen afgeleverd op de [adres 2]. Hoewel op de meeste aflever- en orderbonnen de naam “([voornaam]) [naam 1]” als contactpersoon vermeld staat, is daarop veelal ook het telefoonnummer [telefoonnummer 1]^[4]van [gedaagde] vermeld. Op weer andere orderbonnen is (een verbastering van) de naam van [gedaagde] vermeld. De curator heeft door haar zelf op 15 januari 2020 gemaakte foto’s van de woning aan de [adres 2] in het geding gebracht, en daaruit (door vergelijking met Google
streetviewafbeeldingen van de woning in juli 2018) de conclusie getrokken dat deze woning recent grondig werd verbouwd. De curator stelt dat de bouwmaterialen en gereedschappen die op naam van [bedrijf 1] zijn besteld, zijn aangewend voor deze grondige verbouwing. Tenslotte wijst de curator op verplichtingen die na faillissementsdatum op naam van [bedrijf 1] zijn aangegaan, zoals de bestelling van een container die is geplaatst op de [adres 5] te [plaats 2] (om de hoek van de [adres 2]) en een container die is geplaatst op een plek in de [straatnaam], nabij het door de broer van [gedaagde] in die straat gekochte huis.

Uit sms-conversaties blijkt: [gedaagde] bepaalt

5.6.5.

De curator heeft schermfoto’s overgelegd van tussen [naam 1] en [gedaagde] uitgewisselde sms-berichten. Hieruit blijkt dat de mobiel bankieren app en de bancaire inloggegevens die toegang verschaffen tot de bankrekening van [bedrijf 1] waren geïnstalleerd op de smartphone van [gedaagde]. Voorts was het telefoonnummer van [gedaagde] ([telefoonnummer 1]) gekoppeld aan de KNAB-bankrekening van [bedrijf 1]. [naam 1] had geen inzage in de bankmutaties. Hoewel het autoriseren van transacties formeel (soms) via [naam 1] verliep, is gebleken dat [gedaagde] ter zake instructies gaf aan [naam 1], die deze instructies ook heeft opgevolgd. Hieruit blijkt dat [gedaagde] het financiële beleid van [bedrijf 1] bepaalde.

5.6.6.

Uit de sms-correspondentie blijkt voorts dat [gedaagde] in juni/juli 2019 het initiatief heeft genomen om in het Handelsregister een andere bestuurder van [bedrijf 1] in te laten schrijven. Verder blijkt uit die correspondentie dat [gedaagde] erop heeft aangedrongen de voertuigen die [bedrijf 1] had geleased, terug te geven aan de leasemaatschappijen. Uit de sms-correspondentie blijkt meer in het algemeen dat [gedaagde] “de baas” was van de twee.

[bedrijf 1] niet actief in groente en fruit

5.6.7.

Dat [bedrijf 1] activiteiten heeft ontplooid op het gebied van de handel in groente en fruit, zoals door [gedaagde] wordt beweerd, blijkt nergens uit.

WhatsApp gesprekken

5.6.8.

Na de mondelinge behandeling heeft de curator schermafbeeldingen overgelegd die getuigen van WhatsApp-gesprekken tussen [naam 1] en (onder meer) [gedaagde], die de stellingen van de curator nader ondersteunen.

[gedaagde] betwist de stellingen van de curator

5.7.

[gedaagde] heeft uitvoerig verweer gevoerd. Daartoe heeft hij, samengevat, onder meer het volgende naar voren gebracht:

Wat aan de arbeidsovereenkomst voorafging

5.7.1.

[gedaagde] dreef voordat hij in dienst kwam bij [bedrijf 1] een onderneming in exotische groente en fruit, genaamd Tropicahal, in de Markthal te Rotterdam. Na een aantal jaren namen de bezoekersaantallen af en in verband daarmee heeft [gedaagde] de onderneming in 2017 verkocht aan een groothandel. Hij is zich vervolgens gaan toeleggen op zijn studie aan de TU in Delft (Technische bestuurskunde). [gedaagde] kende [naam 1] via de vriendin van [naam 1] die eerder een relatie had gehad met een voetbalvriend van [gedaagde]. Zij hadden enkele gemeenschappelijke kennissen. [naam 1] had plannen om een groothandel in groente en fruit over te nemen en heeft [gedaagde] benaderd met de vraag of hij mee wilde doen. [gedaagde] heeft daarop te kennen gegeven dat hij in verband met de afronding van zijn studie alleen tijdelijk beschikbaar was, als werknemer, en dat hij dan een schriftelijke arbeidsovereenkomst wilde hebben. Dat is, aldus [gedaagde], de achtergrond van de in nr. 3.3 bedoelde schriftelijke arbeidsovereenkomst die hij daags nadat [naam 1] de aandelen in [bedrijf 1] had verworven, heeft getekend.

