Uitspraak
RECHTBANK DORDRECHT
Sector Bestuursrecht
procedurenummer: AWB 12/149
uitspraak van de voorzieningenrechter
inzake
[naam verzoeker], wonende te [woonplaats], verzoeker,
gemachtigde: mr. T.H.P. van den Kieboom, advocaat te Dordrecht,
tegen
het algemeen bestuur van de Regionale Sociale Dienst Hoeksche Waard (RSDHW), verweerder,
gemachtigde: mr. V.L.S. van Cruijningen (hierna: Van Cruijningen), advocaat te 's-Hertogenbosch.
1. Ontstaan en loop van het geding
Verweerder heeft bij besluit van 28 november 2011 verzoeker wegens ernstig plichtsverzuim disciplinair gestraft met onvoorwaardelijk strafontslag.
Tegen dit besluit heeft verzoeker bij brief van 23 december 2011 bezwaar gemaakt bij verweerder.
Bij brief van 1 februari 2012 heeft hij een verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) ingediend bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Dordrecht.
Het verzoek om voorlopige voorziening is op 28 februari 2012 ter zitting behandeld.
Verzoeker is ter zitting verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde.
Verweerder is verschenen bij gemachtigde, vergezeld door [naam A], directeur van de RSDHW en [naam B], voorzitter van het algemeen bestuur van de RSDHW.
2. Overwegingen
2.1. Het wettelijk kader
2.1.1. Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, van de Awb, voor zover hier van belang, kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld, dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank bezwaar is gemaakt, op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
2.1.2. Ingevolge artikel 8:13 van Pro de Collectieve arbeidsvoorwaardenregeling en de Uitwerkingsovereenkomst (hierna: Car/Uwo) kan als disciplinaire straf aan de ambtenaar ongevraagd ontslag verleend worden.
Ingevolge artikel 16:1:1, eerste lid, van de Car/Uwo kan de ambtenaar die de hem opgelegde verplichtingen niet nakomt of zich overigens aan plichtsverzuim schuldig maakt dan wel bij herhaling aanleiding geeft tot toepassing te zijnen aanzien van maatregelen van inhouding, beslag of korting, als bedoeld in de tweede titel van de Ambtenarenwet, deswege disciplinair worden bestraft.
Ingevolge het tweede lid van dit artikel omvat plichtsverzuim zowel het overtreden van enig voorschrift als het doen of nalaten van iets dat een goed ambtenaar in gelijke omstandigheden behoort na te laten of te doen.
2.2. Het bestreden besluit
Bij het bestreden besluit heeft verweerder onder verwijzing naar het rapport van Deloitte Forensic & Dispute Services (hierna: Deloitte) van 22 juli 2011 en het rapport van bevindingen van Van Cruijningen van 21 oktober 2011 zijn standpunt, als uiteengezet in het voornemen van 28 oktober 2011, gehandhaafd dat verzoeker zich schuldig heeft gemaakt aan de volgende gedragingen:
* Het onzorgvuldig te werk gaan door in 2007 een contract inzake payrolling af te sluiten terwijl er op dat moment een contractuele verplichting bestond jegens een andere partij waarmee dat niet viel te rijmen.
* Het in strijd handelen met de regels voor aanbesteding:
a. door in eerste instantie een enkelvoudige onderhandse aanbesteding te doen
met [Naam c] als enige aanbieder, zonder de dienst in concurrentie in te kopen
overeenkomstig de daarvoor geldende procedure;
b. door na te laten een aanbestedingsleidraad op te stellen nadat door het
uitnodigen van een andere aanbieder de enkelvoudige onderhandse
aanbesteding was veranderd in een meervoudige onderhandse aanbesteding;
c. door geen rekening te houden met de mogelijkheid dat de gunning een
waarde van € 50.000,- te boven zou gaan;
d. door in strijd met de geldende aanbestedingsregels de gunning niet te
publiceren;
e. door de familierelatie met een personeelslid van een mededingende partij niet
aan de voorzitter van het dagelijks bestuur te melden;
f. door zich in alle stadia actief met de (mogelijke) gunning aan [Naam c] te bemoeien;
g. door het contract inzake [Naam D] te gunnen op basis van een
enkelvoudige onderhandse aanbesteding, terwijl dat gelet op de daaraan
verbonden financiële consequenties openbaar had moeten worden
aanbesteed;
h. door niet aantoonbaar aandacht te besteden aan het beperken van het
financiële risico dat verbonden was aan het vooruit betalen van een bedrag
van € 300.000,- aan een private partij;
i. door ook in 2010 in het kader van een mogelijke verlenging van het contract
met [Naam c] opnieuw primair te kiezen voor een enkelvoudige onderhandse
aanbesteding, geen aanbestedingsleidraad op te stellen nadat die was
veranderd in een meervoudige onderhandse aanbesteding en daarbij ook
overigens de toepasselijke aanbestedingsregels niet in acht te nemen;
j. door in strijd te handelen met het aanbestedingsbeginsel van nondiscriminatie
met het toezenden van de offerte van één potentiële aanbieder
aan een andere.
* Door te handelen zoals onder 2. vermeld niet alleen overtreden van de aanbestedingsregels, maar ook in strijd handelen met de ambtelijke gedragscode respectievelijk de mandaatregeling:
a. door een prominente rol te spelen bij de onderhandelingen over het contract
met [Naam c], terwijl dat gelet op de familierelatie met een medewerker van dat
bedrijf in beginsel niet vrijstond;
b. door gebruik te maken en te laten maken van een verleend mandaat,
zonder de beperking van die bevoegdheid ingeval van (mogelijke) politieke
consequenties, belangrijke financiële consequenties en strijdigheid met
toepasselijke regels in acht te nemen.
* Het in strijd handelen met de gedragscode en ook overigens niet integer handelen
door het bestuur niet tijdig, niet volledig en niet juist te informeren over het bestaan van een familierelatie met een medewerker van [Naam c] en over diens betrokkenheid bij de dienst waaraan leiding werd gegeven. Daarbij is sprake van doorgaand gedrag in die zin dat geweigerd gebleven is opening van zaken te geven nadat daar eind 2010 uitdrukkelijk gelegenheid toe is gegeven.
* Het zich niet gedragen zoals een goed ambtenaar betaamt door het te doen
voorkomen alsof in het oorspronkelijke contract met [Naam c] uit 2007 de optie van een
verlenging was opgenomen, daartoe achteraf valselijk een nieuw contract te doen
opmaken en dat contract te laten ondertekenen door een ondergeschikte, om zo te
verhullen dat verzoeker het oorspronkelijke contract zelf is aangegaan, dat alles ook met het kennelijke oogmerk aanbestedingsregels te omzeilen.
* Het in strijd handelen met de gedragscode, met voorbijgaan aan zijn
voorbeeldfunctie, door zonder toestemming te hebben gevraagd en verkregen van de
voorzitter van het bestuur meerdere malen gebruik te maken c.q. te hebben laten maken van bedrijfsmiddelen van de dienst, te weten een motorvoertuig en een medewerker, ten behoeve van zijn verhuizing respectievelijk een familielid, waardoor hij respectievelijk dat familielid persoonlijk voordeel heeft genoten.
* Het op zich laden van de schijn van belangenverstrengeling en/of het overschrijden van de grenzen van de vereiste professionele distantie:
a. door nauwe persoonlijke betrekkingen aan te gaan en te onderhouden met
een schoonmaakster, tevens cliënte van de dienst, terwijl verzoeker zich ook met de
zakelijke relatie tussen die cliënte en de dienst inliet;
b. door al dan niet met voorbijgaan aan geldende regels herhaaldelijk
kandidaten die verzoeker persoonlijk kent voor functies bij de dienst voor te dragen,
aan te nemen en/of in een salarisschaal in te passen, zonder overleg met c.q.
betrokkenheid van P&O.
* Het is verzoeker als verwijtbare onachtzaamheid aan te rekenen:
a. dat hij een voor de dienst ongunstig contract is aangegaan met de
[Naam E], zonder dat eerst door het bedrijfsbureau te laten doorrekenen, met
als direct gevolg dat de dienst financiële schade heeft geleden,
b. dat verzoeker een rekening betaalbaar heeft laten stellen van [naam F] zonder
afdoende te verifiëren of het te betalen bedrag wel verschuldigd was, alsmede
c. door het bestuur voor te houden dat de Uitbreiding van het huurcontract voor
het pand aan de [adres] budgetneutraal zou zijn, terwijl dat vanwege
omstandigheden die te voorzien waren aanmerkelijk duurder was, zonder die
mededeling naderhand op basis van voortschrijdend inzicht te corrigeren.
* Het in het kader van het onderzoek feitelijk onjuiste verklaringen afleggen, waardoor de waarheidsvinding is gehinderd en waardoor eigen fouten en die van verzoekers ondergeschikte is getracht te verhullen, in welke opstelling verzoeker hardnekkig is blijven volharden.
Verweerder is dan ook van mening dat verzoeker zich schuldig heeft gemaakt aan ernstig plichtsverzuim. Blijkens het bestreden besluit heeft verweerder daarbij (onder meer) nog in aanmerking genomen, dat de gedraging alleen dat verzoeker in 2010 een gemaakte fout heeft geprobeerd recht te zetten door het contract met [Naam c] met terugwerkende kracht te veranderen, in die zin dat verzoeker daar zijn eigen naam onder heeft laten weghalen en er de optie van een verlenging in heeft laten opnemen reeds strafontslagwaardig is, hetgeen temeer geldt wanneer in de beschouwing wordt betrokken dat verzoeker daar doorgaand oneerlijk over is geweest. Voor het onrechtmatige gebruik van bedrijfsmiddelen ten eigen bate geldt hetzelfde. De overige vormen van plichtsverzuim zijn ieder voor zich wellicht niet allemaal even ernstig, maar wel wanneer zij in onderling verband worden bezien en worden betrokken bij de weging van de hiervoor gesproken gedragingen. Het geheel overziende en na afweging van de betrokken belangen lijdt het voor verweerder dan ook geen enkele twijfel dat verzoeker het in hem te stellen vertrouwen zozeer heeft geschonden dat het opleggen van de zwaarste disciplinaire straf passend en geboden is.
2.3. De gronden van het verzoek
Verzoeker stelt zich primair op het standpunt dat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur zijn geschonden, zowel in de onderzoeksfase als in de fase van de totstandkoming van de besluitvorming en dat geen ernstig plichtsverzuim kan worden vastgesteld dat een strafontslag kan dragen of rechtvaardigen. Meer in het bijzonder stelt verzoeker dat verweerder niet op basis van beschikbare en deugdelijk vastgestelde gegevens de overtuiging heeft kunnen krijgen dat verzoeker zich schuldig heeft gemaakt aan de hem verweten gedragingen. In het bijzonder, gedragingen die een ernstig plichtsverzuim impliceren. Verzoeker heeft bezwaren tegen het onderzoek dat is verricht door Deloitte, omdat Deloitte de huisaccountant is van de RSDHW en er sprake is van een belangenverstrengeling en schijn van partijdigheid, althans onvoldoende onafhankelijkheid, omdat deze accountant heeft geadviseerd over de aanbesteding met betrekking tot [Naam c] en de wijze waarop hieraan uitvoering is gegeven door verzoeker, en deze kwestie verzoeker in de kern voor de voeten is geworpen. Uit het rapport van Deloitte kan niet de conclusie worden afgeleid dat verzoeker zich schuldig heeft gemaakt aan vermeende onregelmatigheden. Ondanks de protesten van verzoeker heeft een vervolgonderzoek plaatsgevonden door de huisadvocaat van de RSDHW, Van Cruijningen, en de interim-directeur, thans directeur, de heer [naam A] (hierna: [naam A]). Van Cruijningen had de RSDHW reeds ingeschakeld voor advies en begeleiding in deze kwestie en had reeds geadviseerd om verzoeker te schorsen voorafgaand aan de uitkomst van het rapport van Deloitte en adviseerde vervolgens deze schorsing in stand te laten. [naam A] had gezien zijn positie een duidelijk belang bij eisers ontslag en kon zeker niet objectief onderzoeken. De uitkomst van het rapport van Van Cruijningen heeft veel meer betrekking op functioneren dan op onregelmatigheden en de uitkomst van dit rapport is desondanks ten grondslag gelegd aan het strafontslag. Uit de rapporten die zijn uitgebracht volgt niet dat contracten met [Naam c] zijn geantedateerd. Evenmin volgt uit deze rapporten dat contracten die zijn gesloten niet commercieel verantwoord waren dan wel dat personen zijn verrijkt en dat anderen zijn verarmd, of dat het algemeen bestuur van de RSDHW bewust is misleid. Uit de rapporten volgt naar de mening van verzoeker ook niet dat hem onregelmatigheden kunnen worden tegengeworpen, of dat hij willens en wetens regels heeft geschonden met als doel zichzelf of anderen te bevoordelen. Het enige dat uit de rapporten naar voren komt is dat verzoeker meer afstand had moeten nemen bij de totstandkoming en de verlenging van de contracten die met [Naam c] zijn gesloten en dat hij heeft gehandeld in een bestaande informele cultuur in de organisatie waar een meer zakelijke opstelling gekozen had kunnen worden en achteraf gesproken, had moeten worden. Verzoeker stelt zich subsidiair op het standpunt dat een lichtere of voorwaardelijke straf op zijn plaats en proportioneel was geweest.
2.4. De voorlopige beoordeling door de voorzieningenrechter
2.4.1. Verzoeker heeft zonder meer een spoedeisend belang bij de gevraagde voorlopige voorziening.
2.4.2. Volgens vaste jurisprudentie (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 1 juli 2010, LJN: BN2349) gelden in het ambtenarentuchtrecht niet de in het strafrecht van toepassing zijnde strikte bewijsregels. Wel geldt dat op basis van deugdelijk vastgestelde gegevens de overtuiging moet zijn verkregen dat de desbetreffende ambtenaar zich aan de hem verweten gedragingen schuldig heeft gemaakt. Aangezien uit het bestreden besluit blijkt dat verweerder zich op het standpunt stelt dat de gedragingen van verzoeker met betrekking tot het in 2010 met terugwerkende kracht veranderen van het contract met [Naam c] en het onrechtmatig gebruik van bedrijfsmiddelen van de RSDHW voor privé doeleinden, ieder afzonderlijk, het strafontslag rechtvaardigen, zal de voorzieningenrechter zich bij de beoordeling op deze gedragingen richten.
2.4.3. Het staat verweerder in beginsel vrij naar eigen inzicht personen of ondernemingen in te schakelen voor onderzoek naar feiten en omstandigheden als hiervoor bedoeld en juridische advisering daarover. Die vrijheid kan onder meer worden beperkt door de omstandigheid dat vooraf dan wel tijdens het onderzoek of de advisering blijkt van (de schijn van) partijdigheid van een onderzoeker of adviseur. Dat het onderzoek naar de feiten is uitgevoerd door de daarin gespecialiseerde tak van de accountant van de RSDHW leidt niet op voorhand tot die conclusie, evenmin als het feit dat Van Cruijningen van meet af aan juridisch adviseur in deze zaak is geweest en meerdere adviezen heeft uitgebracht. Verder vormt het enkele feit dat [naam A] thans directeur van de RSDHW is niet op voorhand voldoende grondslag voor twijfel aan zijn functioneren als hoogste verantwoordelijke (interim-)manager. Andere feiten of omstandigheden heeft eiser niet gesteld, althans niet genoegzaam aannemelijk gemaakt, noch zijn die anderszins gebleken.
2.4.4. Ten aanzien van de vraag of verweerder het ontslagbesluit heeft kunnen baseren op het rapport van Deloitte van 22 juli 2011 en het rapport van bevindingen van Van Cruijningen van 21 oktober 2011 overweegt de voorzieningenrechter dat artikel 3:2 van Pro de Awb met zich brengt dat verweerder zich dient te vergewissen van de zorgvuldigheid van ieder onderzoek, waarvan hij de resultaten aan een besluit ten grondslag legt. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat in hetgeen verzoeker heeft aangevoerd onvoldoende grond aanwezig is voor de stelling dat het onderzoek onvoldoende zorgvuldig is uitgevoerd en de juistheid van de daaraan verbonden conclusies in twijfel getrokken dient te worden. In dit kader overweegt de voorzieningenrechter dat het feitenonderzoek door Deloitte in gang is gezet naar aanleiding van signalen van de accountant en drie medewerkers van de RSDHW dat in relatie tot [Naam c] aanbestedingsregels waren overtreden. Vanwege signalen over mogelijke andere onregelmatigheden is de onderzoeksopdracht aan Deloitte uitgebreid. Deloitte heeft in het kader van het onderzoek verschillende interviews afgenomen van (voormalig) medewerkers van de RSDHW, waaronder verzoeker, en leden van het algemeen bestuur. De advisering door Van Cruijningen is vervolgens gericht op de juridische vertaling van de bevindingen van Deloitte. In dat kader zijn interviews afgenomen van (voormalig) medewerkers van de RSDHW, waaronder verzoeker, en leden van het algemeen bestuur, waarbij verzoeker tevens in de gelegenheid is gesteld namen van personen te noemen met wie in het kader van het onderzoek zou moeten worden gesproken. Verzoeker is voorts in de gelegenheid gesteld tijdens een interview naar voren te brengen wat hij in het kader van de inventarisatie van feiten en omstandigheden van belang achtte. De voorzieningenrechter onderschrijft derhalve niet de stelling van verzoeker dat verweerder door selectief horen van betrokkenen en deze selectieve vragen voor te leggen waaruit een incompleet en onjuist beeld naar voren is gekomen. De door verzoeker gegeven verklaring voor het bestaan van twee verschillende contracten met [Naam c], met een ingangsdatum van 19 juli 2007, biedt ook geen grond voor twijfel aan de deugdelijkheid van het onderzoek en het rapport van Deloitte en het rapport van bevindingen van Van Cruijningen. Hoewel verzoeker niet het bewijs van zijn onschuld hoeft te leveren, mag onder de gegeven feiten en omstandigheden zoals die uit het rapport van Deloitte van 22 juli 2011 en het rapport van bevindingen van Van Cruijningen van 21 oktober 2011 blijken wel van hem worden verwacht dat hij een begin van bewijs aandraagt voor de onjuistheid van de feiten en omstandigheden waarop verweerder het bestreden besluit heeft gebaseerd. Verzoeker heeft ter staving van de ontkenning dat hij het contract met [Naam c] in 2010 met terugwerkende kracht heeft veranderd, met de bedoeling alsnog een verlenging mogelijk te maken, echter geen begin van (tegen)bewijs geleverd. Gelet op de verklaringen van medewerkers van de RSDHW die in het kader van het onderzoek zijn afgelegd en waaruit voortvloeit dat het niet gebruikelijk is binnen de RSDHW om voor privé doeleinden gebruik te maken van bedrijfsmiddelen van de RSDHW, welke gedraging verzoeker overigens niet ontkent, ligt het eveneens op de weg van verzoeker om feiten of omstandigheden naar voren te brengen die moeten leiden tot de slotsom dat dit wel gebruikelijk is.
2.4.5. Gelet op het vorenstaande heeft verweerder naar het oordeel van de voorzieningenrechter op basis van deugdelijk vastgestelde gegevens de overtuiging verkregen dat verzoeker zich schuldig heeft gemaakt aan het met terugwerkende kracht veranderen van het contract met [Naam c] in 2010, met de bedoeling alsnog een verlenging mogelijk te maken alsmede aan het onrechtmatig gebruik van bedrijfsmiddelen van de RSDHW voor privédoeleinden. Verweerder heeft deze gedragingen terecht aangemerkt als ernstig plichtsverzuim. Van feiten of omstandigheden die nopen tot het oordeel dat dit plichtsverzuim niet of in mindere mate toerekenbaar is aan verzoeker, is de voorzieningenrechter niet gebleken. Verweerder was dan ook bevoegd om verzoeker disciplinair te straffen. De met gebruikmaking van deze bevoegdheid door verweerder opgelegde straf van (onvoorwaardelijk) ontslag acht de voorzieningenrechter, gelet op de aard en de ernst van het plichtsverzuim, niet onevenredig. Zoals in het bestreden besluit is opgemerkt, wordt van de directeur van de RSDHW als hoogste ambtenaar en leidinggevende binnen de organisatie een zeer integere houding verwacht en is het van groot belang dat het bestuur volledig op hem kan vertrouwen. Met de hem verweten gedragingen heeft verzoeker gehandeld in strijd met de eisen van integriteit en betrouwbaarheid, waardoor hij het noodzakelijk in hem te stellen vertrouwen in ernstige mate heeft geschonden. Dit rechtvaardigt naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter de disciplinaire straf van ontslag.
2.5. Het verzoek om voorlopige voorziening dient te worden afgewezen.
De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75, eerste lid, van de Awb.
Gezien het vorenstaande beslist de voorzieningenrechter als volgt.
3. Beslissing
De voorzieningenrechter van de rechtbank Dordrecht,
- wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af.
Aldus gegeven door mr. W.M.P.M. Weerdesteijn, voorzieningenrechter, en door deze en mr. J.V. Baan-de Vries, griffier, ondertekend.