Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/272400 / HA ZA 14-594 / 172 / 560
Vonnis van 22 juli 2015
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres] .,
gevestigd te [woonplaats 2] ,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. ir. A. de Groot te Amsterdam,
tegen
1.[gedaagde] ,
wonende te [woonplaats 1] ,
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 2] .,
gevestigd te [woonplaats 1] ,
gedaagde in conventie,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 3],
gevestigd te [woonplaats 1] ,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. E.M. Mulder te Nijmegen.
Eiseres in conventie zal hierna [eiseres] worden genoemd, gedaagden in conventie zullen afzonderlijk [gedaagde] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] worden genoemd en gezamenlijk [gedaagde] c.s.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 11 februari 2015;
- het proces-verbaal van comparitie van 16 april 2015;
- de akte van depot van de zijde van [gedaagde] c.s.;
- de akte aanvullende stukken van de zijde van [gedaagde] c.s.;
- de akte na comparitie/overlegging producties van de zijde van [eiseres] .
1.2.
Ten slotte is opnieuw vonnis bepaald.
1.3.
[eiseres] heeft bij akte na comparitie opgemerkt dat [gedaagde] c.s. op 24 april 2015 niet alleen ‘tekeningen van een bijgebouw, zoals ter comparitie op 16 april 2015 aan de rechtbank zijn getoond’ ter griffie heeft gedeponeerd, zoals in de akte van 24 april 2015 is opgenomen, maar bovendien vier boekwerkjes met de titels ‘schetsontwerp terrein en gebouwanalyse’, ‘schetsontwerp realisatie modeatelier’, ‘ [adres 1] foto’s en analyse’ en ‘Bizniz confectie materialisering’. Deze stukken zijn volgens [eiseres] ter comparitie niet getoond en niet besproken. [eiseres] verzoekt de rechtbank daarop geen acht te slaan (akte na comparitie ‘vooraf’).
1.4.
Aangezien de vier boekwerkjes tijdens de comparitie inderdaad niet zijn getoond en niet zijn besproken, terwijl [gedaagde] c.s. ook niet in de gelegenheid zijn gesteld deze stukken in het geding te brengen, behoren deze niet tot de processtukken.
1.5.
Op 11 mei 2015 hebben [gedaagde] c.s. via een B-formulier bezwaar gemaakt tegen overlegging door [eiseres] van de producties 45, 54 en 59 bij akte na comparitie. Zij hebben daartoe het volgende aangevoerd. De producties 45 en 54 hebben volgens hen geen betrekking op “schriftelijke klachten en verzoeken om uitleg (...) over de financiële projectadministratie van [betrokken partij] ” en zijn dus overgelegd in strijd met de opdracht ter comparitie. Productie 59 is volgens [gedaagde] c.s. een geantedateerde brief. Uit de sticker op de envelop, overgelegd als productie 59-4, leiden zij af dat de brief, voorzien van de datum 27 februari 2013, is verstuurd op 6 maart 2013. [eiseres] heeft via een B-formulier op 13 mei 2015 betwist dat de brief geantedateerd is, waartoe zij betoogt dat de datum op de sticker niet de dag van aanbieding aanduidt maar die van retourzending.
1.6.
Naar het oordeel van de rechtbank bevatten de producties 45 en 54 elementen die kunnen worden beschouwd als schriftelijke klachten en verzoeken om uitleg over de financiële projectadministratie. Deze producties zullen daarom niet worden geweigerd. Voorts leidt de rechtbank uit de datum op de sticker op de envelop niet af dat de brief van 27 februari 2013 is geantedateerd. Ook deze brief wordt daarom niet als productie geweigerd.
2.De feiten
2.1.
[eiseres] houdt zich bezig met de exploitatie van een mode-atelier. Zij heeft in 2011 een voormalige boerderij aan de [adres 1] te [woonplaats 3] gekocht, met de bedoeling deze ingrijpend te verbouwen en geschikt te maken als bedrijfspand. Eigenaar en bestuurder van [eiseres] is J.M.C. [eigenaar en bestuurder van eiseres] (hierna: [eigenaar en bestuurder van eiseres] ).
2.2.
[gedaagde] is architect en bouwtechnoloog. Hij is enig aandeelhouder en bestuurder van [gedaagde sub 2] , die op haar beurt enig aandeelhouder en bestuurder is van [gedaagde sub 3] . [gedaagde sub 2] was ook enig aandeelhouder en bestuurder van [betrokken partij] (verder: [betrokken partij] ), welke vennootschap op 26 maart 2013 failliet is verklaard (zie rechtsoverweging 2.18).
2.3.
Op 28 november 2011 heeft [eiseres] aan [gedaagde sub 3] opgedragen werkzaamheden uit te voeren. Uit de opdrachtbevestiging wordt geciteerd:
Korte werkomschrijving:
Het ontwerpen en begeleiden van een bouwplan voor de realisatie van een modeatelier in een voormalige boerderij.
Honorarium: - op basis van regie en conform tarieven tabel
excl. verschotten & evt. kosten constructeur.
(...)
Projectcondities:- Algemene voorwaarden: als bijlage DNR 2005 BNA
(...)
- Werkzaamhedenstaat WS.588.1101
(...)
De bovenvermelde documenten zijn onlosmakelijk verbonden met deze opdrachtbevestiging. (...)
2.4.
In de werkomschrijving WS.588.1101 worden werkzaamheden opgesomd die tot de opdracht van [gedaagde sub 3] behoren, verdeeld in tien ‘borgplanfasen’. Bij de achtste en negende daarvan staat:
8. Bouw voorbereiden
Bestek uitvoeringsgereed maken
We gaan het bouwtraject voorbereiden. Tijd om de bestektekeningen uit te werken en voor de bouwplaats gereed te maken. Ook stellen we de exacte maatvoering op en maken we extra detailtekeningen van specifieke producten of situaties.
In overleg met de uitvoerende partijen worden werktekeningen opgesteld. Alle stukken worden onderling gecontroleerd, zodat er geen problemen ontstaan tijdens de bouw. Zonodig maken we tijdens het bouwproces nog aanvullende tekeningen. Fase 8 verloopt gelijktijdig met fase 9.
Productie:
- Werktekeningen, kozijnstaten, maattekeningen.
- Vergaderingen met uitvoerende partijen
9. Bouwen
De bouw van start tot finish.
We gaan bouwen.
Optie 1 Bouwen met een traditionele aanpak
(...)
Optie 2 Bouwen met [betrokken partij]
U hebt gekozen voor uitvoering door [betrokken partij] , waarbij we uw project met onze eigen, gerenommeerde bouwpartners uitvoeren. Onze rol op de bouwplaats is nu veel groter. Naast bovenstaande werkzaamheden zorgt [betrokken partij] daadwerkelijk voor directe aansturing op de bouw. Ook regelt [betrokken partij] de complete financiële administratie, planning en kwaliteitscontrole. Bovendien vertegenwoordigt [betrokken partij] u als opdrachtgever en verdedigt daarbij altijd úw belangen. Aan het eind van het traject wordt het gebouw opgeleverd en vindt de financiële eindverantwoording plaats. Revisietekeningen en handleidingen worden overgedragen.
Productie:
- voortgangsrapportages, bouwvergaderingen, gespreksverslagen, documentatie, opleverrapporten, productiecontrole
(...)
2.5.
Uit DNR 2005 wordt geciteerd:
Artikel 11
Algemene verplichtingen van de adviseur
(...)
5
De adviseur houdt de opdrachtgever op de hoogte van de uitvoering van de opdracht. De adviseur verstrekt naar beste vermogen en tijdig desgevraagd alle inlichtingen, waaronder inlichtingen omtrent de voortgang van de uitvoering van de opdracht, veranderingen van (overheids) voorschriften of –beschikkingen, of veranderingen omtrent de financiële aspecten van de opdracht, de financiële gevolgen van al dan niet noodzakelijke wijziging daarvan, alsmede inlichtingen omtrent overeenkomsten die de adviseur ter vervulling van de opdracht met derden heeft gesloten.
(...)
Artikel 24
Opzegging van de opdracht zonder grond
Partijen hebben ieder het recht de opdracht zonder grond op te zeggen.
Artikel 25
Gronden voor opzegging van de opdracht
Gronden voor opzegging van de opdracht zijn:
(...)
- toerekenbaar tekortkomen;
(...)