De werkzaamheden in de groente- en fruitmarkt

5.7.2.

[gedaagde] heeft tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat hij direct na die overname voor [bedrijf 1] aan de slag is gegaan. Doorgaans begon hij vroeg (tussen 03.00 uur – 7.00 uur) op de groothandelsmarkt, bijvoorbeeld in de Spaanse polder te Rotterdam, waar winkels hun verse fruit en groente kopen. De door [naam 1] gedreven onderneming was gespecialiseerd in exotische groente en fruit. Wat niet werd verkocht op de groothandelsmarkt, werd meestal, in verband met de bederfelijkheid van de waren, aansluitend te koop aangeboden op de ambulante markten. [gedaagde] heeft achter marktkramen gestaan op Rotterdamse en Haagse markten. [gedaagde] werkte samen met zijn broer en bekenden van [naam 1] (neefjes en vrienden). [naam 1] zelf heeft ook wel eens een enkele dag achter een kraam gestaan, maar deed dit niet structureel. Op de Spaanse polder is [naam 1] ook een enkele keer geweest, bijvoorbeeld om even te helpen bij het in- en uitladen van de waren, maar hij bleef nooit lang. [naam 1] kwam wél langs bij de marktkramen om, bij het sluiten van de markt, het geld op te halen. De betalingen vonden vrijwel uitsluitend contant plaats. Ook op de groothandelsmarkt ging vrijwel alles contant. Er is overwogen draadloze pinmachines aan te schaffen, maar [naam 1] wilde liever alles contant houden.

Zakenpartners [bedrijf 1]

5.7.3.

Voorbeelden van bedrijven waarmee [bedrijf 1] zaken deed zijn: Zoetermeer SHC (Surinaams Handelscentrum), Junior Fruit en Diram. Indien er een enkele maal op verzoek een factuur voor de verkochte waren werd opgesteld, dan werd deze door [naam 1] meegenomen. [gedaagde] was pas bij de handel betrokken vanaf het moment dat de waren zich in Nederland bevonden. Met de internationale handel hield [naam 1] zich bezig.

[naam 1] deelt de lakens uit

5.7.4.

[gedaagde] betwist derhalve de stelling van de curator dat [bedrijf 1] na de overname door [naam 1] geen activiteiten meer heeft ontplooid. In algemene zin betwist hij de (schriftelijke) verklaring van [naam 1] zoals weergegeven in nr. 5.6.1. Niet [gedaagde], maar [naam 1] was verantwoordelijk en hield zich bezig met de administratie van [bedrijf 1]. [gedaagde] heeft bij akte van 9 november 2022 kopieën van een aantal e-mailberichten overgelegd die tussen [naam 1] en [gedaagde] zijn gewisseld in de periode van 13 augustus 2018 tot 4 augustus 2019 waaruit, kort gezegd, blijkt dat [naam 1] zich opstelt als werkgever. Het betreft dan bijvoorbeeld een verzoek van [naam 1] (die gebruik maakt van het e-mailadres info@bmvbv.com) aan [gedaagde] om zijn beschikbaarheid door te geven tijdens de feestdagen. Maar ook berichten waarin sprake is van bestellingen, prijsopgaven, werkverdelingen en logistieke aangelegenheden, in verband waarmee [naam 1] aan [gedaagde], zijn broer en andere werknemers van [bedrijf 1] bepaalde instructies geeft. De tekst van het op 13 augustus 2018 door [naam 1] aan [gedaagde] verzonden e-mailbericht luidt bijvoorbeeld:

“Hallo [gedaagde],

Zoals afgesproken je arbeidsovereenkomst in de bijlage. Ik heb hem ingescand. Ik haal je vannacht om 03.00 uur op dan kunnen we gelijk een ronde doen bij forepark en de groothandelsmarkt.”

