ECLI:NL:RBGEL:2014:617

Uitspraak

RECHTBANK GELDERLAND

Team belastingrecht

Zittingsplaats Arnhem

registratienummer: AWB 12/1756

uitspraak van de meervoudige kamer ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)

van4 februari 2014

inzake

[X], wonende te [Z] -Zwitserland, eiser,

tegen

de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Utrecht, verweerder.

1.Ontstaan en loop van het geding

Verweerder heeft aan eiser voor het jaar 2003 een navorderingsaanslag (aanslagnummer [000].H.37) inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 403.244, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 2.030.097 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 494.677, alsmede bij beschikking een boete van € 259.878. Tevens is bij beschikking € 120.282 aan heffingsrente in rekening gebracht.

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 14 maart 2012 de navorderingsaanslag verminderd tot € 425.876, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 403.244, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 1.605.641 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 494.677. Tevens is de beschikking heffingsrente verminderd tot € 96.225 en de boetebeschikking verminderd tot € 200.705.

Eiser heeft daartegen bij brief van 20 april 2012, ontvangen door de rechtbank op diezelfde datum, beroep ingesteld.

Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

Bij brief van de rechtbank van 28 mei 2013 is het door eiser ingediende verzoek om uitstel van de zitting afgewezen.

Het eerste onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 juni 2013. Namens eiser zijn daar verschenen mr. [gemachtigde], mr. [A], mr. [B] en [C]. Namens verweerder zijn verschenen drs. [gemachtigde], mr. [D] en [E].

Na deze zitting heeft eiser een conclusie van repliek ingediend, gevolgd door een conclusie van dupliek door verweerder. Ten slotte heeft eiser een reactie op de conclusie van dupliek ingediend. Afschriften van deze stukken zijn telkens verstrekt aan de wederpartij.

Het tweede onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 november 2013. Namens eiser zijn daar wederom verschenen mr. [gemachtigde], mr. [A], mr. [B] en [C]. Namens verweerder zijn verschenen drs. [gemachtigde], mr. [D] en [E].

Partijen hebben ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan elkaar.

Onderhavige beroepen zijn gelijktijdig behandeld met de beroepen met registratienummers AWB 12/218, 12/219 (2002), 12/5092 (2005), 12/6025 (2006) en 12/6214 (2007).

2.Feiten

Algemeen

2.1

Eiser was tot oktober 2002 president-directeur (CEO) van het Nederlandse beursgenoteerde vastgoedfonds [F] N.V.

2.2

Op 17 september 2002 hebben de investeringsbank [G], [H] en de heer [I] een openbaar bod uitgebracht op de aandelen [F] N.V.

2.3

Op 21 oktober 2002 heeft eiser al zijn aandelen [F] N.V. overgedragen aan de gezamenlijke bieders. Hij heeft daarop zijn directeursfunctie bij [F] N.V. neergelegd. Onderdeel van de afspraken was een ‘gentleman’s agreement’, inhoudende dat eiser zich gedurende drie jaren niet op de Nederlandse vastgoedmarkt zou begeven. Vervolgens heeft eiser zich toegelegd op de op- en uitbouw van een enkele jaren daarvoor door hem opgericht Canadees vastgoedfonds genaamd [g] Inc.

2.4

Met ingang van 7 november 2002 hielden eiser en de heer [h] (hierna: [h]) elk 50% van de aandelen in [i] B.V. De naam van deze vennootschap is met ingang van 20 juni 2003 gewijzigd in [J] BV (hierna: [J]). [J] is actief in de aan- en verkoop van vastgoed, alsmede het beheer van vastgoed. [h] was enig directeur van deze vennootschap, behoudens in de periode van 8 november 2002 tot en met 2 december 2003. In die periode was [K] B.V. bestuurder. Aan [h] is per 6 januari 2003 een volmacht verstrekt om namens [K] B.V. als bestuurder op te treden. Op 30 december 2003 heeft eiser zijn 50% aandelen in [J] verkocht aan [L] B.V. voor €1. Eiser is middellijk aandeelhouder van die BV.

2.5

Verweerder heeft bij eiser een boekenonderzoek ingesteld naar de aanvaardbaarheid van de aangiften IB/PVV over de jaren 2002 tot en met 2005. De bevindingen van dit onderzoek zijn vastgelegd in het conceptrapport d.d. 30 november 2010, opgesteld door [M] en [E]. Een afschrift van dit rapport (inclusief de twee bijlagen) behoort tot de gedingstukken en dient hier als ingelast te worden beschouwd. Voor het onderhavige jaar is met name onderdeel 6, “Gevolgen van transacties in [J] BV”, van belang.

2.6

Eiser heeft een aangifte IB/PVV 2003 ingediend. Onder meer bij brief van 18 oktober 2006 heeft verweerder vragen over deze aangifte gesteld aan de toenmalige gemachtigde van eiser, en met name over het aangegeven (negatieve) belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang. In dezelfde brief is ook een vraag gesteld over een last van € 600.000 in de aangifte vennootschapsbelasting 2003 van [J] in verband met de waardevermindering van vorderingen. Bij brief van 1 december 2006 heeft de toenmalige gemachtigde van eiser een antwoord gegeven op deze vragen. In de brief is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:

“(…) De last van EURO 600.000 heeft betrekking op een op 20 januari 2003 voor EURO 2.100.000 verworven converteerbare obligatielening van nominaal EURO 6.040.000 op de destijds in [Q] beursgenoteerde vennootschap [N] Plc. Op basis van de tot dan toe gepubliceerde jaarcijfers van [N] Plc. leek de aankoop van deze obligaties een goede investering. Per ultimo 2002 (…) was bijvoorbeeld het eigen vermogen van [N] Plc. nog EURO 31.606.000 positief. Uit de cijfers per ultimo 2003 bleek echter een substantiële daling van het eigen vermogen van [N] Plc. tot maar liefst EURO 22.263.000 negatief (…). Dit gegeven is uiteindelijk voor [J] B.V. de aanleiding geweest de kostprijs van de voornoemde lening met EURO 600.000 af te boeken tot EURO 1.500.000. (…)
Reëel gesproken zou de aanmerkelijke daling van het eigen vermogen (…) van [N] Plc. inderdaad in 2003 aanleiding hebben moeten geven tot een afwaardering tot nihil.
Andere schuldeisers hadden en hebben namelijk een betere positie waaronder hypothecaire zekerheid. (…)”

2.7 De aanslag IB/PVV 2003 is conform de aangifte opgelegd.

2.8

Naar aanleiding van het hiervoor vermelde boekenonderzoek, dat in 2007 is gestart, heeft verweerder aan eiser over het jaar 2003 onderhavige navorderingsaanslag IB/PVV opgelegd. Daarbij is een correctie op het belastbaar inkomen uit werk en woning in verband met privégebruik van een auto aangebracht. Voorts heeft verweerder daarbij, voor zover na bezwaar nog gehandhaafd, de volgende correcties aangebracht op het belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang:

- overdracht converteerbare obligatielening € 1.050.000

- rente lening [O] N.V. € 72.177

- stock option agreements € 483.464

Aldus is het belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang vastgesteld op € 1.605.641.

In verband met genoemde correcties op het belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang zijn tevens vergrijpboeten opgelegd van 50% over het hiermee samenhangende bedrag van de aanslag, zijnde € 200.705.

[J]

2.9

Tot de gedingstukken behoort een stuk (bijlage 35 bij het beroepschrift) op naam van [N] PLC (hierna: [N]), getiteld “EURO-DENOMINATED CONVERTIBLE LOAN NOTE DUE 2010”, gedateerd 17 december 2001. In het stuk komen [N] en [O] N.V. (hierna: [O]), voor zover van belang, overeen dat [N] op 31 december 2010 aan de noteholder (op dat moment [O]) een bedrag van € 6.040.000 zal betalen. Tot dat moment zal [N] ieder kwartaal rente betalen over de hoofdsom, ter hoogte van 8% op jaarbasis. Bij deze converteerbare obligatielening zijn voorwaarden (conditions) gevoegd. Artikel 8 van deze conditions luidt als volgt:

“8.1. The Noteholder will be entitled to sell, transfer or otherwise dispose of the Note in whole (but not in part) at any time before a Conversion Note is given pursuant to Condition 4.1 by an instrument in writing in the usual common form as approved by the Company, provided that the transeferee executes a deed (in a form reasonably acceptable to the Company) whereby such transferee agrees to adhere to the obligations of the Noteholder hereunder.

8.2.

Every instrument of transfer shall be signed by the transferor and the transferor shall be deemed to remain the owner of the Note until the name of the transferee is entered in the Register in respect of the Note.

8.3.

Every instrument of transfer must be left, duly stamped, at the registered office of the Company from time to time for registration accompanied by the Note and such other evidence as the Directors may require to provide the title of the transferor or his right to transfer the Note. No fee will be charged by the Company for registration of any transfer.”

2.1

Voorts behoort tot de gedingstukken eenzelfde stuk (bijlage 42 bij het beroepschrift), gedateerd 20 januari 2003, waarbij [i] BV als noteholder is vermeld en waarin dezelfde hoofdsom, einddatum en renteafspraken zijn opgenomen.

2.11

Daarnaast is sprake van twee stukken met als titel “GELDLENING MET SCHULDBEKENTENIS”. Het eerste stuk (bijlage 43 bij het beroepschrift) vermeldt als partijen “[J] B.V. (voorheen [i] B.V.)” en [O] en is gedateerd 20 december 2002. In het stuk erkent [J] een lening van [O] te hebben ontvangen van € 6.040.000. Aflossing dient te geschieden binnen een termijn van vijf jaar. Over de hoofdsom is 8% rente verschuldigd. Het tweede stuk (bijlage 44 bij het beroepschrift) vermeldt [i] B.V. en [O] als partijen. Dit stuk is gedateerd 20 januari 2003. In het stuk erkent [J] een lening van [O] te hebben ontvangen van € 2.100.000. Aflossing dient te geschieden binnen een termijn van vijf jaar. Over de hoofdsom is 6,5% rente verschuldigd.

2.12

Ook behoort tot de gedingstukken (bijlage 41 bij het beroepschrift, tweede pagina) een Stock Transfer Form gedateerd 20 december 2002, waarop [O] als registered holder is vermeld voor een bedrag van € 6.040.000 en [i] B.V. als purchasing company is vermeld. Het formulier is voorzien van een handtekening door [a].

2.13

[O] is een vennootschap naar Antilliaans recht. Eiser heeft zeggenschap over deze vennootschap. Uiteindelijk zijn gerechtigden tot het vermogen van [O] twee trusts, [b] Trust en [c] Trust. Beide trusts zijn door eiser ingesteld op 28 maart 1997 en aangegaan naar het recht van Jersey. Het betreffen beide zogeheten ‘irrevocable discretionary trusts’. Eiser heeft in zijn ‘letter of wishes’ van 22 november 1997 als wens geuit dat als beneficiaries van [b] Trust zijn ex-echtgenote en hun twee kinderen zullen worden beschouwd en dat als beneficiaries van [c] Trust zijn huidige echtgenote en hun kind zullen worden beschouwd; in de ‘letter of wishes’ van 23 november 2003 is daar voor [c] Trust het tweede kind van eiser en zijn huidige echtgenote aan toegevoegd. [h] heeft opgetreden als getuige bij de instelling van beide trusts en is vanaf 23 september 2003 tevens ‘protector’ van [c] Trust.

2.14

[N] was een Engels beursgenoteerd bedrijf met vastgoedbeleggingen. [O] bezat in het onderhavige jaar 10,43% van de aandelen in [N]. [F] N.V. fungeerde vanaf november 2001 als belangrijkste kredietleverancier van [N].

2.15

[J] heeft de obligatielening en de schuld aan [O] ter hoogte van € 6.040.000 voor het eerst op de balans vermeld in de conceptjaarrekening van 2003. In het kader van de controle van deze jaarrekening heeft de accountant van [J], de heer [d], de waarde van de obligatielening ter discussie gesteld. Uiteindelijk heeft de accountant geconcludeerd tot een waarde per 1 januari 2003 van € 2.100.000.

2.16

[J] heeft de gehele koopprijs van de obligatielening ten laste van haar resultaat afgeschreven. In 2003 is € 600.000 afgeschreven en in 2006 €1.500.000.

2.17

[J] heeft het aan [O] schuldig verklaarde bedrag niet voldaan. De jaarlijks verschuldigde rente is eveneens schuldig gebleven en aan de bestaande schuld toegevoegd.

3.Geschil

3.1 In geschil is het antwoord op de vraag of de navorderingsaanslag IB/PVV 2003 tot een juist bedrag aan eiser is opgelegd. Het geschil beperkt zich daarbij tot de converteerbare obligatielening en de rente die [J] aan [O] verschuldigd is geweest.

3.2

De rechtbank dient de volgende vragen te beantwoorden:

is sprake van een nieuw feit met betrekking tot de converteerbare obligatielening?
is terecht een regulier voordeel ter zake van de overdracht van de converteerbare obligatielening aan [J] in aanmerking genomen?
heeft dit terecht geleid tot een navorderingsaanslag in 2003?
staat het vertrouwensbeginsel aan navordering in de weg?
is terecht een regulier voordeel ter zake van de jaarlijks als rente ten laste van de winst van [J] gebrachte bedragen in aanmerking genomen?
is de vergrijpboete terecht en tot een juist bedrag opgelegd?
is de beschikking heffingsrente tot het juiste bedrag vastgesteld?

4.Beoordeling van het geschil

4.1

Gelet op het standpunt van verweerder in het verweerschrift is niet langer in geschil dat ter zake van de zogenoemde opties [e] geen sprake is van belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang. De desbetreffende correctie ad € 483.464 en bijbehorende boete van 50% dienen te vervallen. In zoverre is dan ook sprake van een gegrond beroep.

Nieuw feit

4.2

Artikel 16, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen bepaalt, voor zover van belang, dat indien enig feit grond oplevert voor het vermoeden dat een aanslag ten onrechte tot een te laag bedrag is vastgesteld, de inspecteur de te weinig geheven belasting kan navorderen. Een feit dat de inspecteur bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn kan geen grond voor navordering opleveren, behoudens in de gevallen waarin de belastingplichtige ter zake van dit feit te kwader trouw is.

4.3

De rechtbank is van oordeel dat sprake is van een nieuw feit. In verband met de vaststelling van de primitieve aanslag IB/PVV over 2003 heeft verweerder vragen aan eiser gesteld, omdat eiser een negatief belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang had aangegeven. In de brief van 1 december 2006 is hierop gereageerd, waarbij onder meer is verklaard dat [J] een converteerbare obligatielening op [N] Plc. had verworven voor € 2.100.000. Wat in de brief niet is vermeld, is dat de obligatielening van [O] is verkregen en dat de koopsom aan [O] schuldig is gebleven. Naar het oordeel van de rechtbank gaf deze reactie geen aanleiding voor nader onderzoek en mocht verweerder afgaan op de namens eiser verstrekte informatie. Verweerder behoefde op basis van de feiten die hem bekend waren en redelijkerwijs bekend hadden kunnen zijn ten tijde van het vaststellen van de aanslag niet te twijfelen aan de zakelijkheid van de verkrijgingsprijs. Eerst toen duidelijk werd dat de obligatielening van [O] was gekocht en wat de betrokkenheid van eiser bij [O] was, bestond aanleiding deze zakelijkheid te onderzoeken. Dit is eerst in de loop van het boekenonderzoek, eind 2007 of begin 2008, gebleken. Verweerder had de bevoegdheid op grond van deze nieuwe feiten een navorderingsaanslag op te leggen.

Verkapte dividenduitkering ([J])

4.4

Verweerder stelt zich op het standpunt dat [J] voor € 2.100.000 een waardeloze obligatielening heeft verworven. Dit bedrag is schuldig verklaard aan [O], hoewel niet kan worden vastgesteld dat [O] rechthebbende ter zake van de obligatielening was. [O] behoort tot de belangensfeer van eiser. Eiser is derhalve bewust bevoordeeld door [J]. Verweerder kwalificeert dit als een uitdeling van winst aan eiser.

4.5

Eiser heeft betwist dat sprake is van een uitdeling door [J] aan hem. Er is sprake van een reële schuld van [J] aan [O], waarmee zowel de schuld van € 2.100.000 als de hierover verschuldigde rente een zakelijk karakter heeft. Eiser is niet financieel gerechtigd tot [O] en is niet bevoordeeld door de transactie. Hij betwist dat sprake is van gelieerdheid tussen [J] en [O]; de prijs voor de obligatielening is zakelijk, ‘at arm’s length’, tot stand gekomen. Ook betwist eiser dat sprake is van een bevoordelingsbedoeling bij [J]. Voorts heeft hij erop gewezen dat ten aanzien van [h] door verweerder geen verkapte uitdeling is aangenomen en dat [J] geen reserves had waaruit de uitdeling kon worden gedaan, terwijl volgens eiser ook geen sprake was van concreet zicht op winst, in elk geval tot een dergelijk hoog bedrag. Overigens dateert de overeenkomst uit 2002, zodat in elk geval geen navordering in 2003 mogelijk is.

4.6

Verkapt dividend (een uitdeling) kan worden omschreven als een vermogensverschuiving van de vennootschap naar de (middellijk) aandeelhouder als gevolg waarvan aan het vermogen van de vennootschap enig geldbedrag of andere waarde, gedekt door de daarin aanwezige winst, ten gunste van de aandeelhouder wordt onttrokken. Voor het aanwezig zijn van een uitdeling is noodzakelijk dat de vennootschap haar aandeelhouder als zodanig heeft willen bevoordelen en tevens dat de aandeelhouder zich daarvan bewust is geweest of redelijkerwijs bewust had kunnen zijn. De bewijslast hiervan rust op verweerder.

4.7

De rechtbank zal - gelet op de in 2.9 tot en met 2.12 genoemde stukken - als uitgangspunt nemen dat de obligatielening in december 2002 is gekocht van [O]. Dat de koopprijs later is verlaagd doet naar het oordeel van de rechtbank niet af aan de totstandkoming van een koopovereenkomst eind 2002. Overigens brengt dit niet mee dat navordering in 2002 had dienen plaats te vinden. Pas in 2003 heeft [J] de obligatielening en de schuld aan [O] immers voor het eerst in de jaarrekening vermeld, zodat niet eerder dan in dat jaar een bedrag uit [J] is gevloeid.

4.8

Met betrekking tot de gelieerdheid tussen [J] en [O] overweegt de rechtbank als volgt. De rechtbank ziet aanleiding aan te sluiten bij het begrip gelieerdheid zoals dit in het kader van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 wordt toegepast. Tussen partijen is niet in geschil dat eiser direct noch indirect aandeelhouder in [O] is, als gevolg van het feit dat de aandelen (middellijk) worden gehouden door [b] Trust en [c] Trust. Voor de vraag of sprake is van gelieerdheid is echter aandeelhouderschap niet doorslaggevend. Beoordeeld dient te worden of de prijs voor de obligatielening ‘at arm’s length’, dat wil zeggen tegen zakelijke prijs, tot stand is gekomen. Vast staat dat eiser zeggenschap in [O] had. Deze zeggenschap in [O], gecombineerd met eisers betrokkenheid in [J], brengt naar het oordeel van de rechtbank mee dat voldoende aannemelijk is dat eiser direct invloed heeft kunnen uitoefenen op de vaststelling van de prijs voor de transactie. Daarmee is aan het criterium van gelieerdheid voldaan. Verwezen wordt naar Kamerstukken II 2001/02, 28034, nr. 3, p. 20-21 (Belastingplan 2002 II).

4.9

In dit kader zal de rechtbank tevens ingaan op de vraag of de door [J] betaalde prijs voor de obligatielening zakelijk was. De rechtbank is van oordeel dat dit niet het geval is. Daarbij wordt overwogen dat oorspronkelijk een koopprijs van € 6.040.000, overeenkomstig de nominale waarde, was overeengekomen. Ook eiser heeft erkend dat die koopprijs te hoog was. In 2005 heeft de accountant van [J] dat immers geconcludeerd, hetgeen heeft geresulteerd in een verlaging van de koopprijs tot € 2.100.000. Vaststaat dat de overeenkomst gedateerd 20 januari 2003 eerst in 2005 tot stand is gekomen. Eiser heeft geen gegevens aangedragen waaruit kan worden opgemaakt of afgeleid waarop het bedrag van € 2.100.000 is gebaseerd. Verweerder heeft onbetwist gesteld dat het al in 2002 slecht ging met [N]. [F] N.V. had [N] geholpen met een doorstart door financieringen over te nemen, maar betaling van rente en aflossingen door [N] op de leningen van [F] N.V. bleef vanaf het vierde kwartaal van 2002 sterk achter. In 2002 leed [N] € 10.000.000 verlies. Op 31 januari 2003 is een standstill agreement tot stand gekomen, die erop neerkwam dat [F] N.V. geen leningen kon opeisen, uiteindelijk tot 30 juni 2004. De reserves van [N] bedroegen eind 2002 € 67.000.000 negatief. Gelet op deze omstandigheden is niet aannemelijk dat de waarde van de obligatielening ten tijde van de aankoop nog € 2.100.000 was. Het door [N] zelf geschetste positieve toekomstbeeld kan daaraan niet afdoen, nu in elk geval in 2005 duidelijk was dat dit beeld niet realistisch was, temeer nu de CEO van [N], [f], zelf al in 2004 aan [h] schreef dat de note “represents no value today and maybe never” (bijlage 13 bij het verweerschrift). Naar het oordeel van de rechtbank is geen sprake geweest van een zakelijke prijs en had de obligatielening ten tijde van de verwerving door [J] geen reële waarde.

4.1

De rechtbank acht voorts aannemelijk dat ten aanzien van eiser sprake was van een bewuste bevoordeling, nu hij zowel vanuit [O] als vanuit [J] betrokken was bij de overeenkomst. Eiser heeft met name betwist dat [h], die eveneens 50% van de aandelen in [J] hield, zich van enige bevoordeling bewust was. Echter, reeds omdat sprake is van een onzakelijke (te hoge) prijs, is aannemelijk dat de bedoeling aanwezig was dat een of beide aandeelhouders werden bevoordeeld. De rechtbank verwijst naar Hoge Raad 4 september 1996, ECLI: NL:HR:1996:AA1699 en Hoge Raad 9 augustus 2002, ECLI: NL:HR:2002:AE0475. In het onderhavige geval is niet gebleken dat [J] bij de koop van de obligatielening ook maar enig eigen zakelijk belang had. De oorspronkelijk overeengekomen koopprijs bedroeg € 6.040.000 conform de nominale waarde. [J] bleef de koopprijs schuldig en was daarover een rente van 8% verschuldigd, exact gelijk aan het bedrag dat [N] haar als noteholder verschuldigd was. Enige reële verwachting dat de obligatielening meer zou opleveren dan de daarmee samenhangende lening [J] kostte was er ten tijde van de aankoop niet. Bij gebreke van zakelijk belang is te meer aannemelijk dat het belang van de aandeelhouders de beweegreden is geweest voor de aankoop van de obligatielening. Het had dan op de weg van eiser gelegen te onderbouwen dat bewustheid bij [h] niettemin ontbrak. Dat [h] zich in het kader van compromisoverleg met verweerder op het standpunt heeft gesteld dat de obligatielening ten tijde van de aankoop daadwerkelijk nog een waarde van € 2.100.000 had is daarvoor onvoldoende, nu hij eveneens werd geconfronteerd met een navorderingsaanslag op dit punt en derhalve belang had bij het innemen van dit standpunt op dat moment. [h] was ten tijde van de aankoop CEO bij [F] N.V. en uit dien hoofde op de hoogte van de problematische financiële situatie van [N]. Of [h] op dat moment wist van de positie van eiser bij [O] doet niet ter zake, nu hij zich bewust moet zijn geweest van de vermogensverschuiving ten nadele van [J]. Gelet hierop heeft eiser niet aannemelijk gemaakt dat bewustheid van [h] van de bevoordeling door [J] ontbrak.

4.11

De stelling van eiser dat ten aanzien van [h] door verweerder geen uitdeling is gesteld, gaat voorbij aan de aard van het met [h] gesloten compromis. In de eerste plaats regardeert een dergelijk compromis eiser niet, in de tweede plaats behelst de overeenkomst met [h] (in privé) niet méér dan de betaling van een lumpsum, waarna onder meer “de gevolgen voor belanghebbende van de [O]-kwestie” zijn afgewikkeld. Over de totstandkoming van de hoogte van het bedrag vermeldt de overeenkomst niets.

4.12

Eiser stelt voorts dat van een verkapte dividenduitkering geen sprake kan zijn vanwege een gebrek aan voldoende winstreserves bij [J] in het onderhavige jaar, terwijl er ook geen vooruitzicht bestond op toekomstige winst. Verweerder heeft niet betwist dat er in 2003 onvoldoende winstreserves waren om een uitkering van € 2.100.000 te doen, maar heeft zich op het standpunt gesteld dat sprake is geweest van winstanticipatie. Verweerder stelt dat de koop van de obligatielening en vervolgens de afwaardering hiervan door [J] een vooropgezet plan betreft om de verliezen van de afwaardering te kunnen verrekenen met toekomstige winsten van [J]. Hieruit blijkt naar mening van verweerder dat te verwachten was dat [J] winsten zou gaan realiseren in de toekomst. Eiser beschikt over een groot aantal vennootschappen met en zonder activiteiten, waardoor het voor hem mogelijk is op een door hem gewenst moment gelden ergens te laten neerslaan. Dit wordt ook bevestigd door de feitelijke gang van zaken in de latere jaren. Anticiperend op deze winstverwachting kon de verkapte dividenduitkering in 2003 plaatsvinden.

4.13

De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt. Voor de vraag in hoeverre rekening gehouden kan worden met winstanticipatie wordt in de eerste plaats verwezen naar Hoge Raad 6 september 2002, ECLI: NL:HR:2002:BI8127. Uit dat arrest kan worden afgeleid dat voor de winstverwachting dient te worden gekeken naar de omstandigheden van het moment waarop de uitkering wordt gedaan (inclusief de achterliggende periode en ontwikkelingen) en wat op basis daarvan verwacht kan worden, dat sprake dient te zijn van een in redelijkheid te verwachten winst, en dat deze winst in de nabije toekomst verwacht kan worden, waarbij een periode van ten minste drie jaren als uitgangspunt kan gelden.

4.14

Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat is komen vast te staan dat eiser zodanige zeggenschap in diverse vennootschappen had dat hij het in zijn macht had winsten op een gewenste plaats te laten neerslaan. Concreet is er in [J] vanaf 2006 een aanmerkelijke winst gemaakt. De rechtbank is van oordeel dat dit ten tijde van de aankoop van de obligatielening in redelijkheid al verwacht kon worden door eiser. Ten tijde van de verwerving van de 50% aandelen in [J] (toen nog [i] B.V. genaamd) was nauwelijks sprake van activiteiten en waren de resultaten bescheiden. Dit werd anders toen [J] vanaf 1 maart 2006 de asset manager werd voor alle Europese vastgoedaangelegenheden van [g] Inc. Voorheen was [j] BV, waarvan eiser middellijk 100% aandeelhouder was, de asset manager. Dit waren zeer profijtelijke werkzaamheden. De winst van [J] steeg als gevolg hiervan in 2006 naar € 5.500.000. Het is de keuze van eiser geweest deze werkzaamheden vanaf 1 maart 2006 in [J] te laten plaatsvinden. Er is niet gebleken van een ander belang van eiser bij de overgang van deze verdiensten van [j] BV naar [J] dan het feit dat in [J] de obligatielening kon worden afgeboekt. Weliswaar betreft dit een zakelijk motief, maar dit is niet een zakelijk motief van [J], slechts van eiser. [J] heeft weliswaar een belastingvoordeel door het afboeken van de lening op de winst, maar daar tegenover staat dat zij een koopsom van € 2.100.000 en rente aan [O] heeft moeten betalen.

4.15

Uit de hiervoor geschetste feiten kan worden afgeleid dat er eind 2002 in redelijkheid verwacht kon worden dat er in de nabije toekomst (iets meer dan drie jaren) winst zou worden gemaakt. Het verband tussen de koop van de obligatielening en de winstverwachting is evenzeer aannemelijk, waarmee ook het verband tussen de uitdeling en de winstanticipatie is gegeven.

4.16

Gelet op het voorgaande heeft verweerder terecht een regulier voordeel ter zake van de overdracht van de converteerbare obligatielening aan [J] in aanmerking genomen in het belastingjaar 2003.

Vertrouwensbeginsel

4.17

Eiser heeft nog aangevoerd dat het vertrouwensbeginsel aan navordering in de weg staat. Hiertoe wijst hij erop dat verweerder de definitieve aanslag IB/PVV heeft opgelegd conform de aangifte, nadat hij vragen heeft gesteld ter beoordeling van het inkomen uit aanmerkelijk belang. Eiser is van mening dat verweerder niet slechts de zakelijkheid van de verkoopprijs van de aandelen [J] aan [L] B.V. heeft beoordeeld, maar het inkomen uit aanmerkelijk belang in het algemeen. De beoordeling betrof derhalve tevens de obligatielening van [N]. Na het opleggen van de aanslag IB/PVV 2003 is bij eiser de indruk gewekt dat de gegeven informatie op zijn fiscale merites was beoordeeld en verweerder een bewust en weloverwogen standpunt had ingenomen. Verweerder voert daartegen aan dat hij slechts de zakelijkheid van de verkoopprijs van de aandelen [J] aan [L] B.V. en de afwaardering van de obligatielening heeft beoordeeld. Hij behoefde zich niet af te vragen of de aankoopprijs van de obligatielening zakelijk was en heeft naar zijn mening daaromtrent geen vertrouwen gewekt bij eiser.

4.18

Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit de gevoerde correspondentie, voor zover deze deel uitmaakt van het onderhavige procesdossier, niet dat verweerder in het kader van de beoordeling van de aangifte IB/PVV van eiser meer heeft gedaan dan het vaststellen in hoeverre de afwaardering van het aanmerkelijk belang van eiser in [J] juist was. In de beantwoording van de vragen in de brief van 1 december 2006 is namens eiser ook slechts op dat aspect ingegaan, waarbij is toegelicht wat de verkrijgingsprijs was en impliciet waarom de verkoopprijs van € 1 reëel was. Op dat moment waren er nog geen aanwijzingen dat mogelijk sprake was van een uitdeling, nu op dat moment - ook door eiser - niet is gesproken over betrokkenheid van [O]. Verweerder kon hierover nog geen standpunt innemen, aangezien informatie hierover nog niet aanwezig was. Gelet daarop heeft eiser er niet op kunnen vertrouwen dat verweerder het gehele inkomen uit aanmerkelijk belang zoals opgevoerd door eiser accepteerde.

Rente lening

4.19

Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de jaarlijks door [J] verschuldigde en ten laste van haar resultaat gebrachte rente in verband met de schuld aan [O] ter zake van de overdracht van de obligatielening eveneens een uitdeling van winst aan de aandeelhouders vormt. Nu de rechtbank hiervoor heeft geoordeeld dat de overdracht van de obligatielening terecht als een verkapte dividenduitkering is bestempeld, omdat de obligatielening ten tijde van de overdracht geen reële waarde had, heeft hetzelfde te gelden voor de verschuldigde rente. Eiser heeft weliswaar aangevoerd dat sprake is van een daadwerkelijk bestaande schuld, en deze is ook (zelfs voor het oorspronkelijke bedrag van € 6.040.000) als vordering in de boeken van [O] opgenomen, maar geconcludeerd moet worden dat tegenover de schuld van [J] geen reële prestatie van [O] heeft gestaan. De lening kan - anders dan eiser aanvoert - ook niet worden beschouwd als te zijn aangegaan om een verkapte dividenduitkering mogelijk te maken, nu die uitkering ten laste komt van de (toekomstige) winst. Daarom moet de schuld naar het oordeel van de rechtbank als fictief worden aangemerkt. Ook het feit dat eiser zijn aandelen op 30 december 2003 heeft verkocht maakt niet dat nadien geen sprake (meer) is van een uitdeling, omdat eiser via [L] B.V. middellijk aandeelhouder bleef.

Boete

4.2

Verweerder heeft aan eiser een vergrijpboete opgelegd wegens opzet. Bij de beoordeling van de vergrijpboete geldt dat de bewustheid die vereist is om opzet te kunnen aannemen aanwezig moet zijn op het moment waarop de aangiften werden gedaan (vergelijk Hoge Raad 3 december 2010, ECLI: NL:HR:2010:BO5989). Onder opzet valt ook voorwaardelijk opzet. Daarvan is sprake indien de belastingplichtige ten tijde van het doen van aangifte wetenschap had van de aanmerkelijke kans dat een onjuiste aangifte zou worden gedaan, en hij die kans toen bewust heeft aanvaard (op de koop heeft toegenomen).

4.21

Verweerder is van mening dat eiser bewust een onjuist en versluierd beeld heeft gegeven van de feiten en omstandigheden en opzettelijk een onjuiste aangifte heeft gedaan. Eiser weerspreekt dit en voert aan dat hij zich niet bewust is van onjuist handelen en dat bovendien sprake is van een pleitbaar standpunt.

4.22

Naar het oordeel van de rechtbank is geen sprake van opzet, ook niet van voorwaardelijk opzet, bij eiser op het doen van onjuiste aangifte voor de inkomstenbelasting. Daartoe is niet alleen vereist dat eiser zich bewust was van het voordeel dat hij verkreeg, maar ook dat hij zich ervan bewust was dan wel had moeten zijn dat dit voordeel als inkomen wordt beschouwd. De rechtbank is van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat eiser zich dat bewust was en aldus wetenschap had van de aanmerkelijke kans dat een onjuiste aangifte zou worden gedaan. Weliswaar is aannemelijk dat eiser een kunstmatige verliespost in [J] heeft gecreëerd, maar zoals hiervoor is overwogen lag het belang van eiser bij de overdracht van de obligatielening aan [J] en het daarin vervolgens onderbrengen van winstgevende activiteiten in de eerste plaats in het feit dat het verlies op de obligatielening voor de vennootschapsbelasting kon worden afgeboekt. Dat eiser zich ervan bewust was of moest zijn dat deze constructie voor de inkomstenbelasting als een verkapte uitdeling zou worden beschouwd is niet onderbouwd door verweerder. Verweerder heeft nog gewezen op de brief van de belastingadviseur, [k], van 1 december 2006. Hij heeft erkend dat de obligatie in 2003 geen waarde meer had. Daarmee is echter nog niet gegeven dat [k] op de hoogte was van de constructie, nu uit de brief niet blijkt dat [k] op de hoogte was van het feit dat de obligatielening was verkregen van [O]. Gelet daarop kan de wetenschap van de belastingadviseur ter zake van de duiding van een dergelijke constructie niet aan eiser worden toegerekend. Het beroep tegen de vergrijpboete is om die reden gegrond. De boetebeschikking dient te worden vernietigd.

Heffingsrente

4.23

Nu eiser geen afzonderlijke gronden tegen de beschikking heffingsrente heeft aangevoerd, zal de in rekening gebrachte heffingrente dienen te worden verminderd overeenkomstig de vermindering van de aanslag.

Conclusie

4.24

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen dient het beroep gegrond te worden verklaard.

5.Proceskosten

De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op €1.461 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor repliek, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, 0,5 punt voor het verschijnen ter nadere zitting zonder tussenuitspraak met een waarde per punt van € 487 en een wegingsfactor 1). Van overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten is de rechtbank niet gebleken.

6.Beslissing

De rechtbank:

verklaart het beroep gegrond;
vernietigt de uitspraak op bezwaar;
vermindert de navorderingsaanslag tot een navorderingsaanslag gebaseerd op een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 403.244, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 1.122.177 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 494.677;
vermindert de beschikking heffingsrente dienovereenkomstig;
vernietigt de boetebeschikking;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser ten bedrage van € 1.461;
gelast dat verweerder het door eiser betaalde griffierecht van € 42 vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A. Geerling, voorzitter, mr. drs. L.B.M. Klein Tank en mr. R.A. Eskes, rechters, in tegenwoordigheid van mr. P.J.G. Tiemessen, griffier.

De griffier, De voorzitter,

Uitgesproken in het openbaar op: 4 februari 2014

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.