Uitspraak
vonnis
RECHTBANK DORDRECHT
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 89291 / HA ZA 10-2787
Vonnis van 29 februari 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BUGRO B.V.,
gevestigd te Groot-Ammers,
eiseres,
advocaat mr. G.J. Brugman,
tegen
de coöperatie
COÖPERATIEVE RABOBANK MERWESTROOM U.A.,
gevestigd te Hardinxveld-Giessendam,
gedaagde,
advocaat mr. J.A. Visser.
Partijen zullen hierna Bugro en Rabobank genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 12 januari 2011 en de daarin genoemde stukken,
- het proces-verbaal van comparitie van partijen van 17 mei 2011 en de daarin genoemde stukken.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Bugro is eigenaar van een motortankschip waarmee zij olietransport over de binnenwateren verzorgt. [betrokkene 1] is enig aandeelhouder en bestuurder van Bugro.
2.2. Vanaf 23 augustus 2006 wordt Bugro gefinancierd door Rabobank, althans haar rechtsvoorgangster. In het kader van deze financiering heeft Rabobank aan Bugro een geldlening van € 4.200.000 en een krediet in rekening courant van € 388.000 verstrekt. De rente over de geldlening is variabel en bedraagt het 3-maands Euribor verhoogd met een opslag van 1,0% punt per maand. Het renterisico werd destijds door Bugro afgedekt met een door haar met Rabobank gesloten rentecap over de periode van 1 juli 2006 tot 1 juli 2013 met een Cap Niveau van 4,0 % verhoogd met een opslag van 1,0 %. Dit hield in dat Bugro de overeengekomen variabele rente is verschuldigd, maar dat in het geval deze inclusief de opslag van 1,0% boven de 5,0% komt Rabobank het gedeelte boven de 5,0% aan Bugro terugbetaalde.
2.3. Partijen hebben de rentecap gesloten op 22 augustus 2006. In verband hiermee hebben zij op 12 februari 2007 een Overeenkomst Financiële Derivaten ondertekend, waarop van toepassing zijn de Algemene Voorwaarden voor Financiële Derivaten van de Rabobank en de Algemene Bankvoorwaarden van de Rabobank. Bij de overeenkomst behoort onder meer de Bijlage Informatie Financiële Derivaten. Voorts is op die datum namens partijen op een Treasury Inventarisatie Formulier ondertekend.
2.4. In juli 2008 heeft de [betrokkene 2], accountmanager van Bugro bij Rabobank, (verder: [betrokkene 2]) Bugro telefonisch benaderd met een voorstel voor een ander product waarmee Bugro het renterisico kon beperken voor de duur van 10 jaar. [betrokkene 2] vroeg of iemand van het hoofdkantoor Bugro daarover mocht bellen.
2.5. Op 21 juli 2008 heeft [betrokkene 3], Treasury Adviseur, Corparate Clients van Rabobank International (verder: [betrokkene 3]), telefonisch met [betrokkene 1] over dit voorstel gesproken. Van dit gesprek is een geluidsopname gemaakt.
2.6. Naar aanleiding van voormeld telefoongesprek is de rentecap verkocht en is per 21 juli 2008 tussen partijen een renteswap voor de periode van 10 jaar tegen een rente van
5,25% (zijnde 4,3% plus 0,95 % opslag) tot stand gekomen (tezamen verder: de Transactie). Deze renteswap houdt in dat Bugro over de geldlening een vaste rente van 5,25% aan Rabobank betaalt en dat Rabobank aan haar de onder 2.2 vermelde variabele rente betaalt.
2.7. Op enig moment tussen 21 juli 2008 en 6 november 2008 heeft Rabobank aan Bugro een schriftelijke bevestiging van de Transactie, een Overeenkomst Financiële Derivaten d.d. 21 juli 2008 en een folder met een toelichting op de Transactie toegezonden. Hierin staat onder meer:
“Kenmerken:
- U heeft uw rentelasten vastgelegd en bent niet meer onderhevig aan rentefluctuaties.
- U profiteert niet meer van rentedalingen.”
2.8. Op 6 november 2008 heeft [betrokkene 1] aan Rabobank kenbaar gemaakt te hebben begrepen dat Bugro nog steeds kon profiteren van rentebewegingen, net als onder de rentecap en heeft hij de Overeenkomst Financiële Derivaten d.d. 21 juli 2008 en de schriftelijke bevestiging van de Transactie “onder voorbehoud” namens Bugro getekend. De ondertekening is geantedateerd op 24 juli 2008.
2.9. De advocaat van Bugro heeft bij brief aan Rabobank van 8 april 2010 een beroep op dwaling gedaan en op grond daarvan de Transactie vernietigd.
3. Het geschil
3.1. Bugro vordert samengevat – na vermindering van eis:
Primair:
i. voor recht te verklaren dat de Transactie, bestaande uit de verkoop van de rentecap en de totstandkoming van de renteswap bij brief van 8 april 2010 buitengerechtelijk is vernietigd op grond van dwaling; en
ii. Rabobank te veroordelen tot betaling aan Bugro van een bedrag van € 165.106,53, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 21 juli 2008, althans vanaf 8 april 2010, althans de dag van de dagvaarding tot aan de voldoening;
Subsidiair:
Rabobank te veroordelen tot betaling aan Bugro van:
a. een bedrag van € 165.106,53, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 21 juli 2008, althans 8 april 2010, althans de dag van de dagvaarding tot aan de voldoening;
b. een bedrag pro memoriam, zijnde het verschil tussen de daadwerkelijke verschuldigde rentevergoeding en de fictief verschuldigde vergoeding op grond van een fictieve rentecap over de periode 1 oktober 2010 tot en met 1 juli 2013 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag dat de kosten zijn gemaakt tot aan de voldoening;
c. een bedrag pro memoriam zijnde het verschil tussen de daadwerkelijk verschuldigde rentevergoeding en de fictief verschuldigde vergoeding op grond van een fictieve rentecap over de periode van 1 juli 2013 tot en met 1 juli 2018, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag dat de kosten zijn gemaakt tot aan de voldoening;
d. een bedrag pro memoriam zijnde de kosten van Bugro die samenhangen met de negatieve waardeontwikkeling van de renteswap, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag dat de kosten zijn gemaakt tot aan de voldoening;
Meer subsidiair:
Rabobank te veroordelen tot betaling aan Bugro van een bedrag van € 431.703,97, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 21 juli 2008, althans vanaf 8 april 2010, althans van de dag van de dagvaarding tot aan de voldoening;
Primair, subsidiair en meer subsidiair (naar de rechtbank begrijpt):
Rabobank te veroordelen tot betaling aan Bugro van:
- een bedrag ter zake van door Bugro gemaakte buitengerechtelijke incassokosten, begroot volgens het tarief Voor-werk II;
- de kosten van deze procedure.
3.2. Bugro heeft aan haar vorderingen het volgende ten grondslag gelegd:
Primair:
De Transactie is tot stand gekomen onder invloed van dwaling. Bij Bugro bestond een onjuiste voorstelling van zaken, die het gevolg is van onjuiste mededelingen die namens Rabobank voorafgaand aan de Transactie zijn gedaan. Bij een juiste voorlichting zou Bugro de Transactie niet zijn aangegaan. Op grond van deze dwaling is de Transactie bij brief van 8 april 2010 buitengerechtelijk vernietigd. Deze vernietiging brengt mee dat Bugro tussen 21 juli 2008 en de datum van de dagvaarding onverschuldigd een bedrag van € 165.106,53 heeft betaald. Dit is het verschil tussen de door Bugro betaalde rentevergoeding en de door haar fictief verschuldigde rentevergoeding over de periode van 23 juli 2008 tot en met 1 oktober 2010.
Subsidiair:
Rabobank heeft Bugro geadviseerd over de Transactie en heeft daarbij niet de zorg van een goed opdrachtnemer betracht. Aldus is Rabobank toerekenbaar te kort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens Bugro, althans heeft zij onrechtmatig jegens Bugro gehandeld. Het advies was namelijk onjuist en ondeugdelijk en ook was de informatievoorziening van Rabobank onvoldoende.
Het handelen van Rabobank valt tevens te kwalificeren als het verlenen van een beleggingsdienst en is in strijd met de in artikelen 4:19 Wft, 4:20 Wft en 4:23 Wft en dus onrechtmatig jegens Bugro.
Door voormelde toerekenbare tekortkoming, althans onrechtmatig handelen, lijdt Bugro schade bestaande uit:
a) het verschil tussen de rentevergoeding die Bugro in de periode 23 juli 2008 tot en met 1 oktober 2010 uit hoofde van de renteswap heeft voldaan en de fictieve kosten op grond van de rentecap ad € 165.106,53;
b) het verschil tussen de rentevergoeding onder de renteswap en de fictieve vergoeding van de uit hoofde van de fictieve rentecap over de periode 1 oktober 2010 tot 1 juli 2013;
c) het verschil tussen de rentevergoeding onder de renteswap en de fictieve vergoeding uit hoofde van een fictieve rentecap over de periode 1 juli 2013 tot en met 1 juli 2018, gecorrigeerd voor de verschuldigde aankoopsom van de tweede (fictieve) rentecap;
d) eventuele kosten van Bugro die samenhangen met de negatieve waardeontwikkeling van de renteswap.
Meer subsidiair:
Indien geen pro memoriam bedragen gevorderd kunnen worden en de geleden schade op een meer abstracte wijze dient te worden berekend dient bij de begroting van de schade over de periode 1 oktober 2010 tot 1 juli 2018 te worden uitgegaan van een renteverschil van 2,632 %. Dit komt overeen met het gemiddelde van het 3-maand Euribor tarief tussen 2002 en oktober 2010. De totale schade dient derhalve te worden begroot op € 165.106,53
+ € 266.597,44 = € 431.703,97.
3.3. Rabobank voert als verweer het volgende aan.
Primair:
Bugro heeft niet gedwaald. Zij was bij het aangaan van de renteswap reeds op de hoogte van de kenmerken en de risico’s van rentederivaten. De renteswap wordt omschreven in de Informatie Financiële Derivaten. Op grond van haar onderzoeksplicht had Bugro bij onduidelijkheid over enig kenmerk van de renteswap nadere informatie moeten vergaren, hetgeen zij niet heeft gedaan.
Rabobank heeft Bugro voldoende en correct geïnformeerd. Dat is gebeurd in het telefoongesprek tussen [betrokkene 2] en [betrokkene 1] begin juli 2008 en het telefoongesprek tussen [betrokkene 3] en [betrokkene 1] op 21 juli 2008 en de naar aanleiding van laatstgenoemd gesprek toegezonden documentatie.
Er is niet voldaan aan het kenbaarheidsvereiste. Het vereiste causaal verband ontbreekt.
Voor zover er sprake is van dwaling dient die voor rekening van Bugro te blijven.
Subsidiair:
De tussen partijen in 2006 en 2008 gesloten financierings- en renteovereenkomsten zijn niet te kwalificeren als overeenkomst van opdracht. Tussen partijen bestaat noch bestond een beleggingsadviesrelatie. Evenmin is er anderszins sprake geweest van advisering van Bugro door Rabobank. Er rustte op Rabobank derhalve geen specifieke zorgplicht. Indien en voor zover wel sprake was van een adviesrelatie heeft Rabobank een verantwoord advies gegeven en voldoende en correcte informatie verschaft en derhalve zorgvuldig gehandeld.
Niet vast staat dat Bugro schade zal lijden door vervanging van de rentecap door de renteswap. Mogelijk had Bugro in 2013 een minder gunstige rentecap kunnen afsluiten. Voorts dient er rekening mee te worden gehouden dat bij het afsluiten van een nieuwe rentecap Bugro premie zou zijn verschuldigd. Betwist wordt dat de rente tot 1 juli 2018 gemiddeld 2,632% zal zijn.
Er bestaat geen causaal verband tussen het handelen van Rabobank en de eventuele schade.
Er dient rekening te worden gehouden met eigen schuld van Bugro, waardoor de schade geheel of grotendeels voor haar rekening dient te blijven. Bugro heeft niet of onvoldoende voldaan aan haar onderzoeksplicht. Bovendien heeft zij haar schadebeperkingsplicht geschonden door pas in november 2008 contact met Rabobank op te nemen en toen het door Rabobank aangeboden alternatief niet te accepteren.
Indien en voor zover er enige schadevergoeding wordt toegekend moet er voordeelver-rekening worden toegepast.
4. De beoordeling
Primair: dwaling
Inleiding
4.1. Op grond van artikel 6:228 BW Pro is een overeenkomst vernietigbaar als deze tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet (of niet op dezelfde voorwaarden) zou zijn gesloten, onder andere als de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten. Uitgangspunt bij de beoordeling is dat Rabobank die inlichtingen moest verschaffen die zij, gelet op de aard van de overeenkomst, naar de in het verkeer geldende opvattingen in gevallen als de onderhavige behoorde te verstrekken om te voorkomen dat Bugro omtrent de essentiële eigenschappen van de overeenkomst zou dwalen.
Onjuiste voorstelling en causaal verband
4.2. Bugro stelt dat zij ten tijde van de Transactie, door onvoldoende informatieverschaffing van Rabobank, van een onjuiste voorstelling van zaken uitging omdat:
- zij niet wist dat er voor haar alleen maar nadelen waren verbonden aan de renteswap;
- zij niet bekend was met de voorwaarden en kenmerken van de renteswap en de essentiële verschillen met de rentecap.
Voorts stelt Bugro dat zij van de renteswap zou hebben afgezien als zij niet had gedwaald (causaal verband). Rabobank betwist zowel het één (onjuiste voorstelling) als het ander (causaal verband). Hieronder wordt eerst op deze, en daarna op de overige verweren van Rabobank in gegaan.
4.3. Louter nadelen.
Rabobank betwist dat de renteswap slechts nadelig was. Zij wijst op het voordeel bestaande uit de zekerheid van een vaste rente gedurende langere periode (10 jaar in plaats van de in 2008 resterende 5 jaar van de rentecap) en dat er geen premie is verschuldigd voor een renteswap. Bugro heeft, in het licht van deze gemotiveerde betwisting, onvoldoende gesteld om ervan uit te gaan dat aan een renteswap slechts nadelen waren verbonden. De rechtbank neemt daarbij tevens in aanmerking dat Bugro er ten tijde van de Transactie van uit ging dat de rente zou stijgen. Dat is aangevoerd door Rabobank en wordt ondersteund door het gespreksverslag van 21 juli 2008 (productie 6 Bugro). Rabobank voert ook aan dat op dat moment werd verwacht dat de rente de komende jaren zou gaan stijgen (verklaring [betrokkene 2] en comparitie na antwoord). Bugro betwist dat niet en stelt ook niet dat Rabobank van een andere verwachting uit ging of uit had kunnen of moeten gaan. Wat dit betreft slaagt het beroep op dwaling niet.
4.4. Voorwaarden en kenmerken.
Volgens Bugro heeft Rabobank haar onvoldoende geïnformeerd omtrent de voorwaarden en kenmerken van de renteswap en waarin die van de rentecap verschilt. In het bijzonder is ten onrechte nagelaten mee te delen dat:
a) met een renteswap niet kan worden geprofiteerd van dalende renteontwikkelingen, omdat er (anders dan bij een rentecap) sprake is van een vaste rente, niet slechts van een vaste maximum rente;
b) de waarde van de rentecap – die in het geheel niet is genoemd – werd aangewend om het swaptarief te drukken;
c) Bugro ook bij ongunstige rente ontwikkelingen meer betaalt (5,25%) dan het oorspronkelijke cap-niveau (5%);
d) de aflossingsvrijheid beperkter is dan bij de rentecap;
e) de renteswap een negatieve waarde kan krijgen waardoor eventueel een boete is verschuldigd bij voortijdige beëindiging.
4.5. Rabobank brengt hier tegen in dat zij Bugro voldoende heeft geïnformeerd en dat Bugro goed begreep wat de kenmerken en risico’s van de renteswap waren. Zij beroept zich in de eerste plaats op schriftelijk verstrekte informatie. Zij wijst op documentatie die Bugro heeft ontvangen ten tijde van het afsluiten van de rentecap, waarin de kenmerken en risico’s van rentederivaten worden beschreven. Volgens Rabobank heeft Bugro die informatie in 2006 ontvangen. Het enkele feit echter dat Bugro die informatie in 2006 kreeg, wil niet zeggen dat zij die informatie paraat had tijdens het sluiten van de Transactie in 2008. Het tegendeel moet veeleer worden aangenomen; Rabobank mocht er niet op vertrouwen dat de relevante informatie al bekend was bij Bugro. Bugro stelt dit en verwijst naar een interne notitie van 21 juli 2008 van Rabobank, waarin als antwoord op de vraag “Productbeschrijving voor handelen al in het bezit van de klant?” met “N” is beantwoord (productie 17 Bugro). Rabobank heeft hier niets tegenin gebracht. Rabobank deelde tijdens de comparitie na antwoord weliswaar mee dat zij productinformatie over de swap (productie 3d Rabo) nog op 21 juli 2008 naar Bugro heeft gemaild. Zij heeft echter niet aangevoerd dat dit voorafgaand aan de Transactie is gebeurd.
4.6. Rabobank beroept zich in de tweede plaats op mondeling verstrekte informatie. Zij wijst op de telefoongesprekken met [betrokkene 2] en [betrokkene 3] in juli 2008. Van de geluidstape van het gesprek met [betrokkene 3] is een verslag gemaakt (verder: het gespreksverslag). Van [betrokkene 2] is een verklaring overgelegd. De rechtbank overweegt hierover als volgt, onder verwijzing naar de in r.o. 4.4 opgesomde punten, die ten behoeve van de eenvoud bij het lezen in omgekeerde volgorde worden behandeld.
4.7. d) en e) Boeterente.
Bugro heeft niet toegelicht dat en/of waarin d) en e) van elkaar verschillen. Zonder nadere toelichting is dat niet duidelijk. De rechtbank gaat er daarom van uit dat hetzelfde wordt bedoeld. Rabobank voert aan dat zowel [betrokkene 2] als [betrokkene 3] over de negatieve waarde hebben gesproken, waarbij Rabobank met negatieve waarde vergoedingsrente bedoelt. Dit vindt voldoende steun in het gespreksverslag, waarin onder meer staat dat [betrokkene 3] heeft gezegd “En ja dat is dan ook de zaak, op het moment dat de rentes alleen maar stijgen, dan kunt u wel gewoon aflossen. Het enige wat dus een verschil is met de normale vaste rente, bij een normale vaste rente betaal je altijd boete rente, en hier dien je voordat je fors gaat aflossen eerst bij de bank te vragen is het op dit moment mogelijk.” Bugro heeft tijdens de comparitie na antwoord weliswaar gesteld dat [betrokkene 3] en hij volledig langs elkaar heen hebben gepraat wat betreft aflossingsmogelijkheden, maar dat vindt geen steun in en wordt juist weerlegd door het hier geciteerde deel van het gespreksverslag. De rechtbank neemt daarom als vaststaand feit aan dat Rabobank Bugro erover heeft geïnformeerd dat onder het nieuwe product mogelijk boeterente moet worden betaald bij vervroegde aflossing . Wat dit betreft heeft Bugro niet gedwaald.
4.8. c) Meer betalen.
Bugro heeft niet toegelicht wat ze met deze stelling bedoelt. Zij stelt bij dagvaarding dat het rentepercentage met opslag werd verhoogd van 5% naar 5,25%. Van dwaling omtrent verhoging van het percentage is dus geen sprake. Als zij er voorts van uitging, zoals zij stelt, dat met vaste rente werd bedoeld de bovenkant van de cap, dan wist zij dat zij in de toekomst bij stijgende renteontwikkelingen 5,25%, in plaats van 5% moest betalen, en heeft zij wat dat betreft ook niet gedwaald. Als Bugro bedoelt dat de renteswap, vanwege het hogere percentage, over de hele looptijd van 10 jaar bij ongunstige rente duurder is dan de rentecap, stuit dat af op de mededeling van Rabobank dat bij verlenging van de rentecap opnieuw een premie zou moeten worden betaald. Dat laatste is niet door Bugro betwist. Wat dit betreft heeft Bugro dus ook niet gedwaald.
4.9. b) Waarde rentecap.
Rabobank voert aan dat de waarde van de rentecap in het telefoongesprek met [betrokkene 3] op 21 juli 2008 is omgeruild tegen korting op de vaste rente. Hiervoor valt echter geen steun te vinden in het gespreksverslag. Daaruit blijkt dat is besproken dat de opslag is verlaagd, maar niet dat is besproken dat de waarde van de rentecap daarvoor is ingeleverd. De rechtbank neemt daarom als vaststaand feit aan dat Rabobank Bugro hierover niet heeft geïnformeerd. Rabobank voert niet aan dat zij dat niet heeft hoeven meedelen. Vast staat daarom dat Bugro op dit punt heeft gedwaald. Dit feit op zichzelf kan echter niet leiden tot toewijzing van de primaire vordering, omdat Bugro onvoldoende heeft gesteld om ervan uit te kunnen gaan dat zij de Transactie niet zou hebben gesloten, als zij enkel had gedwaald over dit punt. Zij stelt dat immers in het geheel niet, terwijl uit haar eigen stellingen blijkt dat zij het kunnen profiteren van dalende rente juist als het belangrijkste verschil met de renteswap beschouwt.
4.10. a) Profiteren van dalende rente.
Rabobank voert niet aan dat [betrokkene 2] en/of [betrokkene 3] met zoveel woorden tegen Bugro hebben gezegd dat met een renteswap niet kan worden geprofiteerd van dalende renteontwikkelingen. Daarom staat tussen partijen vast dat dit niet is gebeurd. Rabobank betwist niet (en uit de door haar overgelegde documentatie blijkt) dat dit aspect een essentieel kenmerk is van de swap. Uit de stellingen van Bugro blijkt dat zij dit als het belangrijkste verschil met de rentecap beschouwt. Rabobank had Bugro hier dus wel over moeten informeren. De vraag die vervolgens moet worden beantwoord is of, ondanks het feit dat Rabobank niet expliciet op dit kenmerk heeft gewezen, Bugro dat wel heeft begrepen op grond van de wel verstrekte informatie. Rabobank meent van wel, waarbij zij erop wijst dat talloze keren het woord “vaste rente” is gevallen, wat Bugro niet betwist , en op de eigen stelling van Bugro dat is gesproken over “een ander product” en op het (vaststaande) feit dat is meegedeeld dat bij vervroegde aflossing mogelijk boeterente moest worden betaald. Een en ander vormt een deugdelijk gemotiveerde betwisting van de stelling van Bugro dat zij op dit punt heeft gedwaald. De rechtbank heeft op dit moment onvoldoende aanleiding om het standpunt van de een of de ander als vaststaand aan te kunnen nemen. De bewijslast van de gestelde onjuiste voorstelling van zaken rust op Bugro. Bugro zal daarom in de gelegenheid worden gesteld te bewijzen dat zij ten tijde van het sluiten van de Transactie niet begreep dat zij met de renteswap niet zou kunnen profiteren van dalende renteontwikkelingen.
4.11. Rabobank beroept zich weliswaar op het ontbreken van causaal verband, maar dat wordt verworpen. Rabobank voert aan dat Bugro bewust 10-jarige zekerheid van vaste rente en de onzekerheid van de rentecap heeft afgewogen. Zij voert echter onvoldoende aan om aan te kunnen nemen dat die afweging hetzelfde zou zijn uitgevallen als Bugro zich had gerealiseerd dat zij niet langer van dalende renteontwikkelingen zou kunnen profiteren. Het enkele, vaststaande, feit dat op dat moment (juli 2008) de verwachting was dat de rente zou stijgen, is daarvoor onvoldoende. Als Rabobank de productinformatie over de renteswap (productie 3d Rabo) op 21 juli naar Bugro zou hebben gemaild, zoals zij aanvoert en Bugro betwist, is dat op zichzelf ook onvoldoende. Rabobank wijst er voorts op dat Bugro de swap nogmaals heeft aanvaard nadat Rabobank haar een alternatief had geboden in november 2008. Dit slaagt niet. Rabobank heeft dat alternatief in november 2008 weliswaar aangeboden, maar net zo hard afgeraden. Rabobank kan het feit dat Bugro haar advies opvolgde (door niet in te gaan op het alternatief) nu niet aan Bugro tegenwerpen.
Onderzoeksplicht/kenbaarheid
4.12. Rabobank voert aan dat Bugro maar bij Rabobank had moeten nagaan of er met een swap van gunstige renteontwikkelingen kan worden geprofiteerd. Nu dat niet is gebeurd is niet voldaan aan het kenbaarheidsvereiste, aldus Rabobank. Dit baat Rabobank niet, omdat de mededelingsplicht voor de onderzoeksplicht gaat.
Voor rekening Bugro
4.13. Rabobank voert aan dat, als Bugro heeft gedwaald, de dwaling voor haar rekening moet blijven. Dit verweer moet wegens onvoldoende toelichting (de enkele algemene verwijzing naar eerder genoemde omstandigheden is daartoe onvoldoende) worden gepasseerd.
4.14. De conclusie is, dat het beroep op dwaling slaagt als Bugro het in r.o. 4.10 omschreven bewijs levert. Als zij dat bewijs niet levert, moeten de subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen worden beoordeeld. De rechtbank doet dat hieronder nu alvast, voor het geval Bugro het opgedragen bewijs niet levert en het beroep op dwaling niet slaagt.
Subsidiair: toerekenbare tekortkoming of onrechtmatige daad
Overeenkomst
4.15. Allereerst moet worden beoordeeld of er een overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen, zoals Bugro stelt.
4.16. Vast staat dat Rabobank in juli 2008 het initiatief heeft genomen om Bugro te benaderen. [betrokkene 2] heeft toen informatie aan Bugro verschaft en Bugro in contact gebracht met [betrokkene 3], die Bugro vervolgens ook heeft benaderd. Partijen verschillen van mening over wat er precies is besproken, maar dat zij op initiatief van Rabobank over het voor langere tijd afdekken van het renterisico hebben gesproken staat vast; dat blijkt uit de stellingen van beide partijen. De rechtbank leidt uit een en ander af dat Rabobank het initiatief heeft genomen om Bugro te adviseren en dat Bugro ermee instemde dat Rabobank advies gaf. Daarmee staat vast dat tussen hen een overeenkomst van opdracht (tot advisering) tot stand is gekomen.
4.17. Rabobank brengt hier tegen in dat zij in haar documentatie heeft opgenomen dat zij niet optreedt als adviseur en dat de documentatie niet mag worden aangemerkt als advies om de erin beschreven transacties aan te gaan. Dat doet echter niet af aan het feit dat zij Bugro heeft geadviseerd. Bovendien is de documentatie met betrekking tot de renteswap aan Bugro toegestuurd nadat de Transactie was gesloten. Hetzelfde geldt voor de productinformatie die Rabobank naar eigen stelling nog op 21 juli 2008 naar Bugro heeft gemaild (productie 3d Rabo). De informatie met betrekking tot de rentecap (productie 4 Bugro) ziet op een andere transactie.
Zorgplicht
4.18. Op Rabobank rustte de verplichting om bij haar advisering de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen (artikel 7:401 BW Pro). Dat wil zeggen dat zij moest handelen zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk zou zijn gegaan.
Voor de vraag of Rabobank aan deze zorgplicht heeft voldaan acht de rechtbank de volgende omstandigheden van belang.
4.19. Bugro heeft de renteswap afgesloten in en ten behoeve van de uitoefening van haar bedrijf. Zij kan daarom niet als particulier worden beschouwd. Het gaat in dit geval voorts niet om een (ingewikkeld) beleggingsproduct. Rabobank had jegens Bugro daarom geen bijzondere zorgplicht, zoals een bank die heeft ten opzichte van particuliere beleggers. Voorts acht de rechtbank relevant dat Rabobank Bugro heeft benaderd. Rabobank mocht er daarom niet van uit gaan dat Bugro zich al had verdiept in of nagedacht over het aangeboden product. Bugro had bovendien geen of weinig verstand van rentederivaten. Bugro stelt dit en motiveert dit door erop te wijzen dat zij een binnenvaartschipper is, slechts één keer een rentecap heeft aangeschaft, zich niet bezig houdt met effectenhandel en speculatie en geen ervaring heeft met derivaten e.d. Rabobank brengt hier onvoldoende tegenin. Veeleer ondersteunen de door Rabobank in het geding gebrachte Treasury Inventarisatie Formulieren dat Bugro inderdaad geen of weinig kennis en ervaring had van de betreffende producten. Dat staat immers in die formulieren (productie 2a en 2b Rabo). Rabobank wist dit, althans behoorde dit te weten, nu zij in ieder geval het op 12 februari 2007 ondertekende Treasury Inventarisatie Formulier in haar bezit had voordat zij Bugro in 2008 benaderde.
4.20. Bij de invulling van de zorgplicht van Rabobank kan, naast de hierboven omschreven omstandigheden, ook rekening worden gehouden met de normen betreffende zorgvuldige dienstverlening die zijn opgenomen in de wet op het financieel toezicht (verder Wft). Echter, daargelaten de vraag of de Wft in dit geval wel van toepassing is, zijn deze normen niet wezenlijk anders dan de in artikel 7:400 BW Pro opgenomen zorgplicht.
Schending zorgplicht
4.21. Bugro stelt dat Rabobank de zorgplicht in twee opzichten, hierna (a) en (b) te noemen, heeft geschonden.
4.22. (a) Rabobank heeft haar een onjuist advies gegeven.
In dit verband stelt zij in de eerste plaats dat er voor haar destijds aan de renteswap slechts nadelen waren verbonden. De veronderstelling dat de swap alleen maar nadelig was, is echter reeds verworpen. De rechtbank verwijst naar hetgeen is overwogen in r.o. 4.3.
4.23. Bugro stelt in de tweede plaats dat verschillende personen aan de zijde van Rabobank achteraf hebben meegedeeld dat een renteswap niet geschikt was voor een bedrijf als het hare. Zo zou de heer Bastiaanse zich er op 6 november 2008 over hebben verbaasd dat Bugro voor vaste rente had gekozen. Voorts zou de heer Topouzis op 25 september 2009 hebben gezegd dat hij niet begreep waarom een swap was geadviseerd, omdat een renteswap niet geschikt was voor het midden- en kleinbedrijf. Als dit inderdaad is gezegd, ging Rabobank er destijds kennelijk zelf vanuit dat Bugro onjuist is geadviseerd en moet als vaststaand worden aangenomen dat Bugro onjuist is geadviseerd. Rabo betwist echter dat een en ander is gezegd. De bewijslast rust op Bugro. Bugro wordt in de gelegenheid gesteld te bewijzen dat van de zijde van Rabobank achteraf aan haar is meegedeeld dat een renteswap niet geschikt was voor een bedrijf als het hare. Deze bewijsopdracht komt in feite pas aan de orde als Bugro niet slaagt in het leveren van bewijs als bedoeld in rov. 4.9, omdat de schending van de zorgplicht immers subsidiair is gesteld. Vanuit proceseconomische overwegingen wordt Bugro echter in de gelegenheid gesteld het bewijs tegelijkertijd te leveren.
4.24. (b) Rabobank heeft haar onvoldoende geïnformeerd over de (essentiële) voorwaarden en kenmerken van de renteswap, de verschillen met de rentecap en de (nadelige) consequenties van de Transactie. In essentie komt deze klacht neer op hetzelfde als Bugro in het kader van haar beroep op dwaling heeft aangevoerd. De beoordeling van deze klacht leidt tot een bewijsopdracht aan Bugro die identiek is aan de in het kader van het beroep op dwaling gegeven bewijsopdracht. Als Bugro slaagt in het leveren van dat bewijs, slaagt haar beroep op dwaling. Bugro heeft daarom geen belang bij een identieke bewijsopdracht in het kader van schending van de zorgplicht.
4.25. De rechtbank houdt houdt iedere verdere beslissing aan tot na bewijslevering.
5. De beslissing
De rechtbank
draagt Bugro op om te bewijzen, desgewenst door middel van getuigen, dat:
- zij ten tijde van het sluiten van de Transactie niet begreep dat zij met de renteswap niet zou kunnen profiteren van gunstige renteontwikkelingen, en/of;
- dat van de zijde van Rabobank aan haar is meegedeeld dat een renteswap niet geschikt was voor een bedrijf als het hare;
verwijst de zaak naar de rolzitting van 14 maart 2012 om Bugro in de gelegenheid te stellen alsdan bij akte bewijsstukken over te leggen en/of de namen en woonplaatsen van de voor te brengen getuigen op te geven en de verhinderdata van die getuigen en van beide partijen en hun raadslieden in de daarop volgende die maanden mee te delen;
bepaalt dat het eventuele getuigenverhoor zal worden gehouden voor mr. E.D. Rentema, die daartoe zal overgaan op een nader te bepalen datum en tijdstip in het gebouw van de rechtbank aan het Steegoversloot 36 te Dordrecht;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mrs. E.D. Rentema, I. Bouter en W.J.M. Diekman en in het openbaar uitgesproken op 29 februari 2012.(