Artikel 35
Betalingsverplichting na opzegging zonder grond door de adviseur
1
Heeft de adviseur de opdracht zonder grond opgezegd, dan is de opdrachtgever verplicht op declaratie van de adviseur naar de stand van de werkzaamheden te betalen:
(...)
2
De betalingsverplichting van de opdrachtgever volgens het bepaalde in lid 1 strekt niet verder dan voorzover de werkzaamheden en de daar genoemde kosten voor de opdrachtgever van nut (kunnen) zijn.
3
De opdrachtgever is bevoegd 10% in mindering te brengen op het bedrag dat hij op grond van het bepaalde in lid 2 verplicht is aan de adviseur te betalen.
4
Leidt het bepaalde in lid 3 tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen, dan kan daarvan worden afgeweken.
Artikel 36
Auteursrecht na opzegging zonder grond door de adviseur
1
Heeft de adviseur de opdracht zonder grond opgezegd, dan heeft de opdrachtgever het recht zonder tussenkomst of toestemming van de adviseur diens advies te (laten) gebruiken, tenzij redelijke belangen van de adviseur zich daartegen verzetten.
2
De opdrachtgever is in dat geval geen vergoeding voor het auteursrecht van de adviseur verschuldigd.
3
Voorzover het bepaalde in dit artikel daarop geen inbreuk maakt, blijft het auteursrecht van de adviseur overigens onverlet.
Artikel 42
Auteursrecht na opzegging door de adviseur op een grond gelegen bij de opdrachtgever
1
Heeft de adviseur opgezegd op een grond die bij de opdrachtgever is gelegen, dan mag de opdrachtgever het advies van de adviseur slechts (laten) gebruiken na voorafgaande, schriftelijke toestemming van de adviseur.
2
Aan zijn toestemming kan de adviseur voorwaarden verbinden, waaronder begrepen de betaling van een geldelijke vergoeding en het recht om erop toe te zien dat het advies volgens zijn bedoelingen wordt gebruikt.
3
De opdrachtgever heeft het recht zonder toestemming van de adviseur het advies te (laten) gebruiken indien ten tijde van de opzegging met de uitvoering van het object een aanvang is gemaakt. Het bepaalde in lid 2 is van overeenkomstige toepassing.
4
Voorzover het bepaalde in dit artikel daarop geen inbreuk maakt, blijft het auteursrecht van de adviseur overigens onverlet.
Artikel 45
Eigendom van documenten
De door de adviseur aan de opdrachtgever afgegeven documenten worden eigendom van de opdrachtgever en mogen door hem worden gebruikt met inachtneming van de rechten die voortvloeien uit de wetgeving op het gebied van de intellectuele eigendom, nadat de opdrachtgever aan zijn financiële verplichtingen jegens de adviseur heeft voldaan.
Artikel 46
Auteursrecht van de adviseur
1
De adviseur, of diens rechtverkrijgende(n) heeft het uitsluitend recht tot openbaarmaking, verwezenlijking en verveelvoudiging van zijn ontwerpen, tekeningen, schetsen, foto’s en alle andere afbeeldingen van zijn ontwerp (...)
Artikel 47
De uitvoering van het object
1
De opdrachtgever is verplicht het object overeenkomstig het advies en de kenbare bedoelingen van de adviseur uit te (laten) voeren en wijkt daarvan niet af dan na overleg met de adviseur. (...)
Artikel 56
Betaling van advieskosten
(...)
3
De declaratie van de adviseur is gespecificeerd en wordt op verzoek van de opdrachtgever van de nodige bewijsstukken voorzien.
(...)
2.6.
[eiseres] heeft de uitvoering van de bouwwerkzaamheden opgedragen aan [betrokken partij] volgens optie 2 uit fase 9 (‘Bouwen’) als genoemd in de opdrachtbevestiging van [gedaagde sub 3] . Daartoe hebben [betrokken partij] (als ‘dienstverlener’) en [eiseres] (als ‘opdrachtgever’) op 22 januari 2012 een overeenkomst van opdracht en volmachtverlening gesloten. Uit die overeenkomst wordt geciteerd:
De ondergetekenden:
(...)
Nemen in aanmerking:
a. opdrachtgever wenst een renovatie en verbouwing van de hofstede boerderij aan de [adres 1] te [woonplaats 3] te realiseren ten behoeve van de vestiging van een confectie bedrijf.
(...)
Partijen komen overeen:
Artikel 1. Doel van de overeenkomst
1. Opdrachtgever draagt hierbij aan dienstverlener op en dienstverlener verklaart deze opdracht te aanvaarden de volgende directiewerkzaamheden zoals nader omschreven in Bijlage 1.
2. Opdrachtgever verleent hierbij een volmacht aan dienstverlener om die rechtshandelingen te verrichten die naar het oordeel van dienstverlener noodzakelijk zijn voor de uitoefening van de door dienstverlener te verrichten directiewerkzaamheden. De omvang van de volmacht is nader vastgelegd in artikel 3 van Pro deze overeenkomst.
Artikel 2. Algemene Voorwaarden
1. Op deze overeenkomst zijn van toepassing De Nieuwe Regeling 2005 (DNR2005), behoudend voor zover daarvan in deze overeenkomst expliciet is afgeweken.
(...)
Artikel 3. Inhoud van de opdracht en de volmachtverlening
1. Opdrachtgever verleent hierbij aan dienstverlener volmacht om namens opdrachtgever jegens derden waaronder de bouwpartners rechtshandelingen te verrichten.
2. De volmacht beperkt zich tot die rechtshandelingen die naar het oordeel van dienstverlener noodzakelijk zijn om de onderhavige opdracht te voltooien, waaronder, maar niet uitsluitend, het goedkeuren van de facturen van de door opdrachtgever voor de uitvoering van het onderhavige werk in te schakelen aannemer, het uitbetalen van die facturen van de in artikel 4 bedoelde Pro projectrekening, het goedkeuren en/of afkeuren van het werk tijdens de oplevering, het verstrekken van meerwerkopdrachten en het onderhandelen over de prijs van eventuele bestekswijzigingen en het overeenkomen van die prijs met de bouwpartners.
Artikel 4. De projectrekening / depot
1. Dienstverlener zal ten behoeve van de betalingen aan derden waaronder de door de opdrachtgever in te schakelen bouwpartners ten behoeve van het onderhavige project, bij haar huisbankier een aparte rekening, hierna aangeduid als “projectrekening”, openen.
2. Opdrachtgever verplicht zich de begrote projectkosten conform een door dienstverlener op te stellen betalingsschema, dat als
Bijlage 2aan deze overeenkomst zal worden gehecht, op de projectrekening te storten.
Bijlage 2aan deze overeenkomst zal worden gehecht, op de projectrekening te storten.
(...)
6. Dienstverlener verplicht zich een inzichtelijke financiële administratie te voeren en opdrachtgever regelmatig een overzicht van de gedane betalingen en het saldo op de projectrekening te verschaffen.
Artikel 5. Beëindiging opdracht en de volmachtverlening
1. Opdrachtgever mag de overeenkomst te allen tijde opzeggen.
2. Dienstverlener is gerechtigd de overeenkomst op te zeggen wanneer er sprake is van gewichtige redenen.
3. Eventuele op het moment van opzegging nog openstaande declaraties of later uitgebrachte declaraties van derden, waaronder de bouwpartners, dienen in dat geval zonder tussenkomst van dienstverlener rechtstreekse door opdrachtgever te worden voldaan.
(...)
Artikel 7. Honorarium
De vaste vergoeding voor de werkzaamheden van dienstverlener door opdrachtgever bedraagt het in artikel 7.1 vermelde percentage van de uiteindelijke totale definitieve projectsom terzake van de genoemde bouwwerkzaamheden. In voorkomende gevallen kunnen voor dienstverlener aanvullende vergoedingen ontstaan door kredietbeperkingen, kwantum- en/of betalingskortingen en onderhandelingsresultaten met derden.
(...)
Indien er rechtstreeks bouwmaterialen worden ingekocht bij een groothandel en/of toeleverancier dan kunnen er aanvullende kosten berekend worden voor de administratieve afhandeling. Het is mogelijk dat deze bestellingen gecombineerd worden voor diverse projecten om zo extra inkoopvoordelen te bereiken. Er zal in die situatie een interne Proforma factuur (PRO-factuur) gemaakt worden met een 10% toeslag voor de administratieve afhandeling. De betalingen aan de toeleverancier vinden plaatsen vanaf de centrale betaalrekening van dienstverlener doormiddel van automatische incasso’s. Vanuit de projectrekeningen vinden dan storten naar die centrale betaalrekening plaats.
