6.2.De rechtbank ziet zich bij de beoordeling van de beroepsgrond voor de volgende twee vragen gesteld: (1) is de minister bevoegd een terugkeerbesluit uit te vaardigen wanneer de vreemdeling zich niet (langer) in Nederland bevindt maar naar een andere EU-lidstaat is vertrokken en (2) mocht de minister zonder nader onderzoek naar de verblijfsplaats van eiser het terugkeerbesluit uitvaardigen terwijl op dat moment onvoldoende duidelijk was of de vreemdeling zich nog in Nederland bevond. De rechtbank beantwoordt beide vragen ontkennend met als conclusie dat het terugkeerbesluit niet zorgvuldig is voorbereid en onvoldoende is gemotiveerd.
(1) De bevoegdheid van de minister om een terugkeerbesluit aan eiser uit te vaardigen
6.2.1.Op grond van artikel 6, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn vaardigen de lidstaten een terugkeerbesluit uit tegen de onderdaan van een derde land die illegaal op hun grondgebied verblijft. Dit artikel is geïmplementeerd in (onder meer) artikel 62, eerste lid, onder b, Vw. De rechtbank ziet zich voor de vraag gesteld of dit artikel zo moet worden gelezen dat een lidstaat alleen een terugkeerbesluit dient uit te vaardigen – en daarmee dus de bevoegdheid heeft om dit te doen – als de betreffende vreemdeling zich op dat moment op het grondgebied van die lidstaat bevindt. De rechtbank stelt vast dat de Terugkeerrichtlijn zelf geen nadere toelichting bevat op dit punt. Op de zitting heeft de minister toegelicht dat een terugkeerbesluit ook mag worden uitgevaardigd als de betreffende vreemdeling niet meer in Nederland verblijft maar zich in een andere lidstaat bevindt. Dat zou in overeenstemming zijn met het doel van de Terugkeerrichtlijn en noodzakelijk zijn in het kader van de effectiviteit van de richtlijn. De rechtbank acht de motivering van de minister op dit punt niet voldoende en overweegt in dit verband als volgt.
6.2.2.De rechtbank vindt voor de uitleg van de minister van artikel 6, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn geen steun in de tekst van de Terugkeerrichtlijn noch in het Terugboekhandboek van de Europese Commissie.Daarentegen vindt de rechtbank wel steun voor het standpunt van eiser in het Terugkeerhandboek. De rechtbank wijst in dit verband op paragraaf 5 van het Terugkeerhandboekwaarin de volgende passage is opgenomen: “
De bevoegde nationale autoriteiten moeten in staat zijn om terugkeerbesluiten ten uitvoer te leggen zonder de procedure na een bepaalde periode (bijvoorbeeld één jaar) opnieuw te moeten inleiden,[…]. Als algemene regel geldt dat de plaats van aanhouding het relevante criterium is bij het bepalen welke lidstaat verantwoordelijk is voor de uitvoering van de terugkeerprocedure. Voorbeeld: als een irreguliere migrant de EU (onopgemerkt) is binnengekomen via lidstaat A, vervolgens (onopgemerkt) door de lidstaten B en C is gereisd en tot slot is aangehouden in lidstaat D, dan is lidstaat D verantwoordelijk voor de uitvoering van een terugkeerprocedure.”
6.2.3.Daarnaast wijst de rechtbank op paragraaf 5.2 van het Terugkeerhandboek waaruit blijkt dat een terugkeerbesluit uitgevaardigd door de ene lidstaat niet automatisch doorwerkt in andere lidstaten. Hierin worden de verschillende mogelijkheden weergegeven voor de situatie waarin een lidstaat een persoon op haar grondgebied aanhoudt tegen wie in een andere lidstaat eerder een terugkeerbesluit is uitgevaardigd. De lidstaat die de persoon aanhoudt kan dan of zelf een terugkeerbesluit uitvaardigen, of de persoon terugsturen naar de andere lidstaat of het eerder uitgevaardigde terugkeerbesluit erkennen. Dit impliceert naar het oordeel van de rechtbank dat het niet de bedoeling van de Terugkeerrichtlijn is geweest om lidstaten te verplichten een terugkeerbesluit uit te vaardigen ongeacht in welke lidstaat de betreffende vreemdeling zich bevindt. Verder verwijst de rechtbank naar paragraaf 11.3 van het Terugkeerhandboek waarin de volgende passage is opgenomen: “
Een lidstaat kan geen terugkeerbesluit en een bijbehorend inreisverbod uitvaardigen tegen personen die niet op zijn grondgebied verblijven. In een situatie waarin een persoon is ondergedoken (bijvoorbeeld na ontvangst van een negatieve beslissing over een asielverzoek) maar nog steeds kan worden verondersteld dat hij zich op het grondgebied van de betrokken lidstaat bevindt, kan in een verstekprocedure volgens nationaal recht een terugkeerbesluit (inclusief een inreisverbod) worden uitgevaardigd.”
6.2.4.Dat de vreemdeling op het moment dat een terugkeerbesluit wordt uitgevaardigd zich op het grondgebied van de uitvaardigende lidstaat moet bevinden leidt de rechtbank ook af uit rechtsoverweging 87 van het arrest van Hof van Justitie in de zaak M.D. tegen Hongarijewaarin het Hof spreekt van ‘
nadat de onderdaan van een derde land zijn grondgebied heeft verlaten’. De rechtbank voelt zich hierin gesteund door rechtsoverweging 50 in de Conclusie van de A-G in de zaak Gnandi. De A-G overweegt – voor zover relevant – als volgt: “
Volgens artikel 6, lid 1, van richtlijn 2008/115 – waarvan de tekst is weergegeven in punt 9 van de onderhavige conclusie – is voor de uitvaardiging van een terugkeerbesluit tegen de onderdaan van een derde land vereist dat laatstgenoemde „illegaal [...] verblijft” op het grondgebied van de betrokken lidstaat.”
6.2.5.Ook in het licht van de onderlinge samenwerking tussen de lidstaten en de verplichting voor de lidstaten uit hoofde van de Terugkeerrichtlijn om een terugkeerbesluit uit te vaardigen wanneer de terugkeer ook feitelijk kan worden uitgevoerd,kan de rechtbank eisers lezing goed volgen.
6.2.6.De rechtbank overweegt verder dat in de beleidsregels van de minister zoals opgenomen in Vreemdelingencirculaire A3/1is opgenomen dat een terugkeerbesluit een aantal elementen moet bevatten. Een van die elementen is “
de vaststelling dat een vreemdeling niet (langer) rechtmatig in Nederland verblijft.”Deze bewoordingen duiden er naar het oordeel van de rechtbank op dat ook de minister meent dat illegaal verblijf op het grondgebied van Nederland – en niet op het grondgebied van een EU-lidstaat – vereist is op het moment dat een terugkeerbesluit wordt uitgevaardigd.
6.2.7.De minister heeft deze zienswijze in een vergelijkbare zaak ook bevestigd, getuige de uitspraak van deze rechtbank, zittingsplaats Oost-Brabant, van 18 juli 2022. In die procedure had de minister in antwoord op een vraag van de rechtbank en na aanhouding van de behandeling op zitting aangegeven het met eiser eens te zijn dat zij geen terugkeerbesluit kan uitvaardigen wanneer de vreemdeling zich op dat moment niet langer illegaal in Nederland bevindt. De minister heeft in de onderhavige procedure op de zitting desgevraagd evenwel aangegeven dat standpunt van de minister niet langer te kunnen volgen en daar nu van af te willen wijken.
6.2.8.De door de minister gegeven onderbouwing, zoals genoemd in 6.1, overtuigt de rechtbank echter niet. De uitspraak van de Afdeling van 6 februari 2013heeft in de kern betrekking op het Europese karakter van het inreisverbod, en niet het terugkeerbesluit.De rechtbank vindt in deze uitspraak dan ook geen steun voor het betoog van de minister. Nu de rechtbank in haar uitspraak van 7 oktober 2022ter onderbouwing van haar oordeel naar de genoemde uitspraak van de Afdeling verwijst, kan ook de uitspraak van 7 oktober 2022 geen steun bieden voor het standpunt van de minister.
6.2.9.De verwijzing op de zitting door de minister naar de uitspraak van deze rechtbank, zittingsplaats Den Haagbiedt, anders dan de minister suggereert, ook niet de onderbouwing voor haar standpunt. De rechtbank acht het van belang om dit nader toe te lichten. In die uitspraak wordt ter onderbouwing verwezen naar een uitspraak van deze rechtbank, zittingsplaats Amsterdam, die op haar beurt naar een uitspraak verwijst van de Afdeling van 19 januari 2021.Deze uitspraak van de Afdeling ziet op de vraag of de Terugkeerrichtlijn zich verzet tegen de werkwijze waar bij vertrek op Schiphol illegaal verblijf van een vreemdeling wordt vastgesteld, aan deze vreemdeling een terugkeerbesluit en een voornemen voor een inreisverbod worden uitgereikt en op een later moment, nadat de vreemdeling het grondgebied van de lidstaten van de EU heeft verlaten, een inreisverbod wordt uitgevaardigd. Deze vertrekprocedure en het uitvaardigen van een inreisverbod op Schiphol, wat uitdrukkelijk niet vergelijkbaar is met de onderhavige zaak, stond centraal in deze uitspraak. De rechtbank constateert dan ook dat de Afdeling in deze uitspraak niet heeft geoordeeld over de vraag die in deze procedure voorligt, namelijk of de minister een terugkeerbesluit mag (of moet) uitvaardigen als de vreemdeling zich op dat moment in een andere lidstaat bevindt en acht de uitspraak daarom ook niet relevant voor de vraag die in deze procedure voorligt.
6.2.10.Naar het oordeel van de rechtbank volgt aldus uit de tekst van artikel 6 van de Terugkeerrichtlijn, de systematiek van de Terugkeerrichtlijn, de relevante passages van het Terugkeerhandboek, het arrest van het Hof van Justitie in de zaak M.D. tegen Hongarije, en de conclusie van de A-G in de zaak Gnandi dat een terugkeerbesluit alleen door de minister moet en kan worden genomen als de betreffende vreemdeling zich op dat moment in Nederland bevindt. Gelijk de minister in de Vc A3/1 ook heeft beschreven en in genoemde uitspraak van deze rechtbank, zittingsplaats Oost-Brabant, ook expliciet als standpunt heeft gehuldigd.
(2) Nader onderzoek naar aanleiding van zienswijze eiser
6.2.11.De rechtbank moet vervolgens de vraag beantwoorden of de minister nader onderzoek had moeten doen naar de verblijfplaats van eiser naar aanleiding van de zienswijze. In de zienswijze heeft de gemachtigde de minister laten weten dat eiser hem vanuit het buitenland binnen Europa had gebeld dat hij na zijn vertrek uit het AZC niet meer in Nederland is. Ook is de minister toen geïnformeerd over contact via Whatsapp tussen eiser en zijn gemachtigde. De gemachtigde van eiser heeft op de zitting uitgelegd dat hij in eerste instantie geen tijd had gehad om bij eiser na te gaan of hij informatie over zijn verblijfplaats buiten Nederland met de minister mocht delen. Om die reden heeft hij niet al bij de zienswijze stukken overgelegd waaruit de verblijfplaats van eiser zou blijken.
6.2.12.De rechtbank stelt voorop dat zij de minister goed kan volgen in dat meer van eiser mag worden verwacht wat betreft het overleggen van relevante informatie die eiser betreffen. De rechtbank hecht echter wel waarde aan de volgende opmerking van de gemachtigde van eiser in de zienswijze: “
Mocht er nog nadere informatie nodig zijn, dan hoort gemachtigde dat graag.” De rechtbank overweegt dat het, gelet op hetgeen onder 6.2.10 is overwogen, op de weg van de minister lag om op dit aanbod aan te slaan en contact met de gemachtigde van eiser op te nemen om hem te bevragen over eiser en zijn verblijfplaats. De minister heeft dit niet gedaan. De minister kon in het bestreden besluit dan ook niet volstaan met de constatering dat zij niet kan vaststellen dat eiser zich op dat moment niet in Nederland bevond. Des te meer nu de stelling van eiser in lijn was met de constatering van de minister zelf dat eiser per 14 maart 2024 met onbekende bestemming was vertrokken. Nu de minister geen nadere actie heeft ondernomen zoals het stellen van vragen aan eiser of het verzoek tot het overleggen van documenten waaruit zou blijken dat eiser Nederland daadwerkelijk had verlaten, is zij tekortgeschoten in de vereiste zorgvuldige voorbereiding van het terugkeerbesluit. Gelet op al het vorengaande is de rechtbank van oordeel dat het terugkeerbesluit (en daarmee ook het inreisverbod) onzorgvuldig en onvoldoende gemotiveerd tot stand is gekomenen en daarmee in strijd is met artikel 3:2 en artikel 3:46 van de Awb.