Schriftelijke verklaringen

5.7.5.

[gedaagde] heeft schriftelijke verklaringen overgelegd van de heren [naam 2] (zijn broer), [naam 3], [naam 4], [naam 5], [naam 6] h.o.d.n. [bedrijf 2], [naam 7], [naam 8] (directeur [bedrijf 3], voorheen directeur/aandeelhouder van [bedrijf 1]), [naam 9], [naam 10], [naam 11] en [naam 12]. Deze verklaringen ondersteunen de hiervoor weergegeven standpunten van [gedaagde].

Overboekingen

5.7.6.

[gedaagde] wijst erop dat er, in tegenstelling tot wat de curator stelt, wel degelijk overboekingen naar de bankrekeningen van [bedrijf 1] hebben plaatsgevonden. Dat blijkt uit de door de curator zelf in het geding gebrachte stukken: een overboeking van Djim’s Metal van 5 december 2018 naar de ING-rekening en een vijftal overboekingen van de privérekening van [naam 1] in de periode tussen 6 mei 2019 en 31 juli 2019 naar de rekening van [bedrijf 1] bij de KNAB-bank. Djim’s Metal is een onderneming van [naam 1] die van 6 juni 2018 tot 14 juni 2018 als eenmanszaak in het Handelsregister geregistreerd heeft gestaan, waarna op 8 februari 2019 opnieuw een eenmanszaak van [naam 1] onder die naam in het Handelsregister is ingeschreven (die met ingang van 14 augustus 2019 is opgeheven). Die onderneming(en) zou(den) zich onder meer hebben bezig gehouden met verhuur van machines en werktuigen.

[naam 1] is niet onbekend met het voeren van administraties

5.7.7.

Voorts voert [gedaagde] aan dat [naam 1] beherend vennoot is van een commanditaire vennootschap [bedrijf 1] Administrations (opgericht op 12 augustus 2019) die volgens de omschrijving in het Handelsregister actief is in het verrichten van administratieve diensten voor im- en export. [gedaagde] stelt dat die activiteiten niet stroken met het (onjuiste) beeld dat [naam 1] en in diens voetspoor de curator neerzet van [naam 1] als stroman die geen verstand van administratieve zaken heeft.

Geen gefingeerde arbeidsovereenkomst, geen hypotheekfraude

5.7.8.

[gedaagde] betwist de stelling van de curator (nr. 5.6.3) dat er sprake zou zijn van een gefingeerde arbeidsovereenkomst die hij zou hebben aangewend om hypothecaire leningen te kunnen afsluiten voor de woningen die hij heeft gekocht. Hij beschikte over voldoende vermogen om voor die leningen in aanmerking te komen. Het appartement te Leiden is een beleggingspand dat bij aankoop reeds was verhuurd. Er is geen sprake van verbouwingen van dit appartement geweest. De woning aan de [adres 2] te [plaats 2] heeft [gedaagde] samen met zijn partner gekocht. Zij is in vaste dienst werkzaam als beleidsadviseur. Ook haar inkomen, zo begrijpt de rechtbank wat [gedaagde] hiermee wil zeggen, telt dan mee bij de beslissing van de hypotheeknemer om al dan niet een lening te verstrekken. Overeenkomstig de in nr. 2.2 weergegeven procesafspraak (punt 4) heeft [gedaagde] bescheiden overgelegd waaruit blijkt dat hij en zijn broer in 2018 een woning aan de [straatnaam2] in [plaats 1] hebben verkocht voor een bedrag van € 620.000,- en dat na afbetaling van de hypotheek nog een bedrag van € 340.812,84 overbleef. Met het bedrag dat door middel van de bankspaarhypotheek was gespaard, is de totale opbrengst van de verkoop van deze woning uitgekomen op € 378.494,19. Voorts heeft [gedaagde] stukken in het geding gebracht waaruit blijkt dat hij samen met zijn broer vanaf 2017 actief is in de handel in cryptovaluta. [gedaagde] stelt dat hij met dit een en ander voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij over afdoende eigen vermogen beschikte om de hypothecaire leningen te verkrijgen en dat dit de ook overigens onjuiste stelling van de curator ontkracht dat [gedaagde] daarvoor een gefingeerde arbeidsovereenkomst met [bedrijf 1] heeft gebruikt.