Het declaratie- en betaalschema luiden als volgt:
Zodra een storting is gedaan op de projectrekening dan wel een rechtstreekse betaling heeft plaatsgevonden aan een uitvoerende zal het daarover verschuldigde percentage gelijk aan het in artikel 7.1 vermelde percentage over het gestorte en/of betaalde bedrag worden gedeclareerd door dienstverlener en worden voldaan vanuit de projectrekening. De opdrachtgever wordt hierover bericht door middel van een toegezonden declaratie.
Artikel 7.1 Tarieven en BTW
Honorarium (excl. BTW): 10% van de definitieve bouwkosten exclusief de BTW. Het uurtarief (regietarief) voor werkzaamheden buiten de oorspronkelijke opdracht: € 68.07 excl. BTW. Op alle declaraties zal de verschuldigde BTW 19% worden bijgeboekt.
2.7.
Op 15 februari 2012 is [betrokken partij] met het werk begonnen.
2.8.
In of omstreeks oktober 2012 heeft [eiseres] aan [gedaagde sub 3] mondeling opdracht gegeven om een bijgebouw te ontwerpen en te tekenen. Op deze opdracht is DNR 2005 van toepassing.
2.9.
Op 30 december 2012 heeft een eerste oplevering van het pand (het hoofdgebouw) plaatsgevonden.
2.10.
Per 1 januari 2013 heeft [eiseres] het pand betrokken. Er moesten toen nog werkzaamheden worden verricht.
2.11.
Op 31 januari 2013 heeft [eigenaar en bestuurder van eiseres] aan [gedaagde] onder meer gemaild:
(...) Wanneer krijg ik de up date over financiële status, zoals vrijdag besproken? (...)
2.12.
Op 2 februari 2013 heeft [eigenaar en bestuurder van eiseres] aan [gedaagde] onder meer gemaild:
(...) Welke factuur betreffende tekenwerk heeft betrekking op de loods? (...)
2.13.
Op 26 februari 2013 heeft de laatste oplevering van het pand plaatsgevonden.
2.14.
[eiseres] heeft aan [betrokken partij] en [gedaagde sub 3] een aangetekende brief gestuurd, gedateerd 27 februari 2013. Op de envelop is door de postbezorger een sticker geplakt waarop (kennelijk) staat ‘retour afzender’ en waarop is aangekruist ‘geweigerd’. Op de sticker staat ook de datum 6 maart 2013. Uit de brief wordt geciteerd:
(...)
Ik heb recentelijk diverse pogingen ondernomen om je persoonlijk te ontmoeten maar, je hebt diverse mogelijkheden onbenut gelaten om een afspraak doorgang te laten vinden. Vandaar dat wij ons ongenoegen, in deze aangetekende brief, verwoorden.
1.
Wij hebben in diverse besprekingen en emails (...) aangegeven dat de deadline van 15.12.2012 niet gerealiseerd is (...)
2.
Door Bizniz confectie BV zijn een aantal werkzaamheden bovenmatig c.q. ten onrechte betaald. (...)
3.
Wij hebben met [betrokken partij] BV een overeenkomst gesloten met 10% honorarium. In de praktijk blijkt dat U deze afspraak schendt (...)
4.
De facturen betreffende “Douwe Routers” zijn ten onrechte ten laste gebracht van de projectrekening (...)
5.
(...)
6.
(...) Wij stellen dan ook vast dat het vertrouwen, wat wij in U hadden bij het aangaan van de overeenkomst, in zeer ruime mate is geschonden, door Uw financiële ‘creatieve’ werkwijze. Wij eisen dan ook opheldering en kopie facturen van de uitgave welke betrekking hebben op het project PR 588.1101.
De openstaande facturen van [betrokken partij] BV en [betrokken partij] Architecten en ingenieurs BV worden niet voldaan, totdat er door U duidelijkheid is geschept over de werkelijke kosten van de verbouwing aan de [adres 1] , te [woonplaats 3] .
2.15.
Op 28 februari 2013 heeft [gedaagde] aan [eigenaar en bestuurder van eiseres] een e-mail gestuurd met het onderwerp: ‘stopzetting opdracht [betrokken partij] Architecten en [betrokken partij] ’. Die e-mail luidt:
(...)
Tot mijn grote teleurstelling heb ik vandaag, na herhaaldelijke betalingsverzoeken, moeten besluiten wegens het uitblijven van de diverse betalingen, de overeenkomst van [betrokken partij] op te zeggen en de regiewerkzaamheden van [betrokken partij] Architecten stop te zetten. Er zullen vanaf heden geen werkzaamheden meer worden verricht binnen dit project.
De reeds gemaakte diverse kosten aan derden t.b.v. de advies- en uitvoeringswerkzaamheden zullen worden overlegd en verrekend.
Dit heeft diverse consequenties voor het verdere verloop en de afhandeling van het project en hierover volgt nog een afzonderlijk schrijven zodra we alle recent ontvangen stukken hebben verwerkt. We streven ernaar dit zo spoedig mogelijk te doen.
Hoewel ik teleurgesteld ben over deze afloop zullen we ons in blijven zetten voor een correcte administratieve afhandeling.
Als bijlage bij deze e-mail zijn twee brieven gevoegd, een van [gedaagde sub 3] en een van [betrokken partij] . Uit de brief van [gedaagde sub 3] wordt geciteerd:
Tot mijn spijt moet ik vaststellen dat er ondanks diverse herinneringen de openstaande declaraties zonder opgave van redenen tot op vandaag 28 februari 2013 niet zijn voldaan.
Ik heb besloten conform de DNR 2005 onze werkzaamheden voor Bizniz Confectie BV per vandaag te beëindigen. De openstaande declaraties blijven onverminderd van kracht en ik zie alsnog de betaling daarvan graag tegemoet. (...)
Uit de brief van [betrokken partij] wordt geciteerd:
(...) Overeenkomstig artikel 5.2 van de door u op 22-10-2012 ondertekende overeenkomst van opdracht- en volmachtverlening zegt [betrokken partij] BV per vandaag deze overeenkomst op. Er is sprake van gewichtige redenen op het moment dat de financiële verplichtingen door de opdrachtgever niet worden nagekomen. (...)
2.16.
Bij brief van 18 maart 2013 van zijn toenmalige raadsman mr. D.D. Senders (ARAG Rechtsbijstand) heeft [eiseres] [gedaagde sub 3] en [gedaagde] aangesproken op tekortkomingen en onrechtmatige handelingen en hen in de gelegenheid gesteld deze binnen drie dagen na dagtekening ongedaan te maken, bij gebreke waarvan [eiseres] haar rechten heeft voorbehouden. [gedaagde sub 3] en [gedaagde] hebben daar niet aan voldaan.
2.17.
Op 18 maart 2013 hebben [eigenaar en bestuurder van eiseres] en [eiseres] een klacht ingediend tegen [gedaagde] bij het College van Toezicht BNA (Bond van Nederlandse Architecten). Het College heeft bij uitspraak van 20 november 2013 (verzonden 9 januari 2014) de klachten deels gegrond verklaard en aan [gedaagde] de maatregel van berisping opgelegd. Beide partijen hebben hoger beroep ingesteld bij de Raad van Beroep BNA. Bij uitspraak van 12 december 2014 heeft de Raad de uitspraak van het College bekrachtigd.
2.18.
Bij vonnis van 26 maart 2013 van deze rechtbank is [betrokken partij] op eigen verzoek failliet verklaard met benoeming van mr. T. van der Meeren als curator.
2.19.
Uit een brief van 10 oktober 2013 van [gedaagde sub 3] aan [eiseres] wordt geciteerd:
U hebt [betrokken partij] Architecten & Ingenieurs B.V. (hierna: “ [betrokken partij] AI”) in 2011 opdracht gegeven tot het ontwerp van een bouwplan voor een modeatelier in een voormalige boerderij, en tot het begeleiden van de realisatie van dat bouwplan. Daarnaast hebt u [betrokken partij] opdracht gegeven tot het voeren van directiewerkzaamheden bij dat bouwproces. Deze opdrachten hebt u begin 2013 beëindigd voordat het bijgebouw uit het bouwplan was voltooid.
In de afgelopen week heb ik vastgesteld dat het bijgebouw gerealiseerd is. Ik heb mij verbaasd over de grootte en vorm.
