Uitspraak
vonnis
RECHTBANK DORDRECHT
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 89380 / KG ZA 10-237
Vonnis in kort geding van 22 oktober 2010
in de zaak van
[eiser],
wonende te Giessenburg,
eiser,
advocaat mr. R.G.N. le Roy te Haarlem,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE GIESSENLANDEN,
zetelend te Hoornaar,
gedaagde,
advocaat mr. G.A. van der Veen te Rotterdam.
Partijen zullen hierna [eiser] en de gemeente Giessenlanden genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van [eiser]
- de pleitnota van de gemeente Giessenlanden
- de overgelegde producties.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Bij besluit van 21 januari 2009 heeft het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Giessenlanden [eiser], kort gezegd, gelast om de witte dakpannen van het dak van de woning van [eiser] binnen 8 weken na verzenddatum van de brief te verwijderen, onder aanzegging van verbeurte van een dwangsom van € 500,- per week met een maximum van € 13.000,-. De witte dakpannen vormden de tekst “Jezus redt.” Bij besluit van 13 mei 2009 heeft het college het door [eiser] tegen dit besluit ingediende bezwaar ongegrond verklaard.
2.2. De voorzieningenrechter van de rechtbank Dordrecht heeft bij uitspraak van 10 juli 2009 het beroep van [eiser] gegrond verklaard en het college opgedragen een nieuw besluit te nemen.
2.3. Het college heeft bij nieuwe beslissing op bezwaar van 3 december 2009 het bezwaar van [eiser] opnieuw ongegrond verklaard.
2.4. De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft bij uitspraak van 14 juli 2010 het hoger beroep van [eiser] tegen de voormelde uitspraak van de voorzieningenrechter ongegrond verklaard. Tevens is daarbij het beroep van [eiser] tegen het nieuwe besluit van 3 december 2009 ongegrond verklaard.
2.5. Bij brief van 20 september 2010 heeft de gemeente Giessenlanden aan [eiser] medegedeeld dat hij met ingang van 2 september 2010 een dwangsom verbeurt van € 500,-- per week zolang hij de witte dakpannen, waarvan het college heeft vastgesteld dat die inmiddels oranje en rood zijn gekleurd, niet verwijdert. In deze brief staat voorts dat de brief geen besluit is in de zin van art. 1:3 Algemene Pro wet bestuursrecht (Awb).
3. Het geschil
3.1. [eiser] vordert samengevat - om de gemeente Giessenlanden te gebieden om de invordering van dwangsommen te staken en gestaakt te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom. [eiser] stelt daartoe het volgende.
3.2. De gemeente Giessenlanden handelt onrechtmatig door de dwangsommen te executeren. De voorwaarden voor het intreden van verbeurte van een dwangsom zijn niet ingetreden. [eiser] heeft voldaan aan de eis van de gemeente Giessenlanden om de witte dakpannen te verwijderen. In plaats van de kleur wit, heeft [eiser] inmiddels de tekst in de kleur oranje/rood aangebracht. Hierdoor is de tekst “Jezus redt” nog steeds zichtbaar, maar dat is geoorloofd. De gemeente Giessenlanden had de witte letters slechts verboden uit hoofde van schending van plaatselijke welstandsbepalingen: de witte letters contrasteerden te fel met de donkere achtergrond. De gemeente Giessenlanden erkende zelf al ter zitting van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State dat het haar om de -contrasterende- witte letters te doen was en niet om de verwijdering van de tekst “Jezus redt” op zich. Voorts beroept [eiser] zich op zijn vrijheid van godsdienst en van meningsuiting alsmede op schending van het gelijkheidsbeginsel, dit omdat de gemeente Giessenlanden vergelijkbare situaties wel tolereert.
3.3. De gemeente Giessenlanden voert verweer.
3.4. Op de (verdere) stellingen en weren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Beoordeeld moet eerst worden of eiser al dan niet ontvankelijk is in zijn vordering. Dit hangt af van het antwoord op de vraag of er voor eiser een andere, met voldoende waarborgen omklede rechtsgang openstaat, zijnde in casu de bestuursrechter.
