Uitspraak
RECHTBANK DORDRECHT
Sector Bestuursrecht
procedurenummer: AWB 08/587
uitspraak van de meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
inzake
[XXX], gevestigd te [woonplaats], eiseres,
gemachtigde: mr. P.E. van Dam, advocaat te Rotterdam,
tegen
de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder,
gemachtigde: mr. R.A. Wildeman, werkzaam het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Ontstaan en loop van het geding
Verweerder heeft eiseres bij besluit van 5 februari 2008 een boete opgelegd van € 16.000,- wegens overtreding van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Wav).
Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 26 februari 2008 bezwaar gemaakt bij verweerder.
Bij besluit van 25 april 2008 heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 23 mei 2008 beroep ingesteld bij de rechtbank Dordrecht.
De zaak is op 8 december 2008 ter zitting van een meervoudige kamer behandeld.
Eiseres is ter zitting verschenen bij gemachtigde.
Verweerder is verschenen bij gemachtigde.
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, sub 1°, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wav is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wav, voor zover thans van belang, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie.
Ingevolge artikel 8, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wav, wordt een tewerkstellingsvergunning geweigerd indien voor de desbetreffende arbeidsplaats prioriteitgenietend aanbod op de arbeidsmarkt beschikbaar is.
Ingevolge artikel 8, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wav, zoals deze bepaling luidde ten tijde van belang, wordt een tewerkstellingsvergunning geweigerd, indien het een arbeidsplaats betreft waarvan de beschikbaarheid niet ten minste vijf weken vóór het indienen van de aanvraag aan de Centrale organisatie werk en inkomen (hierna: de CWI) is gemeld.
Ingevolge artikel 18 van Pro de Wav, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19d, derde lid, van de Wav stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Ingevolge artikel 19a, aanhef en onder 22, van de Uitvoeringsregels Wav, behorende bij het Delegatie- en uitvoeringsbesluit Wav, zoals deze bepaling luidde ten tijde van belang, kan - ter invulling van de tweede fase van het overgangsregime voor het vrij verkeer van werknemers met de nieuwe lidstaten van de EU, zoals neergelegd in de Toetredingsverdragen tussen de EU en haar lidstaten enerzijds en de lidstaten die per 1 mei 2004 tot de EU zijn toegetreden anderzijds - zonder toets aan artikel 8, eerste lid, onderdelen a en b, van de Wav een tewerkstellingsvergunning worden verleend, wanneer de aanvraag betrekking heeft op de tewerkstelling van onder meer een vreemdeling met de nationaliteit van Tsjechië die te werk wordt gesteld in de sector binnenscheepvaart.
Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels), worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per rechtspersoon per beboetbaar feit gesteld.
Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG-Verdrag) is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
Ingevolge artikel 49, eerste volzin, van het EG-Verdrag zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der Lid-staten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
Ingevolge artikel 50, derde volzin, van het EG-Verdrag, voor zover thans van belang, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.
Ingevolge Bijlage V 'Lijst bedoeld in artikel 24 van Pro de Toetredingsakte: Tsjechië' (hierna: Bijlage V), onderdeel 1, punt 1, voor zover hier van belang, zijn tussen Tsjechië en Nederland wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Pro Richtlijn 96/71/EG, betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten, artikel 39 en Pro de eerste volzin van artikel 49 van Pro het EG-Verdrag volledig van toepassing, onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2 van Bijlage V, voor zover hier van belang, mogen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68, betreffende het vrij verkeer van werknemers binnen de gemeenschap, tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Tsjechië, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Tsjechische onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage V het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 39 van Pro het EG-Verdrag, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 mei 2007 gehandhaafd (Kamerstukken II, 2003/04, 29 407, nr. 1 e.v.). In Bijlage V is tussen Tsjechië en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van diensten.
2.2. Verweerder heeft aan zijn beslissing de boete te handhaven ten grondslag gelegd dat uit het op ambtsbelofte door een inspecteur van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 20 november 2007 en de daarbij behorende bijlagen, blijkt dat op 15 februari 2007 twee vreemdelingen van Tsjechische nationaliteit (hierna: de vreemdelingen) op het IJ te Amsterdam, aan boord van het binnenvaartschip [XXX] als matroos en als stuurman arbeid aan het verrichten waren, zonder dat daarvoor een tewerkstellingsvergunning was verleend. Eiseres is eigenaar van [het binnenvaartschip XXX]. Op grond van de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor een rechtspersoon € 8.000,- per overtreding. Verweerder heeft vastgesteld dat eiseres een vennootschap onder firma is. Zij moet daarom in overeenstemming met de Wav aangemerkt worden als een rechtspersoon. In dit geval heeft verweerder dan ook een boete opgelegd van € 16.000,- euro, omdat sprake is van twee overtredingen, begaan door een rechtspersoon.
