Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/239603 / KG ZA 13-71
Vonnis in kort geding van 5 april 2013
in de zaak van
[eiseres]
eiseres,
advocaat mr. K. Klaasen te Zevenaar,
tegen
[gedaagde]
gedaagde,
advocaat mr. M.J.C. Wensink te Arnhem.
Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van [eiseres]
- de pleitnota van [gedaagde].
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [eiseres] is eigenaresse van het perceel aan de [adres] 65 te [woonplaats] (hierna ook: de [adres] 65 of het erf of perceel van [eiseres]). Op dit perceel staat aan de kant van de openbare weg (de [adres]) het hoofdgebouw en tevens een kleine garage verder naar achteren op het perceel. Voor het overige is het perceel onbebouwd. Het perceel is aan de zijde van de openbare weg afgesloten door middel van een hek dat op slot kan.
2.2. Het aan de zuidkant aangrenzende perceel aan de [adres] 63 te [woonplaats] is sinds 28 september 1990 in eigendom van [gedaagde] (hierna ook: de [adres] 63 of het erf of perceel van [gedaagde]). Dit perceel is volledig bebouwd. De rechter¬zijgevel (noordoostgevel) van het pand op dit perceel, bezien vanaf de openbare weg de [adres], staat op de perceelsgrens en vormt de erfafscheiding met het perceel van [eiseres] aan de [adres] 65. In deze zijgevel zit een dubbele deur die aan het pand uitgang biedt op het perceel van [eiseres] (hierna ook: de (dubbele) deur). Ter illustratie van de situatie ter plaatse wordt hieronder een gedeelte van de kadastrale kaart met betrekking tot de erven [adres] 63 en 65 te [woonplaats] afgebeeld waarop de plaats van de dubbele deur is aangegeven met een X:
2.3. [eiseres] heeft het pand aan de [adres] 65 jarenlang verhuurd aan een zorginstelling. Deze huur is medio 2010 geëindigd. Thans probeert [eiseres] het perceel de [adres] 65 te verkopen.
2.4. [gedaagde] heeft gedurende ongeveer vier jaren zelf in de bovenetage van de [adres] 63 gewoond en op de begane grond een restaurant geëxploiteerd. Op 14 september 1994 heeft [gedaagde] de [adres] 63 verhuurd aan E. [betrokkene 1] en Y. [betrokkene 2]. Deze huurders hebben in de bovenwoning gewoond en op de begane grond een horecaonderneming geëxploiteerd.
2.5. [gedaagde] verhuurt sinds 8 oktober 2008 de [adres] 63 aan mevrouw V. [betrokkene 3] en Kaplan Group B.V. Het pand wordt feitelijk gebruikt door [naam horecaonderneming] [woonplaats] B.V. (hierna: [naam horecaonderneming]), een dochteronderneming van Kaplan Group B.V., die aldaar een horecaonderneming exploiteert.
2.6. Via de dubbele deur in de rechterzijgevel van het pand van [gedaagde] werd door [naam horecaonderneming] de afvalcontainer via het erf van [eiseres] naar de openbare weg gebracht. In dat kader heeft [eiseres] een sleutel van het hek op haar perceel afgegeven aan [gedaagde]. Tevens werd door [naam horecaonderneming] de afvalcontainer op het erf van [eiseres] gestald en werd de dubbele deur gebruikt voor beluchting en ontluchting.
2.7. Bij afzonderlijke brieven van 21 december 2011 heeft [eiseres] aan [gedaagde] en [naam horecaonderneming] verzocht binnen drie maanden na 1 januari 2012 de deur uit de muur te verwijderen, de muur weer dicht te metselen en de sleutel van het hek van het perceel van [eiseres] af te geven. In die brieven stelt [eiseres] zich op het standpunt dat de aanwezigheid van de dubbele deur en het gebruik van haar erf door [gedaagde] of de exploitant van het pand van [gedaagde] niet gebaseerd is op enig met het perceel van [gedaagde] verbonden (zakelijk) recht ten laste van het perceel van [eiseres], maar dat [eiseres] (en haar rechtsvoorgangster) de aanwezigheid van die deur en het gebruik van haar erf slechts bij gedogen hebben toegestaan, welk gedogen inmiddels is opgezegd.
2.8. Bij afzonderlijke brieven van 23 mei 2012 zijn [gedaagde] en [naam horecaonderneming] verzocht het gebruik van het erf van [eiseres] en het gebruik van de dubbele deur in de muur van het pand van [gedaagde] voor be- en ontluchtingsdoeleinden te staken.
2.9. Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis in kort geding van 1 augustus 2012 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem is [naam horecaonderneming] veroordeeld het gebruik van de dubbele deur in de rechterzijgevel van het pand op de [adres] 63 te [woonplaats], het erf van de [adres] 65 en het hek om het erf van de [adres] 65 te [woonplaats], anders dan als nooduitgang in geval van calamiteiten, te staken.
2.10. Bij brieven van 23 juli 2012, 30 augustus 2012 en 12 oktober 2012 is [gedaagde] door [eiseres] gesommeerd om binnen 14 dagen de dubbele deur te verwijderen en de muur dicht te metselen. Tot op heden heeft [gedaagde] daaraan niet voldaan.
3. Het geschil
3.1. [eiseres] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
a) [gedaagde] te veroordelen om binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis de dubbele deur in de rechterzijgevel (noordoostgevel) van het pand op de [adres] 63 te verwijderen en de muur dicht te metselen en dichtgemetseld te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 voor iedere dag of een gedeelte van een dag dat [gedaagde] in gebreke is, dan wel de overtreding voortduurt;
b) [gedaagde] te veroordelen om binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis de sleutel van het hek te retourneren aan [eiseres], op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50,00 voor iedere dag of een gedeelte van een dag dat [gedaagde] in gebreke is, dan wel de overtreding voortduurt;
c) [gedaagde] te veroordelen in de kosten van deze procedure, het nasalaris van de advocaat van [eiseres] en betekeningskosten daaronder begrepen, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf acht dagen na betekening van dit vonnis.
3.2. [eiseres] stelt zich op het standpunt dat de dubbele deur in de rechterzij¬gevel van het pand van [gedaagde] moet worden verwijderd en de muuropening moet worden dicht¬gemetseld, enerzijds omdat het hebben van deze deur in strijd is met artikel 5:50 BW Pro en anderzijds omdat [gedaagde] de toezegging heeft gedaan dat de deur zou worden verwijderd. [eiseres] stelt een spoedeisend belang te hebben dat de feitelijke situatie zo snel moge¬lijk in overeenstemming wordt gebracht met de juridische situatie, omdat de aanwezigheid van de deur een waardedrukkend effect heeft op haar perceel dat zij probeert te verkopen.
3.3. [gedaagde] voert verweer.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Het geschil heeft betrekking op het verwijderen van de dubbele deur die aange¬bracht is in de rechterzijmuur (noordoostgevel) van het pand van [gedaagde]. Deze muur staat op de erfgrens met het naastgelegen perceel van [eiseres], waardoor de deur uitkomt op het erf van [eiseres]. Oorspronkelijk bestond op de plek waar de dubbele deur is geplaatst een poort naar een binnenplaats op het erf van [gedaagde]. Op een later tijdstip is deze binnenplaats door [gedaagde] bebouwd en is de poort vervangen door een dubbele openslaande deur. Onweersproken is dat die dubbele deur in de muur is geplaatst zonder toestemming van [eiseres] of haar rechtsvoorgangster. [eiseres] heeft de aanwezigheid van die deur (als nooduitgang) en het gebruik van die deur om via haar erf en het hek de afvalcontainer af te voeren naar de openbare weg door (de exploitant van het pand van) [gedaagde] een tijdlang gedoogd. Bij brief van 21 december 2011 heeft [eiseres] dit gedogen aan [gedaagde] opgezegd en voor het eerst aanspraak gemaakt op verwijdering van de deur.
4.2. [eiseres] stelt zich op het standpunt dat er geen recht op het hebben van deze dubbele deur bestaat, nu er nimmer enig zakelijk recht is gevestigd ten aanzien van de deur en een dergelijk recht ook niet is ingeschreven in de registers van het kadaster. Omdat de deur in de muur op de erfgrens is aangebracht, is het hebben van deze deur in strijd met het bepaalde in artikel 5:50 BW Pro. [gedaagde] stelt daarentegen dat de onderhavige dubbele deur niet is verboden op grond van die bepaling, omdat de deur volledig blind is en dus geen enkel uitzicht geeft op het erf van [eiseres].
4.3. De kernvraag in deze is of de aanwezigheid van een deur in een muur op de erfgrens zonder toestemming van de eigenaar van het naburige erf toegestaan is. Die vraag dient ontkennend te worden beantwoord. Uit het bepaalde in artikel 5:50 BW Pro gelezen in combinatie met het arrest van de Hoge Raad van 20 januari 1984, NJ 1985, 399, dat weliswaar onder het oude recht (het oude BW) is gewezen maar zijn geldigheid onder het nieuwe recht heeft behouden, is het verboden in een muur van een gebouw, die in feite de erfafscheiding vormt, zonder toestemming van de eigenaar van het naburige erf, een deur aan te brengen die toegang verleent tot het naburige erf. Dat de dubbele deur volledig blind is en geen uitzicht geeft op het naburige erf doet daar niet aan af, reeds daarom niet omdat een deur niet vaststaat en naar zijn aard bedoeld is om te kunnen worden geopend. Dit betekent in beginsel dat de onderhavige dubbele deur door [gedaagde] verwijderd moet worden.
4.4. [gedaagde] heeft daartegen het verweer gevoerd dat de rechtsvordering tot verwijdering van de dubbele deur is verjaard op grond van artikel 3:306 jo Pro 3:314 BW, zodat de vordering van [eiseres] tot verwijdering van deze deur niet kan worden toegewezen.
4.5. De verjaringstermijn van deze rechtsvordering bedraagt op grond van artikel 3:306 BW Pro twintig jaren. De termijn van verjaring van een rechts¬vordering tot opheffing van een onrechtmatige toestand begint met de aanvang van de dag volgende op die waarop de onmiddellijke opheffing van die toestand gevorderd kan worden (artikel 3:314 lid 1 BW Pro). De feitelijke onrechtmatige toestand waar het in casu om gaat is de aanwezigheid van de dubbele deur in de rechterzijmuur van het pand van [gedaagde] in strijd met artikel 5:50 BW Pro, waarvan [eiseres] verwijdering c.q. opheffing vordert. Dan is vervolgens de vraag vanaf wanneer die onrechtmatige toestand bestaat. Daarover verschillen partijen van mening.
4.6. Partijen zijn het erover eens dat vóór 1990 sprake was van poort in de tuinmuur van de [adres] 63 die uitkwam op de onbebouwde binnenplaats van dit erf en dat in de loop van de tijd de binnenplaats helemaal is bebouwd en de poort is vervangen door een dubbele deur. [gedaagde] stelt dat hij die deur omstreeks 28 september 1990 heeft geplaatst, zodat de verjaringstermijn van de vordering tot verwijdering van de deur is aangevangen op 29 september 1990 en de vordering door het verloop van 20 jaren op 29 september 2010 is verjaard. Nu [eiseres] pas op 21 december 2011 voor het eerst aanspraak heeft gemaakt op verwijdering van de dubbele deur, is zij daarmee te laat, aldus [gedaagde].
4.7. [eiseres] betwist dat de dubbele deur al in 1990 zou zijn aangebracht. Zij stelt dat de deur veel later, maar zeker niet voor 2000 is aangebracht bij een verbouwing van het pand aan de [adres] 63 waarbij de trap van de begane grond naar de bovenverdieping van het midden van het pand verplaatst is naar de plaats waar hij nu staat, te weten de ruimte achter de dubbele deur. De verjaringstermijn van 20 jaren is dan ook pas in 2000 beginnen te lopen zodat hij thans nog niet is verstreken en zij in rechte een vordering tot verwijdering van die deur kan instellen, aldus [eiseres]. [eiseres] heeft bouwtekeningen uit 1990 van de verbouwing van het pand aan de [adres] 63 door [gedaagde] overgelegd, waar¬op te zien is dat op de plaats van de dubbele deur in de oude situatie een poort zat en dat in de nieuwe situatie (na de verbouwing) op die plaats een enkele deur is getekend, maar geen dubbele deur.
4.8. Nu [gedaagde] zich beroept op de rechtsgevolgen van de bevrijdende verjaring op grond van artikel 3:306 BW Pro, dient hij in dit kort geding aannemelijk te maken dat de verjaringstermijn van 20 jaren is verstreken, omdat de dubbele deur in de betreffende muur al in 1990 zou zijn aangebracht. Daarin is [gedaagde], gelet op de gemotiveerde betwisting door [eiseres] van het plaatsingstijdstip van die deur, niet geslaagd. Wanneer precies de dubbele deur in de muur is aangebracht – in 1990 zoals [gedaagde] stelt of in 2000 zoals [eiseres] stelt – kan gelet op de hiervoor genoemde andersluidende opvattingen van partijen hierover in het beperkte bestek van dit kort geding niet worden vastgesteld. Daarvoor is een nadere onderbouwing en bewijslevering nodig, waarvoor in dit kort geding geen plaats is. Gelet hierop faalt het verweer van [gedaagde] dat er sprake is van verjaring op grond van artikel 3:306 BW Pro. Dat voordien op ongeveer dezelfde plaats een enkele deur aanwezig is geweest, doet hieraan niet af, omdat een nieuwe verjaringstermijn ingaat op het moment dat een nieuwe onrechtmatige toestand - het hebben van een dubbele deur - ontstaat waarvan opheffing gevorderd kan worden.
4.9. [gedaagde] heeft tevens het verweer gevoerd dat er door verjaring een erfdienst¬baarheid van weg dan wel overpad is ontstaan op grond waarvan de eigenaar van de [adres] 63 als heersend erf gebruik mag (laten) maken van de [adres] 65 als dienend erf, om via de dubbele deur over het erf van [eiseres] te komen van en te gaan naar de openbare weg. Daartoe stelt hij dat hij vanaf 29 september 1990 de erfdienstbaarheid al dan niet mid¬del¬lijk in bezit heeft, omdat aanvankelijk de kinderen van [gedaagde] en later de kinderen van de huurders c.q. de exploitant van het pand van [gedaagde] op die manier gebruik hebben gemaakt van de dubbele deur en het erf van [eiseres]. Via de dubbele deur kon men de bovenverdieping van het pand, alwaar het woongedeelte van het pand was en nog steeds is, bereiken, zonder verstoring van het restaurantgedeelte van het pand op de begane grond. [eiseres] heeft betwist dat op die manier gebruik werd gemaakt van de dubbele deur en het erf van [eiseres]. Zij stelt dat [gedaagde] en zijn exploitan¬ten alleen is gedoogd om de afvalcontainer via de dubbele deur over het erf van [eiseres] naar de openbare weg af te voeren en voorts om de dubbele deur als nooduitgang in gebruik te hebben.
4.10. Ook hier ligt de bewijslast bij [gedaagde] nu hij zich beroept op de rechtsgevolgen van het ontstaan van een erfdienstbaarheid door verjaring om via de dubbele deur over het erf van [eiseres] naar de openbare weg te gaan en daarvandaan te komen. Het ligt dus op de weg van [gedaagde] om in dit kort geding aannemelijk te maken dat er daadwer¬ke¬¬lijk sprake was van het hierboven door [gedaagde] omschreven feitelijk ruime gebruik van de dubbele deur en het erf van [eiseres] en dat aldus de door hem gestelde erfdienst¬baar¬¬heid op basis van dat feitelijk gebruik zou zijn ontstaan. Daarin is [gedaagde] niet geslaagd gelet op de gemotiveerde betwisting van [eiseres] van een dergelijk feite¬lijk gebruik van de dubbele deur en het erf van [eiseres], zodat vooralsnog ook niet kan worden aangenomen dat door verjaring een erfdienst¬baarheid is ontstaan die het gebruik van de dubbele deur rechtvaardigt. Hoe er precies feitelijk gebruik is gemaakt van de dubbele deur en het erf van [eiseres] door [gedaagde] en zijn huurders dan wel de exploitanten van zijn pand kan thans niet worden vastgesteld. Daarvoor is nader onderzoek nodig waarvoor een kort geding zich niet leent. Of overigens voldaan zou zijn aan de vereisten voor verkrijgende verjaring van een dergelijke erfdienstbaarheid, kan in het midden blijven. De aanwezigheid van de dubbele deur in de rechterzij¬muur van het pand van [gedaagde] wordt dus evenmin gelegitimeerd door een erfdienstbaarheid (van overpad).
4.11. Ook een belangenafweging maakt het voorgaande niet anders. [gedaagde] heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die het oordeel zouden kunnen recht¬vaar¬digen dat zijn belang bij handhaving van de dubbele deur dient te prevaleren boven het belang van [eiseres] bij verwijdering van die deur. [eiseres] heeft haar perceel thans ruim een jaar te koop staan. Volgens het geldende bestemmingsplan “centrum” van de gemeente [woonplaats] is er de mogelijkheid om dit perceel voor 100% te bebouwen. De aanwezigheid van de dubbele deur, impliceert een gebruik van die deur en de strook grond van het erf van [eiseres] langs het pand van [gedaagde] om de openbare weg te bereiken. Dit dwingt ertoe om die ruimte op het erf van [eiseres] vrij te laten, waardoor het erf van [eiseres] niet volledig kan worden bebouwd. Een potentiële koper zal niet belemmerd willen worden in het gebruik en de mogelijkheid van het volbouwen van het erf, zodat de aanwezigheid van de dubbele deur de verkoop van het erf van [eiseres] bemoeilijkt en daarnaast een waardevermindering van het erf oplevert. Het belang van [gedaagde] en zijn huurders c.q. exploitant is dat de dubbele deur een nooduitgang is voor de bovenetage van het pand, die een woonfunctie heeft. Voor zover [gedaagde] heeft willen stellen dat deze deur een nooduitgang is waaruit een recht van noodweg over het erf van [eiseres] voortvloeit, geldt dat [gedaagde] nooit een aanwijzing van een noodweg ex artikel 5:57 BW Pro heeft gevorderd van [eiseres], zodat een recht van noodweg niet kan zijn ontstaan. Dat een vordering tot aanwijzing kans van slagen heeft, is niet aannemelijk nu de openbare weg vanuit de bovenwoning via het horecagedeelte op de begane grond kan worden bereikt. Uit de overgelegde stukken van de brandweer blijkt dat de brandweer bevestigt dat de deur vereist is als nooduitgang voor de bovenetage. De brandweer geeft echter ook aan dat er andere opties tot het realiseren van een nooduitgang voor de bovenverdieping bestaan. Gelet op de aanwezigheid van alterna¬tieven voor een nooduitgang voor de bovenverdieping, weegt het belang van [gedaagde] bij de aanwezigheid van de dubbele deur als nooduitgang onvoldoende op tegen het belang van [eiseres] om door verwijdering van de dubbele deur te bewerkstelligen dat haar eigen perceel in een zo kort mogelijke tijd tegen een zo hoog mogelijke prijs kan worden verkocht. Hierin is tevens het spoedeisend belang van [eiseres] bij haar vorderingen gelegen.
4.12. Dit leidt tot de conclusie dat alle vorderingen van [eiseres], waaronder dus ook het dichtmetselen van de muuropening na het verwijderden van de dubbele deur en de afgifte van de sleutel van het hek van [eiseres], zullen worden toegewezen. Deze hangen immers nauw samen met de verwijdering van de dubbele deur. De gevorderde dwang¬sommen zullen worden beperkt zoals hierna te melden.
4.13. [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op:
- dagvaarding € 78,34
- griffierecht € 589,00
- salaris advocaat € 816,00
Totaal € 1.483,34
4.14. De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot.
De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. veroordeelt [gedaagde] om binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis de dubbele deur in de rechterzijgevel (noordoostgevel) van het pand op de [adres] 63 te verwijderen en de muur dicht te metselen en dichtgemetseld te houden,
5.2. veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] een dwangsom te betalen van € 500,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat hij niet aan de in 5.1 uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 100.000,00 is bereikt,
5.3. veroordeelt [gedaagde] om binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis de sleutel van het hek van [eiseres] te retourneren aan [eiseres],
5.4. veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] een dwangsom te betalen van € 50,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat hij niet aan de in 5.3 uitgesproken veroordeling voldoet, tot een maximum van € 5.000,00 is bereikt,
5.5. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 1.483,34, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van 14 dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.6. veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van 14 dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.7. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.8. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken op 5 april 2013.
Coll.: HS