4.2. De regeling van bestuursrechtelijke geldschulden, waaronder dwangsommen, is neergelegd in hoofdstuk 4 titel 4 van de Awb. Deze titel is in werking getreden per 1 juli 2009 (vierde Tranche Awb). Onder het oude recht, van vòòr 1 juli 2009, werd invordering van een dwangsom als een niet-appellabele feitelijke handeling aangemerkt, zodat de weg naar de civiele rechter openstond. Onder het nieuwe recht staat de weg naar de bestuursrechter wel open bij invordering van dwangsommen. Beoordeeld moet worden of in dit geval het oude of het nieuwe recht toepasselijk is. Dit is bepaald in het overgangsrecht. Dit overgangsrecht is vastgelegd in artikel IV van de Wet van 25 juni 2009 tot aanvulling van de Awb (Vierde tranche Awb; Stb. 2009, 264). Dit artikel luidt:
Artikel IV
Indien een bestuurlijke sanctie wordt opgelegd wegens een overtreding die plaatsvond voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet, blijft het recht zoals dat gold voor dat tijdstip van toepassing.
4.3. Het moment van het begaan van de overtreding is beslissend voor het antwoord op de vraag of het oude, dan wel nieuwe recht toepasselijk is (vgl. LJN: BL4420, Raad van State, 13-01-2010, 200904490/2/H1 en LJN: BL8678, Raad van State, 24-03-2010, 200909097/1/M2) en, mitsdien, of de weg naar de civiele rechter dan wel naar de bestuursrechter openstaat. Beoordeeld moet worden wanneer de -gestelde- overtreding door [eiser] is begaan.
4.4. Aan [eiser] is een dwangsom aangezegd in het primaire besluit van 19 januari 2009. Dit dateert van vóór 1 juli 2009. In dit besluit staat voorts dat [eiser] een termijn van 8 weken heeft om de gestelde inbreuk ongedaan te maken en dat hij anders een dwangsom verbeurt. Deze termijn eindigt eveneens vóór 1 juli 2009. Hieruit volgt dat de overtreding is aangevangen vóór 1 juli 2009. Aldus is sprake van een “oud geval” waarin niet de weg naar de bestuursrechter openstaat. [eiser] is mitsdien ontvankelijk in zijn onderhavige vordering bij de civiele rechter.
4.5. De gemeente Giessenlanden voert aan dat een andere, met voldoende waarborgen omklede rechtsgang openstaat, nu [eiser] verzet kan aantekenen bij de civiele rechter als de gemeente Giessenlanden een dwangbevel uitvaardigt tot betaling van verbeurde dwangsommen. Daarbij wijst de gemeente Giessenlanden er op dat:
-de verzetprocedure de betalingsplicht van [eiser] toch al schorst;
-in kort geding slechts een ordemaatregel kan worden gegeven en dus niet definitief beslist mag worden of [eiser] al dan niet dwangsommen verbeurt. Dat is aan de bodemrechter in de verzetprocedure om te beslissen.
Dit betoog faalt, op grond van het volgende.
4.6. De verzetprocedure is de voor dit soort zaken geëigende civielrechtelijke bodemprocedure. De mogelijkheid om een bodemprocedure te entameren staat echter nog niet in de weg aan het recht om in kort geding een voorziening te vorderen. Voor een kort gedingprocedure is slechts vereist dat sprake is van een spoedeisende zaak waarin, gelet op de belangen van partijen, een onmiddellijke voorziening bij voorraad wordt vereist. In de onderhavige procedure wordt, gelet op hetgeen [eiser] daarover stelt, aan die voorwaarden voldaan. [eiser] stelt dat een afwijzing van zijn vordering in dit kort geding hem eventueel kan nopen alsnog te voldoen aan de eisen van de gemeente Giessenlanden, waarmee hij zou voorkomen dat de dwangsommen verder oplopen en waardoor hij niet meer de verzetprocedure, waaraan ook kosten zijn verbonden, zou behoeven in gang te zetten. Dit is een voldoende zwaarwegend belang.
4.7. De civiele rechter moet in beginsel uitgaan van de rechtmatigheid van een besluit van een bestuursorgaan waartegen geen rechtsmiddel is aangewend of waartegen vergeefs een rechtsmiddel is aangewend.
4.8. Het besluit (beslissing op bezwaar) van het college van 3 december 2009 heeft formele rechtskracht. Het heeft in rechte stand gehouden, gelet op de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 14 juli 2010. De voorzieningenrechter zal mitsdien in beginsel hebben uit te gaan van de rechtmatigheid van dit besluit. Dit impliceert dat de stelling van [eiser] in de onderhavige procedure dat zijn vrijheid van meningsuiting en zijn vrijheid van godsdienst wordt geschonden, hier irrelevant is. De toets van deze stelling is al verricht door de bestuursrechter maar is ten nadele van [eiser] uitgevallen.