2.3. Eiseres kan zich niet met het bestreden besluit verenigen. Zij betoogt dat er geen grond bestond voor het opleggen van de boete. Het tewerkstellingsvergunningvereiste was strijdig met het EG-recht, terwijl de doelstellingen van de Wav niet in gevaar zijn geweest.
Daartoe voert eiseres het volgende aan.
Op 1 mei 2004 is Tsjechië tot de Europese Unie (hierna: EU) toegetreden. De vreemdelingen waren ten tijde van belang daarom onderdanen van een EU-lidstaat. Zij waren in dienst van het Tsejchische uitzendbureau [XXX], dat hen aan eiseres had uitgeleend. De aan de orde zijnde activiteiten vallen onder de artikelen 39 en 49 van het EG-Verdrag die het vrij verkeer van dienstverrichting regelen en beperkingen daarop verbieden. Op grond van de van toepassing zijnde overgangsmaatregelen werden Tsjechische onderdanen ten tijde van belang als elke andere vreemdeling behandeld ten aanzien van de toepassing van artikel 2 van Pro de Wav. Eiseres is van opvatting dat dit een forse inbreuk betekent op de vrijheid van dienstverrichting die niet is toegestaan.
Voor zover beperking van de vrijheid van dienstverrichting die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten op zichzelf al zou zijn toegestaan, is die beperking naar de mening van eiseres slechts gerechtvaardigd, indien deze is ingegeven door de bescherming van het algemeen belang en proportioneel is.
In dat verband voert eiseres aan dat het door verweerder ingeroepen algemene belang van het voorkomen van verstoring van de Nederlandse arbeidsmarkt niet aan de orde is, omdat ingevolge artikel 19a, aanhef en sub 22, van de Uitvoeringsregels Wav, behorende bij het Delegatie- en uitvoeringsbesluit Wav, zoals dat ten tijde van belang luidde, de arbeidsmarkttoets voor onder meer Tsjechisch binnenvaartpersoneel was losgelaten. Het verlaten van die toets is mede ingegeven door het feit dat de binnenvaart kampt met een groot tekort aan arbeidskrachten, waardoor het aantrekken van personeel van buiten Nederland noodzakelijk is om de binnenschepen te kunnen exploiteren. Van verdringing van prioriteitgenietend aanbod kan dus geen sprake zijn.
Voorts wordt aangevoerd dat in dit geval vaststaat dat de tewerkstellingsvergunningen waren verleend indien zij waren aangevraagd. Eiseres wijst erop dat verweerder dit heeft erkend.
Bovendien is het vrij verkeer van de door het Tsjechische uitzendbureau verrichte diensten niet gebruikt voor een ander doel dan de betrokken dienst, namelijk het ter beschikking stellen van arbeidskrachten zelf.
Daarnaast ging het niet om een definitieve toetreding tot de Nederlandse arbeidsmarkt. Beide vreemdelingen hadden hun hoofdactiviteit in Tsjechië en zouden na de dienstverrichting terugkeren naar die lidstaten. Zij bevonden zich alleen in Nederland voor zover het schip waarop zij werkzaam waren zich in het kader van de internationale binnenvaart in Nederlandse binnenwateren bevond.
Uit het voorgaande vloeit volgens eiseres voort dat het aan de tewerkstelling van de vreemdelingen verbinden van het vereiste van een tewerkstellingsvergunning in dit geval niet proportioneel is. Aldus bestond er geen grond voor de boeteoplegging.
Subsidiair heeft eiseres verzocht de boete op nihil te stellen dan wel te matigen. Daartoe is onder meer aangevoerd dat eiseres weliswaar in het kader van de Wav wordt aangemerkt als rechtspersoon, maar desondanks gelijk moet worden gesteld met een man-vrouw firma. Eiseres is van mening dat zij op dezelfde wijze beboet dient te worden als een eenmanszaak, omdat in beide gevallen het gezin in haar vermogenspositie even hard wordt getroffen. In elk geval zou deze omstandigheid volgens eiseres moeten leiden tot het aannemen van een bijzondere omstandigheid op grond waarvan de boete gematigd zou moeten worden.
