Uitspraak
RECHTBANK DORDRECHT
Sector kanton
Locatie Dordrecht
kenmerk: 290288 HA 436/11
beschikking van de kantonrechter te Dordrecht van 20 januari 2012
inzake het verzoek van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Thales Transportation Systems B.V.,
gevestigd te [plaatsnaam],
verzoekster,
gemachtigde mr. S.A. Holwerda,
tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met
[naam],
wonende te [plaatsnaam],
verweerder,
gemachtigde mr. M.J. Blom,
een en ander voor zover mocht blijken dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen thans nog voortduurt.
Partijen worden hierna aangeduid als Thales en [verweerder].
Verloop van de procedure
De kantonrechter beslist op de volgende processtukken:
1. het verzoekschrift, ingekomen ter griffie op 15 november 2011;
2. het verweerschrift;
3. de overgelegde producties.
De behandeling van het verzoekschrift is bepaald op 13 december 2011, tezamen met de behandeling van een namens [verweerder] uitgebrachte dagvaarding in kort geding (bij deze rechtbank aanhangig onder kenmerk 291771 VV 11-124). Partijen zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigden. De gemachtigden van partijen hebben gepersisteerd bij het in het verzoekschrift en verweerschrift gestelde en hebben hun standpunten nog mondeling nader toegelicht. De gemachtigde van Thales heeft pleitnotities overgelegd.
Omschrijving van het geschil
1. De feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende weersproken, alsmede op grond
van de inhoud van de overgelegde producties, voorzover niet betwist, staat het volgende tussen
partijen vast.
1.1. [verweerder], geboren op [datum], is op 14 februari 2005 bij (de rechtsvoorganger van) Thales in dienst getreden. Hij bekleedde laatstelijk de functie van service technicus tegen een salaris van € 2.617,15 per maand exclusief vakantiegeld en exclusief 14% onregelmatigheidstoeslag.
1. 2. Na ziekmeldingen door [verweerder] op 30 november 2011 en 15 februari 2011 heeft Thales sancties toegepast als het afboeken van verlofdagen en het inhouden [verweerder].
1.3. Op 21 maart 2011 heeft Thales een ontslagaanvraag ingediend bij het UWV WERKbedrijf. [verweerder] is tijdens deze procedure op non-actief gesteld. Op 6 juni 2011 is de ontslagaanvraag afgewezen omdat Thales onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de arbeidsrelatie ernstig, duurzaam en onherstelbaar is verstoord.
1.4. Naar aanleiding van een overleg op 15 juni 2011, hebben (de gemachtigde van) Thales en (de gemachtigde van) [verweerder] over en weer gecorrespondeerd over de mogelijkheden. Thales heeft [verweerder] twee opties voorgehouden, zijnde continuering van het dienstverband binnen een ander team en met een andere leidinggevende of beëindiging van het dienstverband onder toekenning van een beëindigingsvergoeding.
1.5. Bij brief van 22 juli 2011 heeft de gemachtigde van Thales bericht dat de vrijstelling van werk van [verweerder] wordt opgeheven per 1 augustus 2011. Op 1 augustus 2011 is [verweerder] niet op het werk verschenen, maar heeft hij zich per e-mail ziek gemeld. Bij een spoedcontrole van de Arbo Unie, eveneens op 1 augustus 2011, was [verweerder] niet thuis.