4.9. Wel getoetst kan worden of voldaan is aan de voorwaarden in het besluit waaronder [eiser] een dwangsom verbeurt. Beoordeeld moet worden welke voorwaarden dat zijn. In dit geval gaat het om voorwaarden ten aanzien van “welstand.” Volgens het besluit van de gemeente Giessenlanden voldoet de tekst “Jezus redt” op het dak van de woning van [eiser] niet aan de door haar, de gemeente Giessenlanden, vastgestelde welstandsregeling. Kort gezegd levert deze tekst volgens het besluit van de gemeente Giessenlanden een “welstandsexces” op.
4.10. Het is aan de gemeente Giessenlanden, die zich er op beroept dat de voorwaarden voor het verbeuren van een dwangsom zijn ingetreden, om te stellen en voldoende aannemelijk te maken dat aan die voorwaarden is voldaan.
4.11. Ter zitting heeft de voorzieningenrechter aan de gemeente Giessenlanden de vraag voorgelegd waar in de beslissing (in eerste aanleg dan wel op bezwaar) staat dat niet alleen een witte tekst, maar ook een tekst in de kleur oranje/ rood niet is toegestaan. Met name is deze vraag gesteld omdat in het besluit van 3 december 2009 staat “In dit geval wordt het extreme contrast tussen de bestaande dakpannen en de aangebrachte witte dakpannen genoemd.” Deze tekst wijst er nog niet op dat een tekst in de kleur oranje/rood eveneens onderdeel heeft uitgemaakt van de besluitvorming door de gemeente Giessenlanden.
4.12. De gemeente Giessenlanden antwoordde ter zitting op de voormelde vraag dat de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State “ruimte geeft“ voor dit standpunt van de gemeente Giessenlanden. Dit antwoord volstaat niet. De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft immers slechts getoetst of het besluit stand kon houden. Wát is besloten staat in het besluit zelf en niet in het oordeel van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State over dat besluit. Het is niet aannemelijk geworden dat de gemeente Giessenlanden in haar besluiten de kleur oranje/rood heeft verboden. De voorzieningenrechter kan het niet in het besluit (in primo of op bezwaar) lezen en de gemeente Giessenlanden kon het zelf desgevraagd ter zitting ook niet aanwijzen. Voorts is van belang dat de nieuwe kleur van de tekst niet slechts een fractie afwijkt van de oorspronkelijke kleur, maar een wezenlijk andere kleur is. Het is daarom onvoldoende aannemelijk dat de gemeente Giessenlanden in een bodemprocedure (verzetprocedure) in het gelijk zal worden gesteld. De vordering van [eiser] zal derhalve worden toegewezen.
4.13. Aan het oordeel doet niet af dat volgens de gemeente Giessenlanden de nieuwe kleuren evenmin voldoen aan haar welstandsbepalingen. [eiser] verbeurt niet reeds een dwangsom omdat er strijd is met welstandsbepalingen, maar slechts als er een besluit met die strekking is genomen.
4.14. Het kort gedingvonnis werkt slechts voor zover de bodemrechter niet anderszins beslist. Dit zal duidelijkheidshalve verdisconteerd worden in de te nemen beslissing. Een bevel tot terugbetaling van betaalde dwangsommen is niet nodig omdat [eiser] niets betaald heeft, zoals hij ter zitting verklaarde. Bovendien is gevorderd dat onverschuldigd betaalde dwangsommen worden terugbetaald. Alleen de bodemrechter kan beslissen of er onverschuldigd is betaald. Een dwangsom is niet nodig nu uit hetgeen door de gemeente Giessenlanden ter zitting naar voren is gebracht, kan worden afgeleid dat zij zich zal houden aan hetgeen thans wordt beslist.
4.15. De gemeente Giessenlanden zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in een vergoeding van de proceskosten van [eiser]. Deze kosten worden begroot op € 816,- aan salaris advocaat (standaard tarief kort geding) en € 263,- aan griffierecht, derhalve samen € 1.079,-.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1. gebiedt de gemeente Giessenlanden om binnen één dag na de datum van dit vonnis de invordering van dwangsommen van [eiser] te staken en gestaakt houden totdat onherroepelijke zekerheid omtrent de rechtsgeldigheid van de invordering in een bodemprocedure is verkregen;
5.2. verbiedt de gemeente Giessenlanden om andere maatregelen te treffen op grond van haar besluit van 29 januari 2009 totdat onherroepelijke zekerheid omtrent de rechtsgeldigheid van de invordering in een bodemprocedure is verkregen;
5.3. veroordeelt de gemeente Giessenlanden in een vergoeding van de proceskosten van [eiser], tot op heden begroot op € 1.079,- en te betalen binnen zeven dagen na dagtekening van dit vonnis;
5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.5. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.D. Rentema en in het openbaar uitgesproken op 22 oktober 2010.?