2.4. De rechtbank overweegt als volgt.
2.4.1. Zoals de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State onder meer in haar uitspraak van 12 november 2008 (LJN BG4043) heeft overwogen, moet uit de arresten van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het HvJ EG) van 27 maart 1990 in zaak nr. C-113/89 (Rush Portugesa, RV 1990,89), 9 augustus 1994 in zaak nr. C-43/93 (RV 1994, 89), 21 oktober 2004 in zaak nr. C-445/03 (RV 2004, 92), 19 januari 2006 in zaak nr. C-244/04 (RV 2006, 31) en van 21 september 2006 in zaak nr. C-168/04 (Commissie / Oostenrijk, RV 2006, 43) afgeleid worden dat beperking van de vrijheid van dienstverrichting door middel van nationale maatregelen slechts in bepaalde omstandigheden gerechtvaardigd kan zijn ter bescherming van een algemeen belang en daarnaast proportioneel moet zijn. Voorts mogen nationale maatregelen - zoals de eis van een tewerkstellingsvergunning - ter controle of het vrij verkeer van diensten niet worden gebruikt voor een ander doel dan de betrokken dienst zelf, in ieder geval niet tot gevolg hebben dat het vrij verkeer van diensten illusoir wordt. Het beperken van de vrijheid van dienstverrichting door middel van nationale maatregelen kan gerechtvaardigd zijn in de situatie waarin met de terbeschikkingstelling wordt beoogd de desbetreffende werknemer, anders dan tijdelijk voor zover nodig voor de terbeschikkingstelling, te laten toetreden tot de arbeidsmarkt van de lidstaat van tewerkstelling dan wel de beperkingen met betrekking tot het vrije werknemersverkeer te omzeilen. Die situatie doet zich in het algemeen niet voor, indien een dienstbetrekking bestaat tussen de terbeschikkinggestelde werknemer en de dienstverrichter, die werknemer zijn hoofdactiviteit in de lidstaat van herkomst uitoefent en hij na de dienstverrichting naar die lidstaat terugkeert. Bij de vraag of de vrijheid van dienstverrichting door middel van een tewerkstellingsvergunning mag worden beperkt dienen alle relevante feiten en omstandigheden te worden betrokken.
2.4.2. Tussen partijen is niet in geschil dat de vreemdelingen in dienst waren van het Tsjechische uitzendbureau [XXX] en dat aldus sprake is van dienstverrichting, bestaande uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten aan eiseres. Ter beantwoording van de rechtbank ligt voor de vraag of de beperking van het vrij verkeer van diensten bestaande uit het tewerkstellingsvergunningvereiste van artikel 2 van Pro de Wav in dit geval gerechtvaardigd wordt door de bescherming van het algemeen belang en daarnaast proportioneel is.
Daartoe is allereerst van belang dat van toetreding van de vreemdelingen tot de Nederlandse arbeidsmarkt anders dan tijdelijk naar het oordeel van de rechtbank geen sprake is. Het HvJ EG - zo blijkt onder meer uit de uitspraak 21 oktober 2004, RV 2004, 92 - heeft vastgesteld dat werknemers die in dienst zijn van een in een lidstaat gevestigde onderneming en die tijdelijk worden uitgezonden naar een andere lidstaat om daar diensten te verrichten, geenszins de bedoeling hebben zich op de arbeidsmarkt van laatstbedoelde lidstaat te begeven, omdat zij na hun taak te hebben volbracht, naar hun land van herkomst terugkeren. Eiseres heeft hierbij verwezen naar het verwachte einde van de detachering op 11 september 2007, waaruit eveneens de tijdelijke aard van de toetreding blijkt. Hoewel verweerder conform de opvatting van het HvJ EG ter zitting heeft erkend dat in zijn algemeenheid te gelden heeft dat het verblijf van buitenlandse werknemers in Nederland in verband met een te verrichten dienst tijdelijk is, heeft verweerder zich in zijn verweerschrift echter op het standpunt gesteld dat er in dit geval geen sprake kan zijn van tijdelijkheid omdat één van de vreemdelingen heeft verklaard reeds tweeënhalf jaar aan boord van [het binnenvaartschip] te werken. De rechtbank is echter van oordeel dat de duur van deze periode in beginsel niet uitsluit dat er sprake is van tijdelijk verrichten van werkzaamheden in het land waar de dienst wordt verricht. Een definitieve toetreding kan op grond van het vorenoverwogene niet worden aangenomen. Evenmin bestaat er aanleiding voor de veronderstelling dat met de tewerkstelling van de vreemdelingen door [het uitzendbureau ] sprake is van omzeiling van de beperkingen van het vrij verkeer. De in het dossier aangetroffen stukken bieden hiervoor geen aanknopingspunten.
