Uitspraak
200800714/1.
Datum uitspraak: 12 november 2008
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats], waarvan de vennoten zijn [vennoot 1] en [vennoot 2], beiden wonend te [woonplaats],
tegen de uitspraak in zaak nr. 07/2330 van de rechtbank Arnhem van 18 december 2007 in het geding tussen:
[appellante],
gevestigd te Beuningen Gld.
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 19 april 2006 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante] een boete opgelegd van € 8.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 8 mei 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 18 december 2007, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank Arnhem (hierna: de rechtbank) het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 28 januari 2008, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 10 juli 2008, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. P.E. van Dam, advocaat te Rotterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. R.A. van der Oord, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
Op 25 juli 2008 heeft de Afdeling het onderzoek met toepassing van
artikel 8:68 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) heropend.
Bij brief van 21 augustus 2008 heeft de minister de bij brief van
25 juli 2008 door de Afdeling aan hem gestelde vragen beantwoord.
[appellante] heeft hierop bij brief van 4 september 2008 gereageerd.
De Afdeling heeft deze zaak ter zitting verder behandeld op 21 oktober 2008, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. P.E. van Dam, advocaat te Rotterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. C. Steemers, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
Vervolgens is het onderzoek gesloten.
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Ingevolge die aanhef en onder c, voor zover thans van belang, is voormeld verbod niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie.
Ingevolge artikel 8, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wav, wordt een tewerkstellingsvergunning geweigerd indien voor de desbetreffende arbeidsplaats prioriteitgenietend aanbod op de arbeidsmarkt beschikbaar is.
Ingevolge die aanhef en onder b, wordt een tewerkstellingsvergunning geweigerd indien het een arbeidsplaats betreft waarvan de beschikbaarheid niet ten minste vijf weken vóór het indienen van de aanvraag aan de Centrale organisatie werk en inkomen (hierna: de CWI) is gemeld.
Ingevolge artikel 9, eerste lid, aanhef en onder b, kan een tewerkstellingsvergunning worden geweigerd indien van de te vervullen arbeidsplaats de arbeidsvoorwaarden, arbeidsverhoudingen of arbeidsomstandigheden beneden het niveau liggen dat wettelijk is vereist of in de desbetreffende bedrijfstak gebruikelijk is.
Ingevolge artikel 18, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.
Ingevolge het derde lid, voor zover thans van belang, wordt voor de toepassing van het eerste lid met een rechtspersoon gelijkgesteld:
1˚. de vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge het tweede lid gelden de terzake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels), worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag) is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
Ingevolge artikel 49, eerste alinea, zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der Lid-staten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
Ingevolge artikel 50, laatste alinea, voor zover thans van belang, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.
Ingevolge Bijlage V Lijst bedoeld in artikel 24 van Pro de Toetredingsakte: Tsjechië, onderdeel 1, punt 1, zijn wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Pro Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Tsjechië en Nederland, artikel 39 en Pro de eerste alinea van artikel 49 van Pro het EG-Verdrag slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Tsjechië, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Tsjechische onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage V het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 39 van Pro het EG-Verdrag, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 mei 2007 gehandhaafd (Kamerstukken II, 2003/04, 29 407, nr. 1 e.v.). In Bijlage V is tussen Tsjechië en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van diensten.
2.2. Uit het op ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 14 november 2005 en de daarbij behorende bijlagen, blijkt dat op 9 juni 2005 een vreemdeling van Tsjechische nationaliteit (hierna: de vreemdeling) aan de [locatie] te [plaats], gemeente […], aan boord van het [motorduwschip] als matroos arbeid aan het verrichten was bestaande uit het schrobben van het dek met behulp van schrobbezems en water, zonder dat daarvoor een tewerkstellingsvergunning was verleend.
2.3. [appellante] betoogt dat de vreemdeling in dienst was van het [tsjechische uitzendbureau], gevestigd te [plaats], dat hem aan [appellante] had uitgeleend en dat met de tewerkstelling van de vreemdeling niet is beoogd het vrij verkeer van werknemers te omzeilen. Volgens [appellante] was geen sprake van toetreding tot de Nederlandse arbeidsmarkt. In dat verband voert [appellante] aan dat de door de vreemdeling verrichte werkzaamheden slechts van tijdelijke aard waren, aangezien het ging om vervanging wegens ziekte van een bemanningslid. Voorts verbleef de vreemdeling slechts in Nederland gedurende de tijd dat het schip in het kader van de internationale binnenvaart door de Nederlandse binnenwateren voer.