1.6. Op 4 augustus 2011 heeft de gemachtigde van [verweerder], C. Vuijk-Noorland van FNV Bondgenoten, bij e-mail d.d. 4 augustus 2011 aan Thales bericht: “Middels deze mail kan ik u mededelen dat de heer [verweerder] alsnog akkoord gaat met beëindiging van het dienstverband per 1 september 2011 zoals verwoord in uw eerder gedane voorstel. Ik verzoek u deze overeenkomst in tweevoud naar mij toe te zenden (per post) waarna de heer [verweerder] kan overgaan tot ondertekening.” Bij e-mail van 16 augustus 2011 bericht [verweerder] aan Thales: “Ten eerste wil ik u meedelen dat ik bereid ben de overeenkomstverklaring te ondertekenen en zodoende het ontslag per 1 september 2011 mogelijk te maken. Ik heb echter nog twee puntjes.” Naar aanleiding van deze e-mail heeft Thales bij e-mail d.d. 22 augustus 2011 gereageerd. Op 29 augustus 2011 heeft Thales aan [verweerder] een e-mail gezonden vanwege het uitblijven van een reactie en een getekende overeenkomst. Op 29 augustus 2011 heeft mr. Van den Bergh (een nieuwe gemachtigde van [verweerder]) zich namens [verweerder] tot Thales gewend om te onderhandelen over de inhoud van de vaststellingsovereenkomst, ook over andere punten dan die genoemd in de e-mail van [verweerder] d.d. 16 augustus 2011. Partijen konden niet (opnieuw) tot overeenstemming komen.
1.7. De bedrijfsarts [naam] (hierna te noemen: de bedrijfsarts) heeft bij brief d.d.
7 september 2011 over [verweerder] bericht: “De heer [verweerder] heeft klachten met name door de spanningen tussen werknemer/werkgever. Er is strikt medisch gezien geen sprake van een ziekte of gebrek, zodat betrokkene derhalve volledig arbeidsgeschikt wordt geacht. Het is dan een volgende stap om al dan niet de werkrelatie te herstellen. Al dan niet met behulp van mediation of andere partijen.”.
Naar aanleiding hiervan is [verweerder] bericht dat hij met ingang van 9 september 2011 zijn werkzaamheden diende te hervatten. [verweerder] heeft zich op vrijdag 9 september 2011 gemeld en hij heeft die dag gewerkt. Op maandag
12 september 2011 heeft [verweerder] zich ziek gemeld. Hij heeft de afspraak met de bedrijfsarts van 13 september 2011 verzet naar 15 september 2011 en heeft voorafgaand aan die laatste afspraak telefonisch medegedeeld dat hij niet in staat was om op de afspraak te verschijnen.
1.8. Bij brief d.d. 16 september 2011 heeft Thales [verweerder] bericht: “Onze bedrijfsarts oordeelt dat er sinds vorige week donderdag 15 september 2011, geen verandering is in uw medische situatie. U was op dat moment onterecht ziek thuis en dat bent u nu weer. Ons geduld met u is ten einde. (..) Wij constateren dat u in september nu tot tweemaal toe heeft geweigerd uw werk te hervatten, terwijl u niet ziek bent. Achteraf bezien bent u van 1 augustus tot 8 september onwettig afwezig geweest, terwijl wij wel uw loon hebben doorbetaald. Op vrijdag 9 september heeft u gewerkt en vanaf maandag
12 september bent u wederom onwettig afwezig. Wij zullen om deze reden uw loonbetaling stopzetten met ingang van maandag 12 september 2011 en stellen u in de gelegenheid om uiterlijk maandag 19 september a.s. 9.00 uur u te melden in Rhoon bij de heer Van der Vooren en aan het werk te gaan. Wanneer u dat niet doet zal dit zeer ernstige consequenties hebben voor uw dienstverband.”
1.9. Bij brief d.d. 22 september 2011 heeft Thales [verweerder] bericht:”Op maandag 19 september jl. heeft u uw werkzaamheden niet hervat, ondanks onze brief d.d. 16 september jl. welke u zowel per gewone en per aangetekende post als per e-mail is toegezonden. Ook hebben wij tot op heden noch van u, noch van uw advocaat, iets vernomen. Wij hebben u aangekondigd dat wanneer u uw werk niet zou hervatten, dit ernstige consequenties zou hebben voor uw dienstverband. Uw salaris is inmiddels stopgezet aangezien u zonder een geldige reden – en dus: onwettig – afwezig bent. Dit is een ernstige veronachtzaming van de arbeidsplicht. Wanneer u het niet eens bent met het oordeel van de bedrijfsarts en van mening bent wegens volledige arbeidsongeschiktheid niet in staat te zijn te werken, had u uiteraard een zgn. second opinion kunnen aanvragen bij het UWV. U zou dit nog steeds kunnen doen, echter dat betekent niet dat u in afwachting van het zgn. deskundigenoordeel thuis kunt blijven; u dient per direct uw werkzaamheden te hervatten. Wij geven u hierbij een allerlaatste waarschuwing. Wanneer u uw werkzaamheden niet hervat op of voor maandag 26 september 2011 om 9.00 uur – uiteraard vanuit de locatie te [plaatsnaam] onder leiding van de heer [naam] – brengt u uw dienstverband met Thales Transportation Systems B.V. ernstig in gevaar. Voor alle duidelijkheid: onwettige afwezigheid kan een reden zijn om het dienstverband wegens een dringende reden te beëindigen (=ontslag op staande voet) volgens artikel 7:677 van Pro het Burgerlijk Wetboek. Dit betekent dat u per direct ontslagen bent en geen recht heeft op een ww-uitkering.”
1.10. [verweerder] heeft vervolgens per e-mail van 23 september 2011 bericht dat hij die dag is gezien door de bedrijfsarts en dat de bedrijfsarts informatie gaat inwinnen bij de huisarts van [verweerder]. Bij brief d.d. 27 september 2011 heeft Thales aan [verweerder] bericht: “Op maandag 26 september – gisteren – heeft de bedrijfsarts Thales Transportation Systems hierover geïnformeerd en aangegeven de contactgegevens van uw huisarts nog niet te hebben ontvangen. Dit verbaast ons. Wanneer u het belangrijk vindt dat de bedrijfsarts contact opneemt met uw huisarts, dan zorgt u er toch voor dat hij per omgaande over de contactgegevens beschikt? Wij gaan er van uit dat u deze gegevens onmiddellijk aanlevert bij Arbo Unie. De bedrijfsarts zal na overleg met uw huisarts zijn rapportage aan ons uitbrengen. Vooralsnog hebben wij geen aanleiding om ons standpunt te herzien: de loondoorbetaling wordt niet hervat. Na ontvangst van het rapport van de bedrijfsarts zullen wij een definitieve beslissing nemen over hoe nu verder. Wanneer deze rapportage uitblijft, c.q. vrijdag a.s. (30 september) om 12.00 uur nog niet is ontvangen, zullen wij zonder deze aanvullende medische opinie een beslissing moeten nemen. “
1.11. De bedrijfsarts heeft bij brief d.d. 11 oktober 2011 over [verweerder] bericht: “Met de heer [verweerder] was afgesproken afstemming te zoeken met zijn huisarts om een zo zorgvuldig mogelijke beoordeling te doen over zijn belastbaarheid voor werk. Te meer daar de heer [verweerder] volledige arbeidsongeschiktheid claimde. De afspraak was dat betrokkene voor 30 september zou laten weten de huisarts gemachtigd te hebben. Tot op heden heb ik niets van betrokkene vernomen. Op basis van de bevindingen van het spreekuur d.d. 23 september jongstleden acht ik de heer [verweerder] op dat moment niet arbeidsongeschikt op basis van ziekte en/of gebrek.”
1.12. Bij brief van 11 oktober 2011 heeft Thales [verweerder] bericht: “Heden hebben wij de rapportage c.q. het advies van onze bedrijfsarts ontvangen. Bedrijfsarts [naam] geeft aan tot op heden niet van u en/of uw huisarts te hebben vernomen. De heer [bedrijfsarts] is vervolgens tot zijn eindoordeel gekomen en oordeelt dat u niet arbeidsongeschikt bent op basis van ziekte of gebrek op basis van zijn bevindingen tijdens het spreekuur d.d. 23 september jl. Dit betekent dat u vanaf 12 september jl. onwettig afwezig bent. Wij wijzen u tevens op de eerder gevoerde correspondentie (per aangetekende post) d.d. 16 en 27 september jl. Thales is van mening dat, gelet op de voorgeschiedenis, van haar redelijkerwijze niet langer gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren nu u uw plichten als werknemer op grovelijke wijze veronachtzaamt door bovengenoemd werkverzuim. Uw gedragingen worden gezien als een dringende reden in de zin van artikelen 7:677 lid 1 jo 7:678 van het Burgerlijk Wetboek, om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen.” Bij brief d.d. 13 oktober 2011 heeft [verweerder] de vernietigbaarheid van het ontslag ingeroepen en zich beschikbaar gehouden om na herstel van ziekte werkzaamheden te verrichten.
1.13. De huisarts van [verweerder], [naam] (hierna te noemen: de huisarts), heeft aan [verweerder] bij brief d.d. 25 oktober 2011 bericht: “Hij heeft zich per 12 september ziek gemeld, en via de bedrijfsarts van Arbo Unie werd daarop mijn visie gevraagd Ik heb hierop een antwoordformulier met de hand ingevuld, waarin ik verklaar dat dhr aan paniekaanvallen leed, mede ontstaan door de gespannen werkverhoudingen. Dit maakte het mijn inziens onmogelijk voor dhr om te gaan werken. Helaas is deze correspondentie verloren gegaan in de post, en helaas heb ik hier dus geen kopie van gemaakt.”
2. Het verzoek
Thales verzoekt voorwaardelijk, voor zover mocht blijken dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen thans nog voortduurt, ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen, zijnde een dringende reden in de zin van artikel 7:677 lid 1 BW Pro. Ter zitting van
13 december 2011 heeft Thales gewijzigde omstandigheden als subsidiaire grondslag aan de vordering toegevoegd. Thales stelt dat [verweerder] onwettig afwezig is geweest vanaf
12 september 2011 tot de dag van het ontslag op staande voet, zijnde 11 oktober 2011. [verweerder] heeft zich in augustus en september 2011 diverse malen ziek gemeld en daarbij het ziekteverzuimreglement overtreden. [verweerder] heeft geweigerd om zijn werkzaamheden te hervatten, terwijl de bedrijfsarts heeft geoordeeld dat [verweerder] medisch gezien volledig arbeidsgeschikt is.
3. Het verweer
[verweerder] concludeert primair tot niet-ontvankelijk verklaring van het verzoek en subsidiair tot afwijzing van het verzoek, kosten rechtens. [verweerder] voert aan dat er geen dringende reden is voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Hij voert voorts aan dat sprake is van arbeidsongeschiktheid en dat hij (dus) niet onwettig heeft verzuimd. Er is sprake van een opzegverbod. Voorts betwist [verweerder] dat hij niet zou hebben voldaan aan controlevoorschriften en hij voert aan dat als dat al het geval zou zijn, dat geen dringende reden op kan leveren voor ontslag op staande voet.
Beoordeling van het geschil
Opzegverbod
4.1. Voordat het verzoek inhoudelijk kan worden beoordeeld dient de kantonrechter zich ervan te vergewissen of het ontbindingsverzoek verband houdt met het bestaan van een opzegverbod wegens ziekte. Volgens Thales is dat niet het geval. De bedrijfsarts heeft [verweerder] arbeidsgeschikt geoordeeld. [verweerder] stelt dat hij wel ziek was en baseert dit op een verklaring van zijn huisarts.
4.2. Beoordeeld dient te worden of [verweerder] ziek is in de zin van artikel 7:629 BW Pro. Daarbij moet het gaan om een lichamelijke of psychische toestand die de werknemer verhindert zijn arbeid te verrichten. Daaronder kan ook een situatieve arbeidsongeschiktheid vallen.
In dit geval zijn de bedrijfsarts en de huisarts van mening dat er een gespannen arbeidsverhouding is, die volgens de huisarts de oorzaak is van arbeidsongeschiktheid. De bedrijfsarts is van mening dat [verweerder] arbeidsgeschikt is. Het vaststellen van medische beperkingen in relatie tot ongeschiktheid tot werken is de taak van de bedrijfsarts. De bedrijfsarts is daartoe specifiek opgeleid. [verweerder] heeft aangevoerd dat hij reeds sedert 30 november 2010 lijdt aan psychische klachten (hij was overspannen) vanwege een gespannen arbeidsverhouding. Hij heeft echter niets gesteld omtrent de behandeling van zijn klachten na 30 november 2010 en evenmin onderbouwd dat deze klachten, die zonder enige toelichting in de brief van de huisarts d.d. 25 oktober 2011 worden genoemd, hadden moeten leiden tot het oordeel dat [verweerder] vanaf 9 september 2011 arbeidsongeschikt was. Thales heeft [verweerder] bij brief d.d. 22 september 2011 gewezen op de mogelijkheid van een deskundigenoordeel van het UWV, indien hij van mening was dat hij arbeidsongeschikt was. Van die mogelijkheid heeft [verweerder] geen gebruik gemaakt. Het oordeel van de bedrijfsarts wordt derhalve overgenomen. Nu geen sprake is van ziekte in de zin van artikel 7:629 BW Pro, houdt het verzoek geen verband met een opzegverbod.
Dringende reden of wijziging van omstandigheden
4.3. Beoordeeld dient te worden of in het onderhavige geval primair sprake is van een dringende reden, subsidiair een wijziging van omstandigheden, die tot gevolg heeft dat de arbeidsovereenkomst op korte termijn (voorwaardelijk) dient te worden ontbonden.
4.4. Thales baseert haar verzoek op de dringende reden zoals vermeld in haar brief d.d. 11 oktober 2011 (sub 1.12). Uit deze brief en de verwijzing daarbij naar de eerdere brieven d.d. 16 en 27 september 2011, blijkt voldoende duidelijk dat de dringende reden er op zag dat [verweerder] hardnekkig heeft geweigerd het werk te hervatten terwijl hij arbeidsgeschikt was (7:678 lid 2 sub j BW).
4.5. Uitgangspunt is het volgende. “In een geval als het onderhavige, waarin sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, kan zich de situatie voordoen dat de werknemer zich op grond van (dreigende) psychische of lichamelijke klachten niet in staat acht tot het verrichten van zijn werkzaamheden, hoewel ten aanzien van de arbeidsgeschiktheid geen medische beperkingen van psychische of fysieke aard kunnen worden vastgesteld, zodat van arbeidsongeschiktheid ten gevolge van ziekte in de zin van artikel 7:629 BW Pro geen sprake is.” De vraag is dan aan de orde in hoeverre “de werknemer zijn werkzaamheden niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, als bedoeld in artikel 7:628 lid 1 BW Pro.” De werknemer die zich hierop beroept zal feiten en omstandigheden moeten stellen en zonodig aannemelijk moeten maken (HR 27-06-2008, LJN:BC7669 (Mak/SGBO).
4.6. [verweerder] heeft aangevoerd dat hij in februari 2011 het slachtoffer is geworden van een grove intimidatie door een groep personen op station Rotterdam Centraal tijdens werktijd. Door Thales is onbetwist gesteld dat [verweerder] dit incident niet aan haar heeft gemeld en dat toen Thales er achter kwam via de NS [verweerder] geen aangifte wilde doen en een aanbod van Thales tot ondersteuning heeft afgewezen. Dat [verweerder] zich op grond van dit incident door Thales onvoldoende ondersteund voelde wordt gepasseerd omdat uit het voorgaande volgt dat [verweerder] zelf geen ondersteuning wenste.
Voorts heeft [verweerder] aangevoerd dat Thales een ontslagvergunning heeft aangevraagd om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te kunnen opzeggen. Nadat de ontslagvergunning door het UWV was geweigerd zijn partijen op 4 augustus 2011 een beëindigings-overeenkomst aangegaan welke [verweerder] weigerde te tekenen. Er is geen nieuwe beëindigingsovereenkomst tot stand gekomen. [verweerder] heeft gesteld dat hij geen beëindiging van de arbeidsovereenkomst wenste. Derhalve ontstond een nieuwe situatie waarbij van [verweerder] mocht worden verwacht dat hij zijn werkzaamheden zou hervatten. Derhalve is het feit dat er een ontslagvergunningsprocedure is gevoerd, geen omstandigheid voor een aanspraak op loon als bedoeld sub 7:628 BW.
Tevens heeft [verweerder] aangevoerd dat hij zich op 9 september 2011 toen hij het werk had hervat zeer slecht voelde en een collega had gevraagd hem terug te brengen. Dit is door Thales gemotiveerd betwist en is daarom onvoldoende aannemelijk.
Tenslotte heeft [verweerder] aangevoerd dat Thales niet het middel van mediation heeft ingezet om tot een normalisering van de arbeidsverhouding te komen. Thales heeft daartegenover gesteld dat [verweerder] het werk kon hervatten op een nieuwe locatie onder een nieuwe leidinggevende, zodat er een nieuwe start gemaakt kon worden en zij niet goed inzag waarom en tussen wie mediation diende plaats te vinden. De kantonrechter meent dat indien [verweerder] mediation noodzakelijk achtte om - ondanks dat hij niet arbeidsongeschikt was bevonden - tot een werkhervatting te kunnen komen, hij dit in een eerder stadium aan Thales kenbaar had moeten maken en niet pas in deze procedure. Ook van [verweerder] had mogen worden verwacht dat hij zich van zijn kant had ingezet om een uitweg te vinden uit de ontstane situatie indien hij voortzetting van de arbeidsovereenkomst wenste.
Op grond van het vorenstaande heeft [verweerder] derhalve niets aangevoerd op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hij zijn werkzaamheden niet hoefde te hervatten en dat de oorzaak daarvan in redelijkheid voor rekening van Thales diende te komen.
4.7. Als stopzetting van het loon geen effect heeft kan de werkgever overgaan tot opzegging. Een dringende reden kan slechts gerechtvaardigd zijn indien sprake is van bijkomende omstandigheden. De kantonrechter is van oordeel dat er bijkomende omstandigheden zijn.
Vast staat dat [verweerder] op 9, 19 en 26 september 2011 werkhervatting heeft geweigerd terwijl:
- Thales een loonsactie heeft toegepast (brief d.d. 16 september 2011, sub 1.8.);
- [verweerder] is gewaarschuwd voor de ernstige consequenties die zijn weigering het werk te hervatten kan hebben (brieven d.d. 16 en 22 september 2011 sub 1.8. en 1.9.) en
- [verweerder] gewaarschuwd was voor een ontslag op staande voet (brief d.d. 22 september 2011, sub 1.9.).
Op grond van de omstandigheden van dit geval, in onderling verband en in samenhang in aanmerking genomen, is een dringende reden voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst, voor zover deze nog bestaat, aanwezig en zal het verzoek op de primaire grond worden toegewezen.
4.8. [verweerder] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de procedure.
Beslissing
De kantonrechter:
voorwaardelijk, voor zover mocht blijken dat de arbeidsovereenkomst nog voortduurt:
ontbindt de arbeidsovereenkomst met ingang van heden;
veroordeelt [verweerder] in de kosten van deze procedure, aan de zijde van Thales tot op heden begroot op € 106,- aan griffierecht en € 500 aan salaris gemachtigde.
Deze beslissing is gegeven door mr. S.H. Gaertman, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
20 januari 2012, in aanwezigheid van de griffier.