Gelet op het voorgaande vormt de eis van een tewerkstellingsvergunning in dit geval een niet-proportionele en niet op het algemeen belang gebaseerde maatregel om de toegang van de werknemers van [het uitzendbureau] tot de Nederlandse arbeidsmarkt te regelen.
Voorts acht de rechtbank aannemelijk dat geen verdringing van legaal arbeidsaanbod heeft plaatsgevonden. Uit het ten tijde van belang luidende artikel 19a, aanhef en onderdeel 22, van de Uitvoeringsregels Wav, behorende bij het Delegatie- en uitvoeringsbesluit Wav blijkt dat destijds ten aanzien van de tewerkstelling in de binnenscheepvaart van vreemdelingen uit onder meer Tsjechië, de verplichte toetsing aan artikel 8, eerste lid, aanhef en onderdelen a en b, van de Wav al achterwege diende te worden gelaten bij de beoordeling van de aanvraag van een tewerkstellingsvergunning. Dit is door verweerder bevestigd. Nu het in die bepaling gaat om de toetsing van de beschikbaarheid van prioriteitgenietend aanbod, moet - anders dan verweerder aanneemt - daaruit afgeleid worden dat het tewerkstellingsvergunningvereiste in elk geval geen rechtvaardiging vindt in het algemeen belang bestaande uit het voorkomen van verdringing van legaal arbeidsaanbod.
2.4.3. Alle relevante feiten en omstandigheden afwegende, is de rechtbank van oordeel dat in het onderhavige geval de eis van een tewerkstellingsvergunning in strijd is met artikel 49 van Pro het EG-Verdrag en aldus een te vergaande beperking van de in artikel 49 van Pro het EG-Verdrag neergelegde vrijheid van dienstverrichting is.
Uit het voorgaande volgt dat de boete ten onrechte is opgelegd. De overige weren en gronden behoeven geen bespreking meer.
Het beroep zal gegrond worden verklaard en het bestreden besluit zal worden vernietigd. De rechtbank zal op de voet van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zelf in de zaak voorzien door het besluit van 5 februari 2008 te herroepen, nu immers de boete niet had mogen worden opgelegd.
2.5. Eiseres heeft verweerder in bezwaar verzocht de kosten die gemoeid zijn met het maken van bezwaar te vergoeden.
Ingevolge artikel 7:15, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) worden de kosten, die de belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar redelijkerwijs heeft moeten maken, door het bestuursorgaan uitsluitend vergoed op verzoek van de belanghebbende voor zover het bestreden besluit wordt herroepen wegens aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid. Ingevolge het derde lid van dat artikel wordt het verzoek gedaan voordat het bestuursorgaan op het bezwaar heeft beslist. Het bestuursorgaan beslist op het verzoek bij de beslissing op het bezwaar.
Ingevolge artikel 8:75, eerste lid, tweede volzin, van de Awb is artikel 7:15, tweede tot en met vierde lid, van de Awb van overeenkomstige toepassing bij de proceskostenveroordeling in beroep.
Nu de rechtbank het beroep gegrond acht, het bestreden besluit vernietigt en zij voorts aanleiding ziet het primaire besluit te herroepen, ziet zij aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres redelijkerwijs heeft moeten maken in zowel bezwaar als in beroep. De kosten zijn op grond van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 966,- (1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting en 1 punt voor het bezwaarschrift met een waarde per punt van € 322,- met wegingsfactor 1).
Nu het beroep gegrond wordt verklaard, dient verweerder op grond van het bepaalde in artikel 8:74, eerste lid, van de Awb het door eiseres betaalde griffierecht te vergoeden.
Gezien het vorenstaande beslist de rechtbank als volgt.
3. Beslissing
De rechtbank Dordrecht,
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- verklaart het bezwaar van 25 april 2008 alsnog gegrond en herroept het besluit van 5 februari 2008;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
- bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan eiseres het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 288,- vergoedt;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten die eiseres in verband met de behandeling van dit beroep redelijkerwijs heeft moeten maken, welke kosten worden begroot op:
- € 966,- ter zake van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
- wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die voormelde proceskosten aan eiseres moet vergoeden.
Aldus gegeven door mr. P.K. Nihot, voorzitter en mrs. W.M.P.M. Weerdesteijn en J.A.M. van den Berk, leden, en door de voorzitter en mr. S.J. Huizenga, griffier, ondertekend.
De griffier, De voorzitter,
Uitgesproken in het openbaar op:
Afschrift verzonden op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen een belanghebbende en het bestuursorgaan hoger beroep instellen. Het instellen van hoger beroep geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag, binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak.