Uitspraak
RECHTBANK DORDRECHT
Sector Bestuursrecht
procedurenummer: AWB 06/1060
uitspraak van de meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
inzake[ XXX],
gevestigd te Hendrik-Ido-Ambacht, eiseres,
gemachtigden: mr. L. van de Vrugt, advocaat te Rotterdam en J. Donkersloot,
tegen
de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder,
gemachtigde: J.J.A. Huisman, werkzaam bij verweerder.
1. Ontstaan en loop van het geding
Bij besluit van 17 februari 2006 heeft verweerder op grond van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Wav) aan eiseres een bestuurlijke boete van € 16.000,- opgelegd vanwege het tewerkstellen van twee vreemdelingen met de Poolse nationaliteit zonder dat deze in het bezit waren van een tewerkstellingsvergunning.
Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 29 maart 2006 bezwaar gemaakt bij verweerder.
Bij besluit van 5 juli 2006 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard en het besluit van 17 februari 2006 ongewijzigd in stand gelaten.
Tegen het besluit van 5 juli 2006 heeft eiseres bij faxbericht van 15 augustus 2006, ontvangen op diezelfde datum, beroep ingesteld bij de rechtbank Dordrecht.
De zaak is op 16 februari 2007 ter zitting van een meervoudige kamer behandeld.
Eiseres is ter zitting verschenen, bijgestaan door haar gemachtigden.
Verweerder is verschenen bij gemachtigde.
2. Overwegingen
2.1. In artikel 39, eerste tot en met derde lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-verdrag) is het volgende bepaald:
1. Het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap is vrij.
2. Dit houdt de afschaffing in van elke discriminatie op grond van de nationaliteit tussen de werknemers der lidstaten, wat betreft de werkgelegenheid, de beloning en de overige arbeidsvoorwaarden.
3. Het houdt behoudens de uit hoofde van openbare orde, openbare veiligheid en volksgezondheid gerechtvaardigde beperkingen het recht in om,
a) in te gaan op een feitelijk aanbod tot tewerkstelling,
b) zich te dien einde vrij te verplaatsen binnen het grondgebied der lidstaten,
c) in een der lidstaten te verblijven teneinde daar een beroep uit te oefenen overeenkomstig de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen welke voor de tewerkstelling van nationale werknemers gelden,
d) op het grondgebied van een lidstaat verblijf te houden, na er een betrekking te hebben vervuld, overeenkomstig de voorwaarden die zullen worden opgenomen in door de Commissie vast te stellen uitvoeringsverordeningen.
Ingevolge artikel 49, eerste volzin, van het EG-verdrag zijn beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der lidstaten die in een ander land van de gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
Ingevolge Bijlage XII; lijst bedoeld in artikel 24 van Pro de Toetredingsakte: Polen (hierna: Bijlage XII), onderdeel 2, punt 1, zijn wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Pro Richtlijn 96/71/EG (Detacheringsrichtlijn) tussen, voor zover thans van belang, Polen en Nederland, artikel 39 en Pro de eerste alinea van artikel 49 van Pro het EG-Verdrag volledig van toepassing, onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 betreffende het vrije verkeer van werknemers binnen de gemeenschap en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Polen, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Poolse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef, onder b en sub 1, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. In het tweede lid van dit artikel is het verbod, bedoeld in het eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie tevens een ander als werkgever optreedt, indien die ander beschikt over een voor de desbetreffende arbeid geldige tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18 van Pro de Wav wordt, voor zover thans van belang, het niet naleven van artikel 2, eerste lid, van de Wav als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 18a van de Wav kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.
In het tweede lid van dit artikel kan indien een beboetbaar feit wordt begaan door een rechtspersoon, de boete worden opgelegd aan:
1°. de rechtspersoon, of
2°. degene die opdracht heeft gegeven tot de gedraging waardoor in strijd met de verplichtingen die voortvloeien uit deze wet is gehandeld alsmede tegen hem die feitelijke leiding heeft gegeven aan die gedraging, of
3°. de onder 1° en 2° genoemde tezamen.
In het derde lid van dit artikel wordt voor de toepassing van het eerste en tweede lid met een rechtspersoon gelijkgesteld:
1°. de vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid (...).
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, van de Wav legt een daartoe door de Minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
In de Beleidsregels boeteoplegging Wav (Stcrt. 2004, 249, hierna: de Beleidsregels)
zijn beleidsregels geformuleerd over de wijze van berekenen en opleggen van de bestuurlijke boete in het kader van de Wav en de daarop rustende bepalingen.
In Beleidsregel 1 is bepaald dat bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt wordt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen'.
In bedoelde tarieflijst is ten aanzien van de overtreding van artikel 2 van Pro de Wav een normbedrag van € 8.000,- vastgesteld.
Beleidsregel 2 bepaalt dat voor de voor de berekening van de op te leggen boete voor een werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav als uitgangspunt 0,5 maal het boetebedrag wordt gehanteerd.
2.2 Verweerder heeft bij het bestreden besluit zijn besluit houdende de oplegging van een bestuurlijke boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav gehandhaafd. Verweerder voert daartoe het volgende aan.
Volgens verweerder heeft Nederland voor het vrij verkeer van werknemers in het Toetredingsverdrag met Polen een voorbehoud gemaakt, zodat voor de aangetroffen vreemdeling[A] (hierna: [A[B] (hierna: [B]) een tewerkstellingsvergunning mocht worden geeist.
Verweerder stelt geen gedoogbeleid te voeren. De hoogte van de boete is volgens verweerder gebaseerd op de Beleidsregels en overeenkomstig Beleidsregel 1 en 2 opgelegd. Van feiten en omstandigheden die aanleiding geven de boete te matigen of in te trekken is naar het oordeel van verweerder niet gebleken.
2.3 Eiseres kan zich met het bestreden besluit niet verenigen. In de opvatting van eiseres is de voorafgaande eis van een tewerkstellingsvergunning in strijd met het vrij verkeer van diensten. Volgens eiseres beroept verweerder zich ten onrechte op het voorbehoud dat Nederland in het Toetredingsverdrag met Polen heeft gemaakt ter zake van het vrij verkeer van werknemers. Subsidiair betoogt eiseres dat de eis van een tewerkstellingsvergunning een niet-proportionele belemmering van het vrije verkeer van diensten oplevert. Eiseres voert verder aan dat de weigering van de Centrale Organisatie Werk en Inkomen (hierna: CWI) van de door Polska Contractors Sp.Z.O.O. (hierna: Polska) aangevraagde tewerkstellingsvergunningen discriminerend is. De afwijzing is volgens eiseres ook in strijd met de Detacheringsrichtlijn 96/71.
In de opvatting van eiseres heeft [A] geen arbeid verricht in de zin van de Wav, aangezien eiseres hem niet heeft betaald, zodat geen tewerkstellingsvergunning vereist is. Met betrekking tot de opgelegde boete betoogt eiseres dat in geval van een vennootschap onder firma een boete van € 4.000,-, in plaats van € 8.000,- gerechtvaardigd is. Voorts stelt eiseres dat de boete, mede gelet op de hoogte ervan, discriminerend en niet proportioneel is.
2.4 De rechtbank overweegt als volgt.
Bij haar oordeelsvorming gaat de rechtbank uit van de volgende als vaststaand aangenomen gegevens.
Naar aanleiding van een aan boord bij eiseres gehouden inspectie is een boeterapport opgesteld, waarin het volgende wordt geconstateerd. [A] en [B] waren op 9 juni 2005 via Polska aan boord van de Mvs. [YYY] als matroos werkzaam en verrichtten schoonmaak- en onderhoudswerkzaamheden. Beiden hebben de Poolse nationaliteit. Polska is een detacheringsbedrijf gevestigd in Poznan in Polen. Polska stelt zijn werknemers ter beschikking aan Nederlandse schippers op de binnenvaart in Nederland. De werknemers van Polska zijn in vaste dienst en ontvangen salaris in Polen. Ten behoeve van [B] en [A] is geen tewerkstellingsvergunning verleend.
Uit de arresten van het Hof van Justitie EG van 27 maart 1990 inzake Rush Portuguesa (zaak C-113/89) en van 21 oktober 2004 inzake Commissie vs. Luxemburg (zaak C-445/03) leidt de rechtbank af dat lidstaten gerechtigd zijn maatregelen te nemen die nodig zijn om te controleren of het vrije verkeer van diensten niet wordt gebruikt om de beperking van het vrije verkeer van werknemers te omzeilen. Deze maatregelen mogen echter niet zover gaan dat het vrije verkeer van diensten illusoir wordt en de maatregelen moeten -onder meer- voor het dienstenverkeer proportioneel zijn.
Voorzover eiseres betoogt dat de eis van een tewerkstellingsvergunning een niet proportionele belemmering van het vrije verkeer van diensten in de zin van artikel 49 van Pro het EG-verdrag vormt en in strijd is met het communautaire recht, zoals vormgegeven in de jurisprudentie van het Hof van Justitie EG volgt de rechtbank dit niet.
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: ABRS) heeft in haar uitspraak van 2 augustus 2006, LJN: AY5513, onder verwijzing naar voornoemd arrest inzake Rush Portuguesa, overwogen dat het in Nederland enkel ter beschikking stellen van eigen werknemers door een Poolse onderneming weliswaar valt aan te merken als het verrichten van diensten in de zin van artikel 49 EG Pro-verdrag, maar dat in dat geval de werknemers tot de arbeidsmarkt van Nederland toetreden, zodat de overgangsregeling voor de toegang van werknemers van toepassing is en Nederland bevoegd is maatregelen te treffen om de toegang van werknemers tot de arbeidsmarkt te regelen.
Volgens de ABRS is de in de Wav voor de werkgever neergelegde vergunningplicht een dergelijke maatregel.
Niet in discussie is dat de dienstverlening van Polska aan eiseres enkel bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten en eiseres [B] en [A] voor zich heeft laten werken.
Verweerder heeft onweersproken gesteld dat op een aanvraag voor een tewerkstellings-vergunning binnen twee weken na ontvangst van de aanvraag wordt beslist.
Gelet hierop kan niet worden gezegd dat het wachten op een tewerkstellingsvergunning onevenredig bezwarend is.
De stelling van eisers dat in geval van Polska de beslissingen op de betreffende aanvragen veel langer op zich lieten wachten en bovendien op alle aanvragen afwijzend is beslist, wat daar ook van zij, doet daaraan niet af. Immers, eiseres heeft ook aangevoerd dat in andere gevallen een (positieve) beslissing op aanvraag veelal binnen twee dagen wordt gegeven, zodat het in het geval van Polska kennelijk om een incident gaat. Op grond van het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat de eis van een tewerkstellingsvergunning ex artikel 2 van Pro de Wav voor tijdelijke dienstverlening als hier aan de orde, proportioneel is en verweerder deze mocht stellen.
Ten aanzien van de stelling van eiseres dat zij ten aanzien van [A] niet als werkgever in de zin van de Wav te kan worden aangemerkt, overweegt de rechtbank het volgende.
Uit het boeterapport blijkt dat eiseres en [A] tegenover de opsporingsambtenaren hebben verklaard dat [A] voor eiseres werkte. Verweerder heeft eiseres daarom ook ten aanzien van [A] terecht als werkgever in de zin van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wav en dientengevolge als de verantwoordelijke voor de benodigde tewerkstellings-vergunning aangemerkt. Dat eiseres, naar zij stelt, [A] niet heeft betaald, maakt dit niet anders, nu dit voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav niet is vereist.
Voor zover eiseres zich er in beroep over beklaagt dat de CWI op onjuiste gronden de aanvragen van Polska om een tewerkstellingsvergunning heeft afgewezen, is deze beroepsgrond en de daartoe aangevoerde argumenten in onderhavige procedure niet ter zake doende en behoeft zij geen nadere bespreking.
Voor zover eiseres bedoeld heeft te stellen dat verweerder Poolse (detacherings)bedrijven ongelijk behandelt, zonder dat daarvoor een rechtvaardigingsgrond aanwezig is, onderbouwt eiseres deze stellingname niet met concrete feiten, zodat daaraan wordt voorbij gegaan.
De rechtbank is gelet op het voorgaande van oordeel dat verweerder met recht de conclusie heeft getrokken dat voor [B] en [A] een tewerkstellingsvergunning kon worden geëist.
Nu eiseres niet over de benodigde tewerkstellingsvergunningen beschikte, heeft verweerder met juistheid geconcludeerd dat eiseres artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden. Deze overtreding is ingevolge artikel 18 van Pro de Wav een beboetbaar feit. Verweerder is in dan ook in beginsel bevoegd voor voornoemde overtreding een boete op te leggen.
In hetgeen eiseres heeft aangevoerd zijn geen aanknopingspunten te vinden voor het oordeel dat de overtreding niet (volledig) aan eiseres mocht worden toegerekend.
De onderhavige boete is aan te merken als een punitieve sanctie. Eiseres kan zich derhalve beroepen op waarborgen neergelegd in artikel 6 van Pro het EVRM.
Het betoog van eiseres dat voor de vennootschap onder firma aansluiting moet worden gezocht bij de boetebedragen zoals die gelden voor natuurlijke personen faalt.
Artikel 18a, derde lid, aanhef en onder sub 1, van de Wav bepaalt dat een vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid - zoals in dit geval de vennootschap onder firma- gelijk wordt gesteld aan een rechtspersoon.
De ABRS heeft in haar uitspraak van 14 juni 2006 (LJN: AX8523) overwogen dat artikel 19d, eerste lid, van de Wav in samenhang dient te worden gelezen met artikel 18a, derde lid, aanhef en onder sub 1, van de Wav. Daaruit volgt dat de maximale boete die ingevolge artikel 19d, eerste lid, van de Wav aan een rechtspersoon ook aan een vennootschap onder firma kan worden opgelegd. Verweerder heeft de hoogte van de boete vastgesteld aan de hand van de door hem vastgestelde en bekendgemaakte beleidsregels.
Ingevolge artikel 4:84 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) dient het bestuursorgaan te handelen overeenkomstig de beleidsregel, tenzij dat voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen.
Gelet op het met de Wav en de Beleidsregels beoogde doel, een strenge bestrijding van illegale tewerkstelling en het krachtig tegengaan van een verdringing van Nederlands arbeidsaanbod, is de rechtbank van oordeel dat het door verweerder vastgestelde boetenormbedrag van € 8.000,- per beboetbaar feit niet onevenredig hoog is. Daarbij heeft de rechtbank tevens betrokken dat de hoogte van de normbedragen is afgestemd op het strafwaardige karakter van het niet naleven van de voorschriften van de Wav en op de afschrikwekkende werking die van de boetenormbedragen moet uitgaan.
Eiseresses stelling dat verweerder de betreffende boete niet aan alle werkgevers op gelijke wijze overeenkomstig het vastgestelde beleid oplegt, is in het geheel niet onderbouwd, zodat daaraan wordt voorbij gegaan.
Eiseres heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd waarin verweerder aanleiding had moeten zien om de boete te matigen.
Gelet op het voorgaande ziet de rechtbank geen aanleiding prejudiciële vragen voor te leggen aan het Hof van Justitie.
Uit het vorenstaande volgt dat het beroep ongegrond moet worden verklaard.
De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75, eerste lid, van de Awb.
Gezien het vorenstaande beslist de rechtbank als volgt.
3. Beslissing
De rechtbank Dordrecht,
- verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gegeven door mr. P.K. Nihot, voorzitter, en mrs. J.A.M. van den Berk en A. Horst, leden, en door de voorzitter en mr. J.M. van Noord-Markesteijn, griffier, ondertekend.
De griffier, De voorzitter,
Uitgesproken in het openbaar op:
Afschrift verzonden op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen een belanghebbende en het bestuursorgaan hoger beroep instellen. Het instellen van het hoger beroep geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag, binnen zes weken na dagtekening van verzending van deze uitspraak.