Sms-gesprekken en WhatsApp-gesprekken niet met [gedaagde]

5.7.9.

ontkent dat de telefoon waaraan het nummer [telefoonnummer 1] is gekoppeld, zijn telefoon is. Volgens [gedaagde] is deze telefoon van [naam 1], die over meerdere mobiele telefoons beschikt. [gedaagde] betwist voorts dat de beweerdelijke sms- en WhatsApp-gesprekken die met deze telefoon zouden zijn gevoerd en waarvan de curator schermafbeeldingen heeft overgelegd, authentiek zijn. Hij ontkent dat hij deze gesprekken met [naam 1] heeft gevoerd. Subsidiair betwist [gedaagde] dat uit die gesprekken, al zouden deze wel met hem zijn gevoerd, volgt dat hij als beleidsbepaler van [bedrijf 1] is opgetreden of onrechtmatig jegens deze vennootschap of haar schuldeisers heeft gehandeld. Dit geldt ook voor afbeeldingen van WhatsApp-gesprekken met het telefoonnummer [telefoonnummer 2] die de curator na de mondelinge behandeling in het geding heeft gebracht (productie 34). [gedaagde] kent dit telefoonnummer niet, hij betwist de authenticiteit en ontkent dat hij de “[naam 13]” is met wie de gesprekken beweerdelijk zijn gevoerd.

[naam 14]

5.7.10.

[gedaagde] erkent dat de schermafbeelding van een conversatie met “[naam 14]” (de laatste twee pagina’s van productie 34) betrekking heeft op een WhatsApp-gesprek dat hij met [naam 1] heeft gevoerd. Het desbetreffende telefoonnummer (
dat overigens uit de productie niet kenbaar is,
rechtbank) behoort toe aan [gedaagde]. [gedaagde] stelt dat slechts een selectie van het gesprek is weergegeven en dat daaruit slechts blijkt dat [naam 1] “bepaalde zaken” op [gedaagde] probeert af te schuiven en [gedaagde] daartegen protesteert. [gedaagde] betwist dat de WhatsApp-conversatie tussen [naam 1] en “[naam 15]” (dit is een bekende van [gedaagde]: [naam 15]), door de curator overgelegd als productie 35, iets zegt over de rol van [gedaagde] in [bedrijf 1] of anderszins belastend voor hem is.

Verbouwing woning zelf bekostigd

5.7.11.

[gedaagde] heeft zijn woning aan de [adres 2] verbouwd. De materialen die daarvoor zijn gebruikt heeft hij op eigen naam besteld en betaald. Hij heeft facturen en betalingsbewijzen overgelegd waaruit dat blijkt. [gedaagde] heeft tijdens de verbouwing gebruik gemaakt van gereedschappen/machines die [naam 1] namens [bedrijf 1] heeft gehuurd van Bo-rent verhuur B.V. en Boels Verhuur B.V. Dit was zo afgesproken met [naam 1], die hiervoor een lagere prijs kon afspreken dan [gedaagde] als particulier zou moeten betalen. De facturen die [bedrijf 1] hiervoor aan [gedaagde] heeft gestuurd, zijn in het geding gebracht, evenals de betalingsbewijzen waaruit blijkt dat [gedaagde] die facturen heeft betaald. Dat [naam 1]/[bedrijf 1] vervolgens heeft nagelaten Bo-rent verhuur B.V. en Boels Verhuur B.V. te betalen, kan niet aan [gedaagde] worden verweten. [gedaagde] wijst er in dit verband tevens op dat [bedrijf 1] door [naam 1] gaandeweg steeds meer werd gebruikt als klusbedrijf en voor werkzaamheden op het gebied van de bouw (daaraan is de bedrijfsomschrijving in het Handelsregister dan ook aangepast: zie nr. 3.1). De (door)verhuur van machines en gereedschappen aan [gedaagde] sluit daar bij aan. In totaal is daarmee overigens slechts een bedrag van € 7.695,55 gemoeid, wat volgens [gedaagde] in relatie tot het faillissementstekort een relatief gering bedrag betreft en geenszins rechtvaardigt dat hij voor het gehele faillissementstekort aansprakelijk kan worden gehouden.

5.7.12.

[gedaagde] betwist dat hij voor de verbouwing van zijn huis materialen heeft gebruikt die (door zijn toedoen) op naam van [bedrijf 1] zijn besteld, maar door [bedrijf 1] niet zijn betaald. De facturen die de curator in het geding heeft gebracht, hebben geen betrekking op aan [gedaagde] geleverde materialen. Een enkele keer heeft [naam 1] bij gebrek aan opslagruimte materialen in de buurt van de woning van [gedaagde] laten afleveren, maar [gedaagde] heeft daar niets mee van doen en hij heeft van die materialen ook geen gebruik van gemaakt.

Container is door overbuurman besteld

5.7.13.

Voor wat betreft de onder 5.6.4 bedoelde container die aan de [adres 5] is afgeleverd, verwijst [gedaagde] naar de schriftelijke verklaring van zijn overbuurman [naam 16]. Deze heeft, samengevat, verklaard dat hij tijdens de verbouwing van zijn woning is benaderd door [naam 1], die hem vroeg of hij interesse had in een container voor het bouwafval en dat hij ([naam 1]) zo’n container voor maximaal € 250,- kon regelen. Hierop is [naam 16] ingegaan en vervolgens is een week later de container bezorgd. Uit de overgelegde factuur van 25 oktober 2019 blijkt dat [bedrijf 1] daarvoor aan [naam 16] € 242 (inclusief BTW) in rekening heeft gebracht en dat [naam 16] dit bedrag heeft voldaan.

De curator heeft geen uitvoering gegeven aan de overeengekomen procesafspraken

5.8.

De rechtbank constateert dat de curator niet heeft meegewerkt aan de in nr. 2.2 weergegeven, tijdens de mondelinge behandeling overeengekomen procesafspraken (punten 1 t/m 3). De curator heeft daarover opgemerkt dat zij – op grond van voortschrijdend inzicht – van oordeel is dat een deskundigenonderzoek:

“(...) niet geschikt (is) voor het beantwoorden van de hamvraag in deze zaak: is de verbouwing van de woning van [gedaagde] (mede-) gefinancierd door [bedrijf 1] B.V. en is [bedrijf 1] B.V. dientengevolge misbruikt door [gedaagde]?”

5.9.

Daartoe heeft de curator aangevoerd dat [gedaagde] (terzake van de door hem op eigen naam bestelde en door hem zelf betaalde materialen) facturen heeft overgelegd van waarneembare zaken (onder meer straatstenen, terrastegels, dakramen, een dakkapel, een voordeur, dertien kozijnen, tuinhekken- en palen), terwijl de facturen die de curator heeft overgelegd (waarvan zij stelt dat deze betrekking hebben op materialen/diensten die op naam van [bedrijf 1] zijn geleverd, maar ten behoeve van de woning van [gedaagde]) zien op niet waarneembare zaken (onder meer muurverf, isolatiemateriaal, gipsplaten en -blokken en gereedschappen en machines). Zonder schade aan te richten aan de woning, is ten aanzien van die zaken dan niet goed meer te achterhalen of het gaat om de gefactureerde posten, aldus de curator, die tevens heeft opgemerkt dat het onwaarschijnlijk is dat de gebruikte gereedschappen en machines door een deskundige nog in de woning zullen worden aangetroffen.

5.10.

Dit betoog van de curator overtuigt de rechtbank niet. In de dagvaarding heeft de curator gesteld dat de woning ten koste van (de schuldeisers van) [bedrijf 1] grondig is verbouwd (“haast onherkenbaar” vergeleken met de situatie vóór de verbouwing). Specifiek heeft de curator in dit verband genoemd de leveringen van een terrasoverkapping en glaswanden (voor een bedrag van in totaal € 8.449,13). Het ontgaat de rechtbank waarom een deskundige (aan de hand van de beschikbare facturen van de leverancier) niet zou kunnen nagaan of deze zaken in de woning van [gedaagde] aanwezig zijn. Bovendien had deze deskundige kunnen beoordelen of de materialen waarvan [gedaagde] heeft gesteld dat hij deze zelf besteld en betaald heeft, inderdaad voor de verbouwing zijn gebruikt. Met de curator is de rechtbank van oordeel dat het onwaarschijnlijk is dat de deskundige de gebruikte gereedschappen en machines ter plekke zou aantreffen. Maar daarop heeft de ten overstaan van de rechtbank tussen partijen gesloten
overeenkomst(de curator spreekt in nr. 2.3 van de akte van 19 oktober 2022 ten onrechte van een
voorgestelddeskundigenonderzoek) dan ook geen betrekking. Bovendien heeft [gedaagde] waar het gaat om de door [bedrijf 1] gehuurde gereedschappen en machines, niet betwist dat hij daarvan gebruik heeft gemaakt voor de verbouwing van zijn woning, maar het in nr. 5.7.11 weergegeven verweer gevoerd.

Materialen voor woningen broer van [gedaagde]?

5.11.

De curator heeft ook gesteld dat door toedoen van [gedaagde] namens [bedrijf 1] materialen zijn besteld die zouden zijn aangewend voor de woning van de broer van [gedaagde], met name voor de woning van de broer aan de [adres 3]. Hoewel op een deel van de onbetaald gebleven facturen de [adres 3] staat vermeld als “project” of “referentie”, volgt daaruit nog niet dat de desbetreffende zaken voor de woning van de broer van [gedaagde] zijn gebruikt (en overigens ook niet dat [gedaagde] daar de hand in heeft gehad). Niet kan worden uitgesloten dat [naam 1] de openbare ruimte nabij dit adres als aflever- of opslagplaats heeft gebruikt voor andere klussen. In de overgelegde schriftelijke verklaring schrijft de broer van [gedaagde] daarover dat de woning aan de [adres 3] een appartement betreft dat zich bevindt op de vierde verdieping (geen lift) en is verhuurd aan derden (een afschrift van de huurovereenkomst is overgelegd als productie 11). De broer verklaart verder dat hij bij de huurder navraag heeft gedaan over leveringen van bouwmaterialen of dergelijke producten. Volgens de broer van [gedaagde] heeft de huurder verklaard dat hij geen weet heeft van dergelijke leveringen. Hoewel de broer van [gedaagde] door de curator niet in deze procedure is betrokken, heeft [gedaagde] (zie punt 1 van de gemaakte procesafspraken) erin toegestemd dat de door partijen aan te wijzen deskundige ook de woningen van de broer van [gedaagde] kon inspecteren. De rechtbank neemt aan dat een deskundige had kunnen constateren of deze woningen recentelijk zijn verbouwd en of daarbij materialen zijn gebruikt die zijn vermeld in de facturen waarop de curator zich beroept.

5.12.

De rechtbank is van oordeel dat bij deze stand van zaken niet vaststaat dat (mede) door toedoen van [gedaagde] namens [bedrijf 1] materialen of gereedschappen zijn besteld of diensten zijn geleverd die zijn aangewend voor de verbouwing van zijn woning aan de [adres 2] of voor de verbouwing van de woningen van zijn broer, met de vooropgestelde bedoeling dat [bedrijf 1] de desbetreffende facturen niet zou betalen. Verder acht de rechtbank, gelet op de overgelegde bescheiden, voorshands aannemelijk dat de facturen die [bedrijf 1] aan [gedaagde] heeft gestuurd voor het gebruik van de in nr. 5.7.11 bedoelde gereedschappen en machines reëel (niet gefingeerd) zijn en door hem aan [bedrijf 1] zijn betaald. Daarvan uitgaande, staat niet vast dat [gedaagde] er (naast [naam 1]) verantwoordelijk voor is dat [bedrijf 1] vervolgens de huur voor die gereedschappen en machines niet heeft betaald.

Curator wordt toegelaten tot bewijslevering

5.13.