Bij navraag bij de gemeente blijkt dat u het gebouw veranderd heeft zonder mijn toestemming. Daarnaast blijkt dat de firma ABC Beers onze tekeningen heeft gebruikt voor de productie van nieuwe tekeningen t.b.v. vergunningaanvraag en bouw. Bovendien zijn er meerdere aspecten van de gebouwen in afwijking van het ontwerp gerealiseerd.
Deze handelwijze vormt een regelrechte inbreuk op het auteursrecht van [betrokken partij] AI en mijn persoonlijkheidsrechten als architect.
(...)
Het door dan wel voor u gerealiseerde gebouw is een nabootsing van het gebouw zoals ik dat ontwerpen heb, dan wel bewerking in gewijzigde vorm van het gebouw dat gerealiseerd zou worden met mijn bouwtekeningen. (...)
Ik heb geconstateerd dat daarnaast op diverse punten van mijn ontwerp is afgeweken, zonder dat ik daarvoor toestemming heb verleend of daarvan vooraf op de hoogte ben gesteld. Belangrijkste punten waarop wordt afgeweken zijn de illegaal geplaatste kapellen, de gewijzigde gevelindeling, foutieve uitvoering raamdorpels, smetrand, corridor, ook is de interne maatvoering, gevelindeling en constructie aangepast. Dat is – naast de hierboven genoemde inbreuk – een schending van de aan mij als architect en feitelijk maker toekomende persoonlijkheidsrechten uit artikel 25 Auteurswet Pro.
(...)
Gelet op het bovenstaande verzoek en zo nodig sommeer ik u om mij
binnen twee weken na hedente bevestigen dat u:
binnen twee weken na hedente bevestigen dat u:
1. met onmiddellijke ingang staakt en gestaakt zal houden iedere verdere inbreuk op de aan [betrokken partij] AI en/of mij toekomende auteursrechten en persoonlijkheidsrechten;
2. met onmiddellijke ingang staakt en gestaakt zal houden de verveelvoudiging of openbaar making van het ontwerp voor het gebouw, meer in het bijzonder om het ontwerp van [betrokken partij] AI en mij te realiseren in een bouwwerk of dit ontwerp anderszins te gebruiken;
3. met onmiddellijke ingang elke handeling staakt en gestaakt zal houden die een aantasting of wijziging in de zin van artikel 25 Auteurswet Pro van het ontwerp van mij voor [eiseres] . tot gevolg heeft, meer in het bijzonder om een ander gebouw te realiseren dan het gebouw dat door mij voor [eiseres] . is ontworpen;
4. onmiddellijk alle in uw bezit zijnde tekeningen en andere roerende zaken waarin mijn ontwerp voor [eiseres] . is vervat aan mij te [adres 2] te [woonplaats 1] per post te zenden.
Als u niet tijdig aan bovengenoemde sommaties voldoet, zal ik genoodzaakt zijn nadere rechtsmaatregelen te nemen (...)
2.20.
Op 7/10 oktober 2013 heeft [gedaagde sub 3] een rapport opgesteld over afwijkingen tussen het in eigen beheer uitgevoerde plan en het ontwerp van [gedaagde sub 3] en [gedaagde] . Uit dat rapport, voorzien van tekeningen van het ontwerp en foto’s van het uitgevoerde plan, wordt geciteerd:
(...)
3.Bijgebouw
3.1
Formaat
Het bijgebouw is met ca. 2,50 m1 vergroot ten opzichte van het ontwerp. De verhoudingen tussen hoofd- en bijgebouw zijn hierdoor veranderd. Het bijgebouw oogt nu te groot ten opzichte van het hoofdgebouw. De verhoudingen zijn zoek.
3.2
Dakkapellen
In het ontwerp zijn geen dakkapellen opgenomen. Het gaat om de herbouw van een oude stal. Dakkapellen horen hier niet op. Gelet op de functie opslag zijn dakkapellen hier niet nodig. Dit suggereert een gewijzigd gebruik van de zolder richting kantoor c.q. verblijfsfuncties.
3.3
Interne wijzigingen
Op de bijgevoegde tekeningen is te zien dat de gehele interne draagconstructie is gewijzigd. Hierdoor zijn ook de maten van de verschillende ruimtes veranderd.
3.4
Ankers en Smetband
Historsiche elementen zoals smetband en muurankers zijn niet uitgevoerd. Dit zorgt voor een verminderd historisch beeld.
3.5
corridor
De corridor is niet conform ontwerp uitgevoerd. De veranda is in het geheel niet uitgevoerd en de randafwerking van het dak wijkt af van het ontwerp en ook van de gewijzigde vergunningaanvraag. De kwaliteit van het beeld leidt ernstig daaronder en bovendien is het in afwijking van de vergunning.
3.6
Gevelopeningen
De gevelopeningen in het bijgebouw zijn vergroot ten opzichte van het ontwerp. Oorspronkelijk zouden deze dezelfde maat en verhoudingen moeten hebben als de gevelopeningen in de deel van het hoofdgebouw. In het plan zijn natuurstenen raamdorpels voorgesteld. Er is in de uitvoering gekozen voor baksteen.
(...)
2.21.
Bij brief van 27 augustus 2014 van haar advocaat aan de advocaat van [gedaagde] c.s., met afschrift aan hen, heeft [eiseres] [gedaagde] , [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] gesommeerd binnen zeven dagen na dagtekening € 337.238,64 aan schadevergoeding aan haar te betalen, bij gebreke waarvan zij rechtsmaatregelen heeft aangekondigd. Uit deze brief wordt geciteerd:
(...)
Onderzoek heeft uitgewezen dat [gedaagde] bij de verbouwing van het bedrijfspand van [eiseres] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiseres] door onder meer gelden die voor de realisatie van het project waren bedoeld weg te sluizen, facturen van ingeschakelde ‘bouwpartners’ te laten verhogen, valse facturen te laten versturen door [betrokken partij] Architecten en Ingenieurs B.V, en zonder reële tegenprestatie gelden van de projectrekening over te maken op de bankrekeningen van [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] Favet Holding B.V. en op andere heimelijke wijze [eiseres] te benadelen.
(...)
2.22.
Met verlof van 8 september 2014 heeft [eiseres] op 16 en 23 september 2014 de volgende conservatoire beslagen laten leggen (beslag op de inboedel gelegd op 23 september 2014, de overige beslagen op 16 september 2014):
ten laste van [gedaagde]
- beslag op de woning en de inboedel aan de [adres 3] te [woonplaats 1] ;
- derdenbeslagen onder de ING Bank N.V., ABN AMRO Bank N.V., F. van Lanschot Bankiers N.V., Rabobank Rijk van [woonplaats 1] , [gedaagde sub 2] , DAG architectuur en realisatie B.V.;
- beslag op de aandelen in DAG architectuur en realisatie B.V. en in [gedaagde sub 2] ;
ten laste van [gedaagde sub 2]
- derdenbeslag onder Rabobank Rijk van [woonplaats 1] , ING Bank N.V., ABN AMRO Bank N.V., F. van Lanschot Bankiers N.V.;
- beslag op de aandelen in [gedaagde sub 3] ;
ten laste van [gedaagde sub 3]
- derdenbeslag onder ING Bank N.V., ABN AMRO Bank N.V., F. van Lanschot Bankiers N.V., Rabobank Rijk van [woonplaats 1] .
2.23.
Bij brief van 6 november 2014 heeft de Rabobank aan [gedaagde] bericht:
Wij delen u hierbij mede dat op verzoek van
[eiseres] Confectie B.V.op 22 oktober 2014 ten laste van u op drie rekeningen executoriaal beslag is gelegd. Het betreft de volgende rekeningen: (...)
[eiseres] Confectie B.V.op 22 oktober 2014 ten laste van u op drie rekeningen executoriaal beslag is gelegd. Het betreft de volgende rekeningen: (...)
U heeft bij onze bank geen tegoeden openstaan. Het beslag treft daarom geen doel. Wij zullen dit aan de deurwaarder berichten.
De kosten die onze bank als gevolg van dit beslag maakt zullen (...) aan u doorberekend worden. Wij zullen daarom (...) € 150,- ten laste van uw rekening (...) boeken.
3.Het geschil en de beoordeling in conventie
3.1.
[eiseres] vordert, na wijziging van eis (conclusie van antwoord in reconventie 73), dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
primair
A) voor recht verklaart dat ieder der gedaagden hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade die [eiseres] heeft geleden en in de toekomst nog zal lijden;
B) ieder der gedaagden veroordeelt tot betaling aan haar van € 348.712,62 althans € 237.113,79;
subsidiair
A) voor recht verklaart dat gedaagden ieder afzonderlijk aansprakelijk zijn voor de schade die [eiseres] heeft geleden en in de toekomst nog zal lijden;
B) [gedaagde] veroordeelt tot betaling aan haar van € 348.712,62 althans € 237.113,79;
C) [gedaagde sub 2] veroordeelt tot betaling aan haar van € 8.347,20;
D) [gedaagde sub 3] veroordeelt tot betaling aan haar van € 71.668,87;
zowel primair als subsidiair
steeds te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening en met buitengerechtelijke kosten en met bepaling dat wanneer een van de gedaagden heeft betaald de andere gedaagden voor dat deel zijn bevrijd, en met hoofdelijke veroordeling van gedaagden in de proceskosten.
3.2.
Aan de vorderingen onder A legt [eiseres] het volgende ten grondslag. [gedaagde] heeft bedrog gepleegd en zich heimelijk verrijkt ten koste van [eiseres] . Ook heeft [gedaagde] zich schuldig gemaakt aan onbehoorlijk bestuur. Aldus heeft [gedaagde] volgens [eiseres] een onrechtmatige daad jegens haar gepleegd. [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hebben volgens [eiseres] gelden in ontvangst genomen waarvan hun (middellijk) bestuurder [gedaagde] wist dat deze onrechtmatig waren verkregen. Door aldus aan het bedrog van [gedaagde] mee te werken en ervan te profiteren, hebben ook zij volgens [eiseres] een onrechtmatige daad jegens haar gepleegd. [eiseres] betoogt dat [gedaagde] c.s. op grond van deze onrechtmatige daden gehouden zijn de schade die [eiseres] als gevolg daarvan heeft geleden aan haar te vergoeden.
3.3.
[eiseres] stelt bij dagvaarding (1.17) dat er een projectrekening zou worden gebruikt die uitsluitend bedoeld was voor betalingen ten behoeve van het project, maar dat niettemin onttrekkingen/afschrijvingen hebben plaatsgevonden die niet direct verband hielden met het project. Voorts stelt zij bij dagvaarding (1.22) dat de projectrekening helemaal geen projectrekening bleek te zijn, waardoor de voor het project bedoelde tegoeden in het faillissement van [betrokken partij] vielen. Ter zitting heeft zij nader toegelicht dat zij niet stelt dat zij mocht verwachten dat de rekening afgescheiden zou zijn in die zin dat de tegoeden niet in het faillissement zouden vallen, maar wel dat de projectrekening uitsluitend zou worden gebruikt voor betalingen ten behoeve van het project. [gedaagde] c.s. hebben hiertegen ingebracht dat in artikel 7 van Pro de overeenkomst van 22 januari 2012 expliciet is opgenomen dat gelden vanaf de projectrekening naar een andere rekening van [betrokken partij] doorgestort konden worden en voorts dat [eiseres] zich bij het sluiten van de overeenkomst goed bewust was van de aard van de projectrekening (conclusie van antwoord 16).
3.4.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft [eiseres] uit de artikelen 4 en 7 van de overeenkomst van 22 januari 2012, in samenhang gelezen, moeten begrijpen dat de projectrekening niet uitsluitend zou worden gebruikt voor betalingen die specifiek betrekking hadden op de bouwwerkzaamheden, maar ook voor betalingen die daarmee in een verder verwijderd verband stonden zoals de betaling van de fee aan [gedaagde sub 2] (zie rechtsoverwegingen 3.15 en 3.16). Dat leidt tot de conclusie dat [gedaagde] c.s. door het enkele doen dan wel accepteren van dergelijke betalingen niet hebben gehandeld in strijd met de overeenkomst. Het leidt verder tot de conclusie dat de financiële toestand van het project moet worden beoordeeld niet op basis van de projectrekening maar op basis van de projectadministratie.
3.5.
De rechtbank zal in het navolgende van de opgevoerde afzonderlijke onderdelen van de vordering beoordelen of deze toewijsbaar zijn op grond van omstandigheden die specifiek met die onderdelen verband houden.
€ 38.459,36 (‘tekengelden’)
3.6.
Ter toelichting op deze schadepost stelt [eiseres] het volgende. Bij het bouwproject waren zowel [gedaagde sub 3] als [betrokken partij] betrokken. [gedaagde sub 3] verrichtte op grond van de opdracht van 28 november 2011 architectenwerkzaamheden, waaronder het op detailniveau uitwerken van tekeningen en het maken van werktekeningen. [eiseres] heeft hiervoor van [gedaagde sub 3] facturen ontvangen en aan haar betaald tot een totaal van € 48.979,81 (dagvaarding 1.9). [eiseres] heeft echter het volgende vastgesteld. De bouwpartners van [betrokken partij] moesten hun werkelijke offertes met percentages van 5 tot 20% ophogen met zogenaamd ‘tekengeld’. [betrokken partij] bracht de aldus verhoogde factuurbedragen bij [eiseres] in rekening en rekende daarover bovendien 10% honorarium. De bouwpartners moesten het in rekening gebrachte tekengeld op (valse) facturen aan [gedaagde sub 3] betalen. Als ze dat niet deden, dan betaalde [betrokken partij] de ‘netto factuurbedragen’ niet aan de bouwpartners uit (dagvaarding 1.18). Aldus heeft [eiseres] schade geleden doordat zij voor tekeningen heeft betaald zowel rechtstreeks aan [gedaagde sub 3] op daarvoor gestuurde facturen als via de projectrekening aan bouwpartners op grond van met tekengeld opgehoogde facturen. Bovendien berekende [betrokken partij] honorarium over bouwkosten die met tekengeld waren verhoogd en ontving [gedaagde sub 3] betaling van tekengeld van de bouwpartners. [eiseres] stelt dat zij door deze ‘fraude met tekengelden’ € 38.459,36 schade heeft geleden (dagvaarding 2.4).
3.7.
[gedaagde] c.s. betwisten dat facturen van bouwpartners zijn ‘opgeplust’. Zij voeren aan dat [gedaagde sub 3] in de uitvoeringsfase voor diverse bouwpartners teken- en advieswerk heeft verricht, omdat deze bouwpartners daarvoor zelf geen of onvoldoende faciliteiten hadden. Deze aanvullende tekenkosten maakten volgens hen onderdeel uit van de begroting van [betrokken partij] voor [eiseres] . De bouwpartners belastten deze begrote kosten voor tekenwerk van [gedaagde sub 3] door en deze werden ten laste van de projectrekening aan hen voldaan. Tegenover deze facturen hebben volgens hen dus reële werkzaamheden gestaan.
3.8.
De rechtbank oordeelt hierover als volgt. [gedaagde sub 3] heeft op basis van de opdracht van 28 november 2011 tekeningen voor [eiseres] gemaakt en aan haar geleverd, waarvoor zij facturen aan haar heeft gezonden die [eiseres] heeft betaald. Als [gedaagde sub 3] deze tekeningen tevens heeft geleverd aan bouwpartners van [betrokken partij] , die de kosten daarvoor opvoeren in hun facturen aan [eiseres] die worden betaald ten laste van de projectrekening, dan is daarin een onrechtmatige daad jegens [eiseres] gelegen. [gedaagde sub 3] laat [eiseres] dan immers twee keer betalen voor dezelfde tekening, namelijk een keer rechtstreeks aan [gedaagde sub 3] en een keer via de projectrekening aan de bouwpartners, terwijl dan bovendien de tekeningen die [gedaagde sub 3] zou maken dienen als basis voor het honorarium van [betrokken partij] .
3.9.
[eiseres] heeft niet toegelicht welke tekeningen op deze wijze volgens haar dubbel zijn betaald en ook niet met welke facturen deze tekeningen in rekening zijn gebracht, eerst door [gedaagde sub 3] en vervolgens door bouwpartners. Zij heeft het bedrag van € 38.459,36 dat zij in dit verband vordert niet gespecificeerd. [eiseres] zal in de gelegenheid worden gesteld deze nadere toelichting en specificatie alsnog te geven in een akte. [gedaagde] c.s. zullen daarop bij antwoordakte mogen reageren.
€ 32.343,- (vanaf de projectrekening aan [gedaagde sub 3] betaald )
3.10.
[eiseres] licht deze schadepost als volgt toe. [betrokken partij] heeft zonder reële tegenprestatie € 32.343,- van de projectrekening aan [gedaagde sub 3] betaald (dagvaarding 1.17 en 2.4). Het gevorderde bedrag is het saldo van acht betalingen en een retourboeking, daterend uit de periode van 27 april 2012 tot 8 november 2012 (productie 5/3 bij dagvaarding).
3.11.
Volgens [gedaagde] c.s. hebben al deze betalingen betrekking op architectenwerkzaamheden, advieskosten en/of verschotten in het project van [eiseres] ter zake waarvan aan [betrokken partij] is gefactureerd door [gedaagde sub 3] , met uitzondering van één factuur, die op een ander project ziet (nummer 2012017 van 27 februari 2012). Die factuur is daarom niet geboekt in de projectadministratie. [gedaagde sub 3] heeft voorts aangevoerd dat de door haar ten behoeve van het project direct in rekening gebrachte kosten niet in de projectadministratie van [eiseres] zijn geboekt en niet aan haar zijn doorbelast. [gedaagde sub 3] heeft facturen en specificaties in het geding gebracht ter verantwoording van de betalingen vanuit de projectrekening aan haar (productie 15 bij antwoord).
3.12.
[eiseres] heeft niet meer gereageerd op het verweer dat de factuur die op een ander project ziet weliswaar van de projectrekening is betaald maar niet in de projectadministratie is geboekt. De rechtbank gaat daar dus van uit. [eiseres] heeft aldus geen nadeel ondervonden van deze betaling, zodat de vordering tot vergoeding van schade tot de hoogte van het op die factuur betaalde bedrag zal worden afgewezen (zie rechtsoverweging 3.4).
3.13.
[eiseres] heeft evenmin gereageerd op de concreet gemotiveerde en met onderliggende stukken toegelichte betwisting van [gedaagde sub 3] dat zij zonder rechtsgrond betalingen heeft ontvangen. Dat verweer slaagt daarom, zodat de vordering van [eiseres] tot vergoeding van deze schadepost wordt afgewezen, evenwel met inachtneming van het volgende.
3.14.
Bij de facturen die [gedaagde sub 3] in het geding heeft gebracht om de betalingen vanuit de projectrekening aan haar te verantwoorden, bevinden zich die met nummers 2012049 en 2012062 (respectievelijk € 10.036,71 en € 4.394,40). Uit productie 3 bij dagvaarding leidt de rechtbank af dat deze twee facturen niet alleen van de projectrekening maar ook rechtstreeks door [eiseres] aan [gedaagde sub 3] zijn betaald. In die productie is een specificatie opgenomen waaruit blijkt dat het rechtstreeks aan [gedaagde sub 3] betaalde bedrag van € 48.979,81 (zie rechtsoverweging 3.6) is opgebouwd uit een aantal bedragen waaronder een bedrag van € 23.122,14. Uit het bankafschrift met volgnummer 765 dat eveneens bij productie 3 is overgelegd, blijkt dat dit bedrag van € 23.122,14 ziet op onder meer de facturen met nummers 2012049 en 2012062 en dat [eiseres] het rechtstreeks heeft betaald op 23 november (2012), hoewel op de beide facturen staat vermeld dat de gefactureerde bedragen worden voldaan vanuit de projectrekening. Op factuur 2012049 is met de hand genoteerd: ‘Bizniz zelf betaald op 23.11’ (productie 15a (E) bij conclusie van antwoord). De rechtbank leidt hieruit af dat [eiseres] de facturen 2012049 en 2012062 per abuis rechtstreeks aan [gedaagde sub 3] heeft betaald en dat daarvoor geen rechtsgrond was omdat deze zouden worden betaald en ook waren betaald vanaf de projectrekening, en wel, volgens productie 15 bij conclusie van antwoord op 12 september 2012 en 25 oktober 2012, dus vóórdat [eiseres] rechtstreeks betaalde. De rechtbank is voornemens de gronden van dit deel van de vordering aan te vullen en [gedaagde sub 3] te veroordelen tot terugbetaling aan [eiseres] van de bedragen van € 10.036,71 en € 4.394,40 op grond van onverschuldigde betaling (artikel 25 Rv Pro jo artikel 6:203 BW Pro). Omdat partijen zich hierover niet hebben uitgelaten, zullen zij in de gelegenheid worden gesteld dat te doen bij akte.
€ 7.200,- (vanaf de projectrekening aan [gedaagde sub 2] betaald)
3.15.
[eiseres] stelt dat [gedaagde] haar financieel heeft bedrogen doordat van de projectrekening bedragen zijn overgemaakt naar [gedaagde sub 2] tot een totaal van € 7.200,- (dagvaarding 1.16 en 1.17). [gedaagde sub 2] heeft volgens haar onrechtmatig gehandeld doordat zij deze betalingen heeft geaccepteerd, hoewel zij wist dat de bedragen onrechtmatig waren verkregen dan wel niet voor haar waren bestemd (dagvaarding 5.10). [gedaagde] c.s. brengen hiertegen onder meer in dat de betalingen tot het totaal van € 7.200,- betrekking hebben op management fee en adviseurskosten en dat deze zijn gebaseerd op een managementovereenkomst tussen [betrokken partij] en [gedaagde sub 2] (toelichting bij productie 16).
3.16.
Naar het oordeel van de rechtbank was [betrokken partij] op grond van artikel 7 van Pro de overeenkomst van 22 januari 2012 gerechtigd tot een honorarium van maximaal 10% van de definitieve bouwkosten exclusief btw, te betalen ten laste van de projectrekening. Het is gesteld noch gebleken dat de in rekening gebrachte bedragen dat percentage overschrijden. Dat deze van de projectrekening zijn betaald aan [gedaagde sub 2] is gegrond op de (interne) managementovereenkomst tussen [betrokken partij] en [gedaagde sub 2] en regardeert [eiseres] niet. Die betalingen zijn daarmee niet onrechtmatig. De vordering tot betaling van het totaal van € 7.200,- wordt daarom afgewezen.
€ 183.542,56 (niet doorbetaald aan bouwpartners)
3.17.
[eiseres] stelt dat zij financieel is bedrogen doordat een totaalbedrag van € 183.542,56 dat zij op facturen van [betrokken partij] op de projectrekening heeft gestort niet is doorbetaald aan de bouwpartners (dagvaarding 1.16 en 1.18 slot). [gedaagde] c.s. brengen hiertegen in dat alle van [eiseres] ontvangen gelden zijn aangewend om kosten van de bouwpartners of honorarium te betalen, wat volgens hen blijkt uit de projectadministratie.
3.18.
De partijen zijn het erover eens dat [eiseres] met [betrokken partij] is overeengekomen dat [eiseres] gelden op de projectrekening zou storten en dat [eiseres] [betrokken partij] heeft gemachtigd om deze gelden door te betalen aan de bouwpartners. Deze constructie brengt naar het oordeel van de rechtbank mee dat op elk willekeurig moment gelden op de projectrekening kunnen staan die zijn gestort en ontvangen maar om uiteenlopende redenen niet doorbetaald. Als zich dit voordoet, dan volgt daaruit niet zonder meer dat [gedaagde] c.s. onrechtmatig hebben gehandeld. [eiseres] heeft niet toegelicht op grond waarvan dit niettemin het gevolg is van onrechtmatig handelen van [gedaagde] c.s. De vordering tot betaling van het bedrag van € 183.542,- wordt daarom afgewezen.
€ 60.519,72 (dubbel aan bouwpartners betaald)
€ 60.000,- (aan bouwpartners te betalen)
3.19.
[eiseres] stelt dat zij schade lijdt tot bedragen van € 60.519,- en € 60.000,-. Zij licht dat als volgt toe. Op het moment van het faillissement van [betrokken partij] was de bouw niet voltooid. Om de bouw te kunnen voltooien heeft [eiseres] € 60.519,- rechtstreeks aan bouwpartners moeten betalen terwijl zij deze kosten ook al had betaald op de projectrekening. Zij verwacht bovendien tot een bedrag van € 60.000,- te worden aangesproken door onbetaald gebleven bouwpartners, terwijl zij ook dit bedrag op de projectrekening heeft gestort. [eiseres] concludeert dat zij het bedrag van € 60.519,- dubbel heeft betaald en het bedrag van € 60.000,- dubbel zal moeten betalen. [gedaagde] c.s. betwisten dat [eiseres] bouwpartners deze bedragen heeft betaald of nog moet betalen (conclusie van antwoord 27 en 46).
3.20.
Zoals hiervoor overwogen in rechtsoverweging 3.18 brengt de door partijen gekozen constructie mee dat er op elk willekeurig moment gelden op de projectrekening kunnen staan die zijn gestort en ontvangen maar om uiteenlopende redenen niet doorbetaald, zonder dat daarvan aan [gedaagde] c.s. een verwijt kan worden gemaakt. Deze constructie kan er dus ook toe leiden dat deze gelden bij een faillissement niet meer kunnen worden doorbetaald, met het gevolg dat onbetaald gebleven bouwpartners voortzetting van hun werkzaamheden afhankelijk stellen van directe betaling door [eiseres] . Dat [eiseres] aldus een tweede keer betaalt, is het gevolg van de gekozen constructie van volmacht en het faillissement van [betrokken partij] . Omstandigheden op grond waarvan de schade die [eiseres] lijdt door de dubbele betaling moet worden vergoed door [gedaagde] c.s. zijn gesteld noch gebleken. De vorderingen tot veroordeling van [gedaagde] c.s. om € 60.519,- als schadevergoeding te betalen en tot het geven van een verklaring voor recht dat [gedaagde] c.s. aansprakelijk zijn voor schade tot een bedrag van € 60.000,- zullen daarom worden afgewezen.
€ 22.374,- (werkzaamheden [betrokkene] )
3.21.
[eiseres] stelt dat ( [gedaagde] via) [betrokken partij] ten onrechte voor de bouwbegeleiding de ZZP’er D. [betrokkene] heeft ingeschakeld en diens kosten als bouwkosten heeft opgevoerd en bij [eiseres] in rekening gebracht, terwijl voor de bouwbegeleiding het overeengekomen honorarium van 10% was bedoeld. Bovendien is volgens [eiseres] over de kosten van [betrokkene] 10% honorarium berekend (dagvaarding 1.18). [eiseres] maakt op die grond aanspraak op schadevergoeding ter hoogte van deze volgens haar ten onrechte betaalde bedragen tot een totaal van € 22.374,-. [gedaagde] c.s. brengen hiertegen in dat de werkzaamheden die [betrokkene] uitvoerde geen onderdeel uitmaakten van de overeengekomen taken van [betrokken partij] als bouwbegeleider. [gedaagde] betoogt voorts dat er van enig zelfstandig onrechtmatig handelen van hem jegens [eiseres] geen sprake kan zijn, terwijl hem ook niet een persoonlijk ernstig verwijt van het handelen van [betrokken partij] kan worden gemaakt. Hij verwijst daarbij naar twee arresten van de Hoge Raad van 5 september 2014 met de vindplaatsen ECLI:NL:HR:2014:2627 en 2628.
3.22.
Hierover wordt overwogen als volgt. Als het inzetten van [betrokkene] en het doorberekenen van de daarmee gepaard gaande kosten in strijd zou zijn met de overeenkomst die [eiseres] en [betrokken partij] hebben gesloten op 22 januari 2012, dan zou dat een tekortkoming van [betrokken partij] kunnen opleveren. Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis, dan is in beginsel alleen de vennootschap aansprakelijk voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. [eiseres] heeft niet toegelicht op grond waarvan aan [gedaagde] als bestuurder van [betrokken partij] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt ter zake van de benadeling van [eiseres] door het inzetten van [betrokkene] en het doorberekenen van de daarmee gepaard gaande kosten. Ook is niet gesteld of gebleken dat dit inzetten en doorberekenen is toe te schrijven aan optreden van [gedaagde] anders dan in zijn hoedanigheid van bestuurder van [betrokken partij] . De vordering tot vergoeding van € 22.374,- is reeds daarom niet toewijsbaar.
€ 4.273,98 (beslagkosten)
3.23.
Het oordeel over de beslagkosten wordt aangehouden tot het eindvonnis. De rechtbank wijst erop dat exploten van overbetekening van de dagvaarding aan de derde-beslagenen ontbreken bij de beslagstukken die [eiseres] in het geding heeft gebracht (productie 12 bij dagvaarding; zie ook productie 25 bij conclusie van antwoord). Overbetekening is voorgeschreven op straffe van nietigheid van het beslag (artikel 721 Rv Pro). [eiseres] wordt in de gelegenheid gesteld deze stukken alsnog in het geding te brengen als nader in het dictum te bepalen.
vervolg
3.24.
Alle beslissingen worden aangehouden in afwachting van de aktes.
4.Het geschil en de beoordeling in reconventie
4.1.
[gedaagde] en [gedaagde sub 3] vorderen, na wijziging van het onder i gevorderde (akte wijziging van eis in reconventie onder 2), dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
a. a) voor recht verklaart dat [eiseres] de eigendomsrechten, auteursrechten en persoonlijkheidsrechten van [gedaagde sub 3] en [gedaagde] heeft geschonden ten aanzien van hun ontwerp en de tekeningen van het bij de boerderij te [woonplaats 3] te realiseren bijgebouw die als productie 28 bij conclusie van eis in reconventie zijn overgelegd en in die conclusie onder 52 – 54 zijn omschreven;
b) [eiseres] veroordeelt tot betaling aan [gedaagde sub 3] van € 14.002,07 terzake de facturen met nummers 2012111 en 2013008;
c) [eiseres] veroordeelt tot betaling aan [gedaagde sub 3] althans aan [gedaagde] van € 20.000,- als schadevergoeding terzake de onder a bedoelde inbreuk op de persoonlijkheidsrechten;
d) [eiseres] veroordeelt tot betaling aan [gedaagde sub 3] althans aan [gedaagde] van € 1.045,- aan buitengerechtelijke kosten;
e) [eiseres] veroordeelt tot opheffing van alle ten laste van [gedaagde] c.s. gelegde beslagen als omschreven in de conclusie van eis in reconventie onder 34, en wel binnen 48 na betekening van dit vonnis, op straffe van een dwangsom van € 5.000,- per dag, dan wel dat de rechtbank de beslagen zelf opheft;
f) [eiseres] veroordeelt de beslagen opgeheven te houden en haar verbiedt nieuwe conservatoire beslagen ten laste van [gedaagde] c.s. te leggen ter securering van de aanspraken jegens hen (individueel dan wel gezamenlijk) als omschreven in haar inleidende dagvaarding, dan wel aanspraken op basis van de in deze procedure aan de orde gekomen feiten, op straffe van een dwangsom van € 20.000,- per dag;
g) [eiseres] veroordeelt tot betaling aan [gedaagde] van € 255,- terzake van schadevergoeding voor de onrechtmatig althans ten onrechte ten laste van hem gelegde beslagen;
h) [eiseres] veroordeelt tot betaling aan [gedaagde sub 2] van € 150,- terzake van schadevergoeding voor de onrechtmatig althans ten onrechte ten laste van haar gelegde beslagen;
i. i) [eiseres] veroordeelt in de werkelijke gerechtskosten van dit deel van de procedure waar het betreft de aanspraken van [gedaagde] c.s. ter zake van hun auteurs- en persoonlijkheidsrechten, groot € 2.565,20 te vermeerderen met de vanaf de aanvang van de comparitie van 16 april 2015 aan die aanspraken te besteden kosten, althans met veroordeling in de proceskosten van dit deel van de procedure, alsmede in de nakosten;
de vorderingen onder b, c, d, g, h en i te vermeerderen met wettelijke rente dan wel wettelijke handelsrente.
verklaring van recht (inbreuk op rechten)
€ 20.000,- (vergoeding immateriële schade)
4.2.
Aan hun op schending van eigendomsrechten en auteursrechten gebaseerde vorderingen hebben [gedaagde] en [gedaagde sub 3] het volgende ten grondslag gelegd. Ingevolge de mondelinge opdracht van oktober 2012 heeft [gedaagde sub 3] een bijgebouw voor [eiseres] ontworpen en getekend. Hoewel [eiseres] de facturen daarvoor niet heeft betaald, heeft zij de tekeningen volgens [gedaagde] en [gedaagde sub 3] zonder overleg of toestemming wel gebruikt door deze te verveelvoudigen, ter beschikking te stellen aan een derde (ABC Beers) die de tekeningen heeft gewijzigd, en vervolgens te laten uitvoeren in gewijzigde vorm. Daarmee heeft [eiseres] volgens [gedaagde sub 3] inbreuk gemaakt op haar eigendomsrecht en auteursrecht op het ontwerp. Zij maakt aanspraak op vergoeding van daardoor geleden schade die zij begroot op het bedrag van de onbetaald gebleven facturen. Het ontwerp is volgens [gedaagde] en [gedaagde sub 3] zo ingrijpend gewijzigd dat het is misvormd en verminkt als gevolg waarvan de eer en goede naam van [gedaagde sub 3] althans van [gedaagde] wordt beschadigd. [gedaagde] en [gedaagde sub 3] betogen met een beroep op artikel 10 lid 1 onder Pro 6 en 8 Aw, artikel 13 Aw Pro en artikel 25 lid 1 sub c en Pro d Aw alsmede op de artikelen 46 en 47 DNR 2005 dat [eiseres] hiermee inbreuk maakt op hun persoonlijkheidsrechten. Zij stellen dat zij daardoor immateriële schade lijden. De daarvoor gevorderde vergoeding van € 20.000,- is volgens hen billijk gelet op de ernst en grofheid van de handelwijze van [eiseres] , de ernst van de aantasting en de ernst van de reputatieschade.
4.3.
Het belang van [gedaagde sub 3] bij de gevorderde verklaring van recht dat [eiseres] heeft gehandeld in strijd met haar eigendomsrechten en auteursrechten is gelegen in het verkrijgen van een vergoeding van schade die [gedaagde sub 3] stelt daardoor te hebben geleden, begroot op het bedrag van de onbetaald gebleven facturen. Zoals hierna te overwegen (rechtsoverwegingen 4.12 en volgende) zal [eiseres] worden veroordeeld (op de primaire grondslag, te weten nakoming) tot betaling van de facturen die [gedaagde sub 3] voor het tekenwerk heeft gestuurd, behoudens haar beroep op verrekening met schade. De gevorderde verklaring van recht dat [eiseres] heeft gehandeld in strijd met haar eigendomsrechten en auteursrechten zal daarom niet worden gegeven bij gebrek aan belang.
4.4.
Volgens [eiseres] kunnen [gedaagde sub 3] en [gedaagde] geen beroep meer doen op hun auteursrechten en hun daaruit voortvloeiende persoonlijkheidsrechten. [eiseres] doet daartoe een beroep op artikel 36 DNR Pro 2005 en stelt dat [gedaagde sub 3] de overeenkomst zonder goede grond heeft opgezegd.
4.5.
Hierover wordt overwogen als volgt. [gedaagde sub 3] heeft in haar e-mail van 28 februari 2013 de overeenkomst opgezegd wegens het uitblijven van diverse betalingen na herhaalde betalingsverzoeken. Volgens [eiseres] was deze opzegging zonder goede grond omdat zij alleszins gerechtigd was betaling op te schorten. Zij stelt dat zij [gedaagde sub 3] meermaals om opheldering over de facturen heeft gevraagd, onder meer bij e-mails van 31 januari en 2 februari 2013, maar dat [gedaagde sub 3] deze opheldering niet heeft gegeven. [gedaagde sub 3] handelde hierdoor volgens [eiseres] in strijd met artikel 11 lid 5 DNR Pro en artikel 56 lid 3 DNR Pro (conclusie van antwoord in reconventie 15, 16). Naar het oordeel van de rechtbank heeft [eiseres] dit onvoldoende toegelicht. De e-mails die [eiseres] noemt, bevatten geen verzoek om opheldering van de onderhavige facturen, zodat daaruit niet kan worden opgemaakt in welk opzicht de facturen toelichting behoefden. Ook in de procedure maakt [eiseres] niet duidelijk wat aan de beide facturen, die in deze procedure zijn voorzien van een urenspecificatie, moet worden opgehelderd. [eiseres] was daarom niet gerechtigd betaling op te schorten op de grond dat opheldering over de facturen uitbleef. Dat leidt tot het oordeel dat [gedaagde sub 3] de overeenkomst niet zonder goede grond heeft opgezegd maar op de grond dat [eiseres] tekortschoot doordat zij facturen van [gedaagde sub 3] niet betaalde. De conclusie is dat [eiseres] geen beroep toekomt op artikel 36 DNR Pro 2005.
4.6.
Volgens [eiseres] is het ontwerp van [gedaagde sub 3] geen werk dat in aanmerking komt voor bescherming onder de Auteurswet. Zij betoogt daartoe dat het ontwerp, mede gezien de wens van welstand, hoofdzakelijk is gebaseerd op de eerder gesloopte bijgebouwen. Het is grotendeels daarvan gekopieerd en daardoor volgens [eiseres] niet origineel genoeg. Het bezit aldus niet een eigen, oorspronkelijk karakter en draagt niet het persoonlijk stempel van de maker. [gedaagde sub 3] en [gedaagde] betwisten dit gemotiveerd. Het ontwerp bevat volgens hen verwijzingen naar fruitschuren in de Betuwe en agrarische gebouwen in locale stijl. De positie van de gebouwen is gewijzigd ten opzichte van de oude positie en er zijn elementen gebruikt (corridor van glas, veranda) waardoor een ander samenspel tussen de gebouwen ontstaat. Zij stellen dat het ontwerp een historische interpretatie is en geen letterlijke kopie.
4.7.
Op grond van de hiervoor verkort weergegeven toelichting op het ontwerp door [gedaagde] ter comparitie alsmede de tekeningen die in het geding zijn gebracht, is voldoende aannemelijk geworden dat het ontwerp en de tekeningen voor het bijgebouw een eigen, oorspronkelijk karakter hebben en het persoonlijk stempel van de maker dragen. Het geheel is daarom te beschouwen als een werk in de zin van artikel 10 lid 1 aanhef Pro en sub 6 en 8 van de Auteurswet dat in aanmerking komt voor bescherming.
4.8.
[eiseres] betoogt voorts dat [gedaagde sub 3] geen aanspraak op persoonlijkheidsrechten heeft. Volgens haar zijn deze rechten gebaseerd op het romantische idee van de bijzondere band die de persoon van de maker heeft met zijn werk, zodat deze niet toekomen aan de wettelijke maker (artikel 7 en Pro 25 Aw). Dit standpunt van [eiseres] vindt geen steun in de Auteurswet. Het wordt daarom niet gevolgd, zodat dit verweer faalt.
4.9.
[eiseres] betoogt subsidiair dat de wijzigingen van het ontwerp van zodanig ondergeschikte aard zijn, dat zij niet kunnen worden gekwalificeerd als een ‘verminking’, ‘misvorming’ of ‘andere aantasting’ in de zin van de wet. Bovendien kunnen de wijzigingen geen nadeel toebrengen aan de eer of de naam van [gedaagde sub 3] , ten eerste niet vanwege hun ondergeschikte aard, ten tweede omdat de schuur zo generiek is en ontleend aan bestaande ontwerpen, dat niemand deze aan [gedaagde sub 3] zal toeschrijven. [gedaagde sub 3] en [gedaagde] brengen daartegen in dat de aangebrachte wijzigingen allerminst ondergeschikt zijn.
4.10.
Op grond van het rapport van [gedaagde sub 3] van 7/10 oktober 2013 en de uiteenzettingen van [gedaagde] ter zitting is naar het oordeel van de rechtbank voldoende komen vast te staan dat het ontwerp voor het bijgebouw zoals dat [gedaagde sub 3] althans [gedaagde] voor ogen heeft gestaan is aangetast en wel door de wijziging van de grootte van het bijgebouw, door de toevoeging van dakkapellen en zonnepanelen en door wijziging van beeldbepalende details. Deze aantasting kan nadeel brengen aan de eer of de naam van [gedaagde sub 3] en/of [gedaagde] als makers krachtens de wet in de zin van artikel 25 lid 1 sub d Aw Pro. De aard en omvang van deze aantasting en de omvang van het daarvan te verwachten nadeel voor [gedaagde sub 3] en/of [gedaagde] zijn evenwel zo beperkt dat de immateriële schade die [gedaagde sub 3] en/of [gedaagde] daarvoor lijden, wordt begroot op € 500,-.
4.11.
[eiseres] wordt overwegend in het ongelijk gesteld voor zover de zaak ziet op de inbreuk op het auteursrecht van [gedaagde] en/of [gedaagde sub 3] . Zij zal daarom worden veroordeeld in de werkelijke proceskosten voor zover die zien op