ECLI:NL:RBDHA:2023:4926

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/642875 / KG ZA 23-139

Vonnis in kort geding van 5 april 2023

in de zaak van

gemeente Leidschendam-Voorburgte Leidschendam, gemeente Leidschendam-Voorburg,

eiseres,

advocaten mrs. H.N.T. Hoogwout en A.M. Farahani te Alphen aan den Rijn,

tegen:

de vennootschap naar Belgisch recht
Sports and Leisure Group N.V., tevens handelende onder de naam
Domo Sports Grasste Sint-Niklaas, België,

gedaagde,

advocaat mr. P.J.M. van Limpt te Eindhoven.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘de Gemeente’ en ‘Domo’.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding met de daarbij en nadien overgelegde producties;

- de conclusie van antwoord met producties;

- de akte houdende een wijziging van eis;

- de op 21 maart 2023 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.

1.2.

Ter zitting is vonnis bepaald op heden.

2.De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

2.1.

De Gemeente heeft medio 2021 een meervoudig onderhandse aanbesteding georganiseerd voor het renoveren van een voetbalveld op het in de Gemeente gelegen sportpark ’t Loo (hierna: de aanbesteding). Onderdeel van het werk was het opnemen van de bestaande kunstgrasmat en het aanbrengen van een nieuwe kunstgras toplaag op dat veld. Het gunningscriterium was de laagste prijs.

2.2.

In de aanbesteding zijn diverse eisen gesteld aan de kunstgrasmat, waaronder aan de vezeldikte daarvan. Hierover is bepaald:

“garendimensies: minimaal 380 μm en maximaal 450 μm”

Onder de opsomming van de eisen is opgenomen:

“Indien blijkt dat de geleverde kunstgrasmat niet voldoet aan alle bovengenoemde eisen moet de gehele mat kosteloos (incl. bijbehorende werkzaamheden) in de zomerstop 2022 vervangen worden door een kunstgrasmat die wel voldoet aan de bovengenoemde eisen. In de tussentijd zal het veld wel gebruikt worden.”

Verder wordt in het bestek over de werkzaamheden en de oplevering het volgende meegedeeld:

“De werkzaamheden starten op maandag 6 december 2021.

De uitvoeringstermijn is vastgesteld op maximaal 4 weken.

De voorlooplevering (incl speelgereed veld) vind uiterlijk plaats op vrijdag 14 januari 2022.

De eindoplevering uiterlijk 28 januari 2022 opleveren incl. volledig afgeronde eindkeuring van het veld.”

Voorts is hierin opgenomen hoe en door wie en op basis waarvan er keuringen worden uitgevoerd.

2.3.

Domo heeft op de aanbesteding ingeschreven. Daarbij heeft zij aangeboden om een kunstgrasmat type “Domo Duraforce XT 45M-16”, met een garendimensie/vezeldikte van 450 micrometer/0,450 mm aan te leggen. Domo heeft op basis van deze inschrijving de opdracht gegund gekregen. Op 11 oktober 2021 hebben partijen de overeenkomst “Renoveren voetbalveld 3 Sportpark ’t Loo gemeente Leidschendam-Voorburg” gesloten.

2.4.

Voorafgaand aan het startoverleg op 1 november 2021 is Domo gebleken dat haar leverancier het garen voor de aangeboden kunstgrasmat niet tijdig kon leveren. Zij heeft vervolgens een andere leverancier gevonden die een kunstgrasmat kon leveren met een garendikte van 400 micrometer. Domo heeft die kunstgrasmat medio januari 2022 uitgerold.

2.5.

Op 27 januari 2022 heeft er een vooroplevering plaatsgevonden. In het proces-verbaal van vooroplevering staat vermeld:

“Op bovengenoemde datum heeft een vooroplevering plaatsgevonden van bestek 21-259-ZP (veld 3 sportpark 't Loo). De hiernavolgende tekortkomingen zijn geconstateerd. Deze dienen te worden aangepast, verbeterd dan wel worden vervangen, tijdens de onderhoudsperiode, alvorens het werk wordt opgeleverd.

Het veld is voorafgaand aan deze opname gekeurd door Kiwa ISA Sport. De uitslag is veilig voor gebruik met een herkeuring. Het veld kan in gebruik worden genomen.”

Het voetbalveld wordt sindsdien bespeeld.

2.6.

KIWA ISA Sport (hierna KIWA) heeft in februari en maart 2022 keuringen verricht van de vezeldikte van de geleverde mat en daar rapporten over uitgebracht. Partijen discussiëren sindsdien over de conclusies die daaruit kunnen worden getrokken en over de vraag of de geleverde mat voldoet aan de eisen die daaraan kunnen worden gesteld. De Gemeente heeft Domo in de periode april tot en met juli 2022 meermaals gesommeerd om de werkzaamheden alsnog volgens het bestek uit te voeren en om daartoe de gelegde mat te vervangen, omdat volgens haar uit de verrichte keuringen blijkt dat de vezeldikte hiervan niet voldoet aan de in de overeenkomst en ook niet aan de in het bestek daaraan gestelde eisen. Domo heeft daarop gereageerd, maar zij heeft geen gehoor gegeven aan de sommaties. In de periode september tot en met november 2022 is er nog een aantal onderzoeken/herkeuringen verricht. Aan de daarop volgende sommaties van de Gemeente heeft Domo ook geen gehoor gegeven, stellende dat zij daartoe om meerdere redenen niet gehouden is.

3.Het geschil

3.1.

De Gemeente vordert, na wijziging van eis, zakelijk weergegeven, om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

1.
primair

Domo te veroordelen tot nakoming van de overeenkomst en vervanging van de kunstgrasmat binnen drie maanden na het wijzen van dit vonnis door een kunstgrasmat die aan de eisen in het bestek voldoet, op straffe van verbeurte van een dwangsom;

subsidiair

Domo te gebieden om de overeenkomst na te komen en het werk af te ronden en naar behoren op te leveren binnen drie maanden na het wijzen van dit vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom;

meer subsidiair

Domo te bevelen dan wel te gebieden om de overeenkomst na te komen binnen een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn en om het werk aan de Gemeente op te leveren met inachtneming van de voorgeschreven minimale vezeldikte in het bestek en de overeenkomst;

2. te oordelen dat de bestekseis dat de kunstgrasmat dient te voldoen aan “
Garendimensie: minimaal 380 μm (..)”zo begrepen moet worden dat de door Domo te leveren garendikte tenminste 380 micron is en dat Domo bij de uitvoering daarom met een productmarge rekening dient te houden zodat de minimale vezeldikte niet onderschreden wordt,

met veroordeling van Domo in de proceskosten en de nakosten.

3.2.

Daartoe voert de Gemeente – samengevat – het volgende aan. De Gemeente is met Domo overeengekomen dat zij een kunstgrasmat van het type ‘Domo Duratorce XT 45M-16’ met een vezeldikte van 450 micron zou leveren en de Gemeente kan daar dus aanspraak op maken. Domo heeft die mat echter niet geleverd en vele keuringen hebben inmiddels uitgewezen dat de vezeldikte van de wél geleverde mat niet voldoet aan de overeenkomst en ook niet voldoet aan de eisen in het bestek, die objectief moeten worden uitgelegd. Met de mat die Domo heeft geleverd, had zij de opdracht ook niet gegund gekregen. Nu Domo na herhaalde sommatie niet is overgegaan tot vervanging van de kunstgrasmat schiet zij toerekenbaar tekort bij de uitvoering van de opdracht en is zij in verzuim. De Gemeente heeft er recht op en belang bij dat de overeenkomst spoedig alsnog wordt nagekomen en dat het kunstgrasveld op de kortst mogelijke termijn wordt vervangen door een kunstgrasveld dat wel voldoet aan de eisen in de overeenkomst en het bestek.

3.3.

Domo voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

4.De beoordeling van het geschil

Het tegen de eiswijziging gemaakte bezwaar

4.1.

De eiswijziging van de Gemeente houdt op de eerste plaats in dat zij de meer subsidiaire vordering heeft toegevoegd, althans zo heeft de Gemeente haar op schrift gestelde eiswijziging, waarin zij stelt dat zij de veroordeling tot nakoming van de overeenkomst inclusief de eisen in het bestek voor zover nodig wijzigt, ter zitting nader geduid. Daarnaast heeft de Gemeente de onder 2. vermelde eiswijziging/aanvulling van eis toegevoegd. Domo heeft bezwaar gemaakt tegen de eiswijzigingen.

4.2.

De voorzieningenrechter gaat aan dat bezwaar van Domo voorbij voor zover dat ziet op de eiswijziging als vermeld onder 1. meer subsidiair. Door aan de gevorderde veroordeling en het gevorderde gebod tot nakoming de mogelijkheid toe te voegen om daartoe een bevel te geven, is Domo niet geschaad in haar mogelijkheid om verweer te voeren tegen het gevorderde. Verder wordt in de meer subsidiaire vordering de in de primaire vordering opgenomen eis om te voldoen aan de eisen in het bestek gewijzigd in die zin dat wordt gevorderd dat moet worden voldaan aan de voorgeschreven minimale vezeldikte in het bestek en de overeenkomst. Uit de dagvaarding volgt al dat dit de eis is waar het geschil van partijen betrekking op heeft. Domo is door die wijziging dan ook niet geschaad in haar mogelijkheid om verweer te voeren.

4.3.

De voorzieningenrechter volgt Domo wel in haar verweer dat de onder 2. vermelde eiswijziging/aanvulling van eis buiten beschouwing moet worden gelaten. De voorzieningenrechter acht het, met Domo, in strijd met de eisen van een goede procesorde om in de namiddag voor de dag van de zitting in dit geding nog een eiswijziging van deze aard in te stellen, zonder daarbij toe te lichten wat de reden daarvoor is. Daarbij is in aanmerking genomen dat het geschil tussen partijen al geruime tijd speelt, de Gemeente eind 2022 al aan Domo heeft aangezegd dat er rechtsmaatregelen genomen zullen worden en zij Domo al op 23 februari 2023 heeft gedagvaard om op 21 maart 2023 te verschijnen ter zitting van dit kort geding. Door onder deze omstandigheden op een zodanig laat tijdstip zonder enige toelichting deze eiswijziging in te dienen, wordt Domo geschaad in haar mogelijkheid om verweer te voeren. Deze eiswijziging wordt daarom buiten beschouwing gelaten.

De primaire, subsidiaire en meer subsidiaire vordering

4.4.

Dat betekent dat in dit geding ter beoordeling voorligt of de onder 1 vermelde primaire, subsidiaire of meer subsidiaire vordering kan worden toegewezen. Om meerdere redenen is dat niet het geval. Daartoe wordt het volgende overwogen.

Geen spoedeisend belang

4.5.

In dit kort geding kunnen ordemaatregelen worden getroffen, ook indien het daarbij gaat om verstrekkende maatregelen en ook indien de gevolgen (deels) onomkeerbaar zijn. Het gaat daarbij dan om voorzieningen die worden getroffen, vooruitlopend op de uitkomst van een eventueel nog aanhangig te maken bodemprocedure, indien die uitkomst niet kan worden afgewacht. Oftewel, er moet sprake zijn van een spoedeisend belang. De Gemeente heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat daar in dit geval sprake van is.

4.6.

De voorzieningenrechter volgt de Gemeente op de eerste plaats niet in haar standpunt dat het spoedeisend belang voortvloeit uit de aard van het geschil. De aanbesteding is hier al afgerond, de overeenkomst is al met Domo gesloten en het gaat hier om een geschil over de uitvoering daarvan. Een dergelijke geschil en ook een geschil over de vraag of er sprake is van een wezenlijke wijziging tijdens de uitvoering, die ertoe leidt dat het de Gemeente aanbestedingsrechtelijk niet is toegestaan de geleverde kunstgrasmat te accepteren, zoals de Gemeente stelt, maakt deze zaak nog niet per definitie spoedeisend. Hierover kan immers ook in een bodemprocedure uitsluitsel worden verkregen. Door de Gemeente is onvoldoende toegelicht waarom dat in dit geval, waarbij er al een mat is gelegd, waarop veilig kan worden gespeeld en ook wordt gespeeld – zo heeft Domo gesteld en de Gemeente niet weersproken – niet mogelijk zou zijn en waarom er met spoed een voorziening moet worden getroffen, vooruitlopend op een bodemprocedure.

4.7.

Voor zover de Gemeente ter onderbouwing van haar spoedeisend belang heeft gesteld dat andere inschrijvers op de aanbesteding de Gemeente hebben gewezen op het niet voldoen door Domo aan de gestelde eisen, kan dat haar spoedeisend belang ook niet onderbouwen. De Gemeente heeft niet duidelijk gemaakt waarom dat met zich brengt er nu met spoed een ordemaatregel nodig is en dat de uitkomst van een bodemprocedure daarom niet kan worden afgewacht.

4.8.

De Gemeente heeft voorts betoogd dat er sprake is van spoedeisendheid omdat zij de komende jaren vergelijkbare aanbestedingen in de markt gaat zetten, waar Domo mogelijk ook op zal inschrijven. De Gemeente stelt voordien zekerheid te willen hebben dat zij dan de gestelde contractuele voorwaarden kan afdwingen als zou blijken dat niet geleverd wordt wat is gevraagd en overeengekomen. De Gemeente kan in dit kort geding echter niet die door haar gewenste zekerheid krijgen. De voorzieningenrechter geeft immers slechts een voorlopig oordeel, waaraan een bodemrechter niet gebonden is. Bovendien nodigt de complexiteit van de materie hier juist uit tot het voeren van een bodemprocedure, die met meer waarborgen is omkleed dan de procedure in een kort geding. Dat laatste is onder meer van belang omdat Domo het standpunt heeft ingenomen dat de Gemeente (stilzwijgend) heeft ingestemd met de levering van de door Domo geplaatste mat, hetgeen de Gemeente heeft weersproken. In een kort geding is er echter geen ruimte voor nadere bewijslevering. Toekomstige geschillen in nog komende aanbestedingen kunnen met dit kort geding ook niet worden voorkomen. Om de kans daarop te verkleinen ligt het meer voor de hand om te bezien of het mogelijk is om de eis, waar tussen partijen discussie over is, zodanig te formuleren, zodat over de interpretatie daarvan in redelijkheid geen verschil van mening meer mogelijk is.

4.9.

De Gemeente heeft ten slotte gesteld dat er zo spoedig mogelijk duidelijkheid nodig is in verband met het onderhoud van het betreffende veld. Zij heeft dit standpunt echter niet voldoende nader toegelicht en ook niet gereageerd op het verweer van Domo dat de Gemeente hoe dan ook jaarlijks onderhoud zal moeten plegen. Dit kan dus niet leiden tot de conclusie dat er daarom met spoed een voorziening moet worden getroffen. Voor zover de Gemeente ter zitting desgevraagd naar een nadere toelichting op dit standpunt heeft gesteld dat duidelijk zal moeten worden of er nu wel of niet sprake is geweest van een oplevering, overweegt de voorzieningenrechter dat daarop in dit geding geen vordering is gericht.

Executieproblemen

4.10.

De voorzieningenrechter acht het gevorderde ook onvoldoende concreet om voor toewijzing in aanmerking te komen. De Gemeente refereert in haar primaire vordering aan
de eisen in het bestek, waaraan voldaan moet worden bij het leggen van een nieuwe mat, zij stelt in de subsidiaire vordering dat het werk
naar behorenmoet worden opgeleverd en in de meer subsidiaire vordering gaat het om oplevering van het werk
met inachtneming van de voorgeschreven minimale vezeldikte in het bestek en de overeenkomst. Er is tussen partijen echter geschil over hoe die eisen/voorschriften moeten worden begrepen, onder meer betreffende de te hanteren testmethode en het al dan niet hanteren van een productmarge. Voorts refereert de Gemeente in haar vorderingen zowel aan de eisen in het bestek als aan hetgeen is voorgeschreven in de overeenkomst. In het bestek wordt geëist dat de vezeldikte tussen een bepaald minimum en maximum is gelegen, terwijl in de overeenkomst ook wordt verwezen naar de inschrijving van Domo, waarin een specifiek product wordt aangeboden met een concrete vezeldikte.

4.11.

Het had op de weg van de Gemeente gelegen om in de vorderingen nader te concretiseren wat Domo zou moeten doen en waaraan het door haar te leveren product precies zouden moeten voldoen. Dat klemt temeer nu de Gemeente de nakoming van de overeenkomst op straffe van verbeurte van een dwangsom heeft gevorderd. In dat geval moet voor de partij die moet nakomen volledig duidelijk zijn wat van haar wordt verwacht om een executiegeschil te voorkomen. Dat is nu niet het geval.

Conclusie en proceskostenveroordeling

4.12.

Gelet op al het vorenstaande zullen de vorderingen worden afgewezen. Indien de Gemeente wenst dat er in een bodemprocedure beslissingen worden genomen in het kader van het geschil tussen partijen, ligt het op haar weg om daartoe een procedure aanhangig te maken.

4.13.

De Gemeente zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).

5.De beslissing

De voorzieningenrechter:

5.1.

wijst het gevorderde af;

5.2.

veroordeelt de Gemeente om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding aan Domo te betalen, tot dusverre aan de zijde van Domo begroot op € 3.916,--, waarvan € 1.079,-- aan salaris advocaat en € 2.837,-- aan griffierecht;

5.3.

bepaalt dat de Gemeente bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;

5.4.

verklaart deze kostenveroordeling tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. T.F. Hesselink en in het openbaar uitgesproken op 5 april 2023.