De rechtbank laat de curator toe tot het leveren van bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat het (toch) anders ligt dan onder 5.12 is overwogen. De rechtbank verbindt dus aan het niet nakomen van de gemaakte procesafspraken door de curator niet de consequentie dat de curator niet meer tot deze bewijslevering wordt toegelaten. [gedaagde] heeft ook niet aangevoerd dat deze “sanctie” daaraan moet worden verbonden. De rechtbank merkt op dat bedoelde niet-nakoming in het kader van de bewijswaardering mogelijk nog wel een rol kan spelen.

5.14.

De rechtbank zal de curator, overeenkomstig haar verzoek daartoe, tevens toelaten tot het bewijs van andere (dan de in de nrs. 5.12 en 5.13 bedoelde) feiten en omstandigheden waaruit volgt dat [gedaagde] als beleidsbepaler heeft te gelden van [bedrijf 1] en dus in beginsel aansprakelijk is voor het faillissementstekort. Gelet op wat de curator ter onderbouwing van haar vorderingen heeft aangevoerd acht de rechtbank voor die bewijslevering in het bijzonder van belang:

- of [bedrijf 1] in de relevante periode al dan niet activiteiten in de handel met groente en fruit heeft ontplooid;

- of de arbeidsovereenkomst die [gedaagde] met [bedrijf 1] heeft gesloten gefingeerd is, in die zin dat het nimmer de bedoeling is geweest (van [gedaagde] en/of [naam 1]) dat [gedaagde] als werknemer van [bedrijf 1] tegen het overeengekomen loon daadwerkelijk arbeid zou gaan verrichten en dat [gedaagde] in werkelijkheid (dan ook) geen noemenswaardige arbeidsprestatie heeft geleverd tegenover het loon dat hem maandelijks door [bedrijf 1] is betaald;

- of [gedaagde] het economisch beleid van [bedrijf 1] (mede) heeft bepaald en daartoe kon beschikken over de bankrekeningen van [bedrijf 1].

Gelet op de gemotiveerde en met bescheiden onderbouwde betwisting door [gedaagde], staat wat de curator hierover heeft gesteld, geenszins vast.

5.15.

De rechtbank overweegt in het kader van de bewijslevering verder dat:

- niet vast staat dat de door de curator overgelegde (schermafdrukken van) sms-gesprekken en WhatsApp-gesprekken authentiek zijn en dat [gedaagde] aan die gesprekken heeft deelgenomen (dat is alleen anders voor het in nr. 5.7.10 bedoelde WhatsApp-gesprek met [naam 14]);

- dat, nog afgezien van de authenticiteit, de inhoud van die gesprekken en hoe deze zich verhoudt tot wat de curator dient te bewijzen, niet (steeds) duidelijk is en nadere toelichting dan wel bewijslevering vergt.

(Meer) subsidiaire vorderingen

5.16.

Het laat zich aanzien dat voor de toewijzing van de subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen van de curator, die [gedaagde] eveneens gemotiveerd heeft betwist, grotendeels dezelfde door de curator te bewijzen feiten en omstandigheden relevant zijn. Voor zover dat op onderdelen niet het geval mocht zijn, laat de rechtbank de curator ook tot het bewijs daarvan toe.

6.De beslissing

De rechtbank,

- laat de curator toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden zoals in dit vonnis is vermeld onder de nrs. 5.13 t/m 5.16;

- bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
woensdag 29 maart 2023voor uitlating door de curator of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en/of door een ander bewijsmiddel;

- bepaalt dat, als de curator geen bewijs door het horen van getuigen wil leveren maar wel
bewijsstukkenwil overleggen, zij die stukken dan direct in het geding moet brengen;

- bepaalt dat, als de curator
getuigenwil laten horen, zij de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden
meitot en met
augustus2023 dan direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald;

- bepaalt dat het getuigenverhoor zal plaatsvinden op de zitting van mr. M.A. van de Laarschot, in het paleis van justitie te Den Haag, Prins Clauslaan 60;

- bepaalt dat
alle partijenuiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor
alle beschikbare maar nog niet in de procedure overgelegde bewijsstukkenaan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen;

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.A. van de Laarschot en in het openbaar uitgesproken op 15 maart 2023.

Toelating bewijslevering over feitelijk bestuur en aansprakelijkheid faillissement BV