[appellante] betoogt voorts dat, voor zover beperking van de vrijheid van dienstverrichting die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten op zichzelf al zou zijn toegestaan, die beperking slechts gerechtvaardigd is, indien deze is ingegeven door de bescherming van het algemeen belang en proportioneel is. In dit verband voert [appellante] aan dat het door de minister ingeroepen algemene belang van het voorkomen van verstoring van de Nederlandse arbeidsmarkt niet aan de orde is, omdat uit de Wijziging Beleidsregels CWI inzake uitvoering Wav per 1 mei 2005 van 28 april 2005 (Stcrt. 2005, 87) blijkt dat de toetsing aan prioriteitgenietend aanbod voor Tsjechische matrozen in de binnenvaart ten tijde van de controle op 9 juni 2005 reeds was losgelaten en evenmin nog langer een verplichte vacaturemelding aan de CWI bestond. Voorts is door de minister erkend dat een tewerkstellingsvergunning vermoedelijk snel zou zijn verleend indien deze zou zijn aangevraagd. Hieruit volgt volgens [appellante] dat het aan de tewerkstelling van de vreemdeling verbinden van het vereiste van een tewerkstellingsvergunning niet proportioneel is.
De rechtbank heeft, aldus [appellante], niet onderkend dat het tewerkstellingsvergunningsvereiste strijdig is met artikel 49 van Pro het EG-Verdrag en dat om die reden geen grond bestond voor het opleggen van een boete.
2.3.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 30 januari 2008 in zaak nr.
200702763/1), leidt zij uit de arresten van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het HvJ EG) van 27 maart 1990 in zaak nr. C-113/89 (RV 1990, 89), 9 augustus 1994 in zaak nr. C-43/93 (RV 1994, 89), 21 oktober 2004 in zaak nr. C-445/03 (RV 2004, 92), 19 januari 2006 in zaak nr. C-244/04 (RV 2006, 31) en van 21 september 2006 in zaak nr. C-168/04 (RV 2006, 43) af dat beperking van de vrijheid van dienstverrichting door middel van nationale maatregelen slechts in bepaalde omstandigheden gerechtvaardigd kan zijn. Een dergelijke beperking moet worden gerechtvaardigd door de bescherming van een algemeen belang en moet proportioneel zijn. Uit deze jurisprudentie blijkt voorts dat nationale maatregelen - zoals de eis van een tewerkstellingsvergunning - ter controle of het vrij verkeer van diensten niet wordt gebruikt voor een ander doel dan de betrokken dienst zelf in ieder geval niet tot gevolg mogen hebben dat het vrij verkeer van diensten illusoir wordt. Het beperken van de vrijheid van dienstverrichting door middel van nationale maatregelen kan volgens de jurisprudentie van het HvJ EG gerechtvaardigd zijn, in de situatie waarin met de terbeschikkingstelling wordt beoogd de desbetreffende werknemer, anders dan tijdelijk voor zover nodig voor de terbeschikkingstelling, te laten toetreden tot de arbeidsmarkt van de lidstaat van tewerkstelling dan wel de beperkingen met betrekking tot het vrije werknemersverkeer te omzeilen. Volgens het HvJ EG doet die situatie zich in het algemeen niet voor, indien een dienstbetrekking bestaat tussen de terbeschikkinggestelde werknemer en de dienstverrichter, die werknemer zijn hoofdactiviteit in de lidstaat van herkomst uitoefent en hij na de dienstverrichting naar die lidstaat terugkeert.
200702763/1), leidt zij uit de arresten van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het HvJ EG) van 27 maart 1990 in zaak nr. C-113/89 (RV 1990, 89), 9 augustus 1994 in zaak nr. C-43/93 (RV 1994, 89), 21 oktober 2004 in zaak nr. C-445/03 (RV 2004, 92), 19 januari 2006 in zaak nr. C-244/04 (RV 2006, 31) en van 21 september 2006 in zaak nr. C-168/04 (RV 2006, 43) af dat beperking van de vrijheid van dienstverrichting door middel van nationale maatregelen slechts in bepaalde omstandigheden gerechtvaardigd kan zijn. Een dergelijke beperking moet worden gerechtvaardigd door de bescherming van een algemeen belang en moet proportioneel zijn. Uit deze jurisprudentie blijkt voorts dat nationale maatregelen - zoals de eis van een tewerkstellingsvergunning - ter controle of het vrij verkeer van diensten niet wordt gebruikt voor een ander doel dan de betrokken dienst zelf in ieder geval niet tot gevolg mogen hebben dat het vrij verkeer van diensten illusoir wordt. Het beperken van de vrijheid van dienstverrichting door middel van nationale maatregelen kan volgens de jurisprudentie van het HvJ EG gerechtvaardigd zijn, in de situatie waarin met de terbeschikkingstelling wordt beoogd de desbetreffende werknemer, anders dan tijdelijk voor zover nodig voor de terbeschikkingstelling, te laten toetreden tot de arbeidsmarkt van de lidstaat van tewerkstelling dan wel de beperkingen met betrekking tot het vrije werknemersverkeer te omzeilen. Volgens het HvJ EG doet die situatie zich in het algemeen niet voor, indien een dienstbetrekking bestaat tussen de terbeschikkinggestelde werknemer en de dienstverrichter, die werknemer zijn hoofdactiviteit in de lidstaat van herkomst uitoefent en hij na de dienstverrichting naar die lidstaat terugkeert.
Zoals de Afdeling in voormelde uitspraak evenzeer heeft overwogen, dienen bij de vraag of in dit geval door middel van een tewerkstellingsvergunning de vrijheid van dienstverrichting mag worden beperkt, alle relevante feiten en omstandigheden te worden betrokken.
2.3.2. Tussen partijen is niet in geschil dat de vreemdeling in dienst was bij [tsjechische uitzendbureau], dat [tsjechische uitzendbureau] is aan te merken als communautaire dienstverrichter en dat de dienstverrichting door [tsjechische uitzendbureau] louter heeft bestaan uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten. Van toetreding van de vreemdeling tot de Nederlandse arbeidsmarkt anders dan tijdelijk voor zover nodig voor de terbeschikkingstelling is, anders dan de minister heeft betoogd, geen sprake. De Afdeling acht in dit verband van belang dat de minister niet heeft betwist dat de vreemdeling ter vervanging wegens ziekte van een andere matroos als tijdelijke invalskracht werkzaam is geweest voor [appellante].
Daargelaten of, bij een juiste toetsing aan het proportionaliteitsbeginsel, de jurisprudentie van het HvJ EG leidt tot de conclusie dat in een situatie als hier aan de orde, waarin de grensoverschrijdende dienstverrichting enkel bestaat uit het door een Tsjechisch uitzendbureau ter beschikking stellen van een werknemer, gedurende de periode van de overgangsregeling nooit een tewerkstellingsvergunning mocht worden verlangd, vormt de eis van een dergelijke vergunning in dit geval een niet-proportionele maatregel om de toegang van de werknemer van [tsjechische uitzendbureau] tot de Nederlandse arbeidsmarkt te regelen en aldus een te vergaande beperking van de in artikel 49 van Pro het EG-Verdrag neergelegde vrijheid van dienstverrichting.
De Afdeling acht hiertoe van belang dat de minister in zijn brief van 21 augustus 2008 heeft opgemerkt dat het door Nederland bij de toetreding van Tsjechië tot de Europese Unie gemaakte voorbehoud op het vrij werknemersverkeer dat nog van kracht was ten tijde van de controle, een maatregel was met een belemmerend effect voor het dienstenverkeer. Het als gevolg van dat voorbehoud voor werknemers uit Tsjechië gehandhaafde stelsel van tewerkstellingsvergunningen komt volgens de minister voort uit een erkende doelstelling van algemeen belang, die valt samen te vatten als het belang van bescherming van de nationale arbeidsmarkt.
Het is evenwel aannemelijk dat in dit geval geen verdringing van legaal arbeidsaanbod heeft plaatsgevonden. De Afdeling neemt hierbij in aanmerking dat uit de door [appellante] overgelegde Wijziging Beleidsregels CWI inzake uitvoering Wav per 1 mei 2005 van 28 april 2005 blijkt dat ten tijde van belang, ten aanzien van aanvragen voor een tewerkstellingsvergunning voor de functies van matroos, volmatroos en stuurman in de binnenvaart ten behoeve van vreemdelingen uit onder meer Tsjechië, de verplichte toetsing aan artikel 8, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wav al achterwege diende te worden gelaten, hetgeen door de minister in voormelde brief van 21 augustus 2008 is bevestigd.
Onder deze omstandigheden was de eis van een tewerkstellingsvergunning in strijd met artikel 49 van Pro het EG-Verdrag.
2.4. Gelet op het voorgaande is het hoger beroep gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Hetgeen [appellante] overigens heeft aangevoerd behoeft geen bespreking meer. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het inleidende beroep alsnog gegrond verklaren en het besluit van 8 mei 2007 vernietigen. De boete is ten onrechte opgelegd. Nu de minister geen ander besluit kan nemen dan het besluit van 19 april 2006 te herroepen, ziet de Afdeling aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb op na te melden wijze zelf in de zaak te voorzien.
2.5. De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 18 december 2007 in zaak nr. 07/2330;
III. verklaart het bij de rechtbank in die zaak ingestelde beroep gegrond;
IV. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 8 mei 2007, kenmerk AI/JZ/2006/49780/BOB;
V. herroept het besluit van de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 19 april 2006, kenmerk 070504020/03;
VI. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
VII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.771,00 (zegge: zeventienhonderdeenenzeventig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; het dient door de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid) aan [appellante] onder vermelding van het zaaknummer te worden betaald;
VIII. gelast dat de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid) aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 285,00 (zegge: tweehonderdvijfentachtig euro) voor de behandeling van het beroep en € 428,00 (zegge: vierhonderdachtentwintig euro) voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. D. Roemers en mr. M.A.A. Mondt-Schouten, leden, in tegenwoordigheid van mr. P.A. de Vink, ambtenaar van Staat.
w.g. Parkins-de Vin w.g. De Vink
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 12 november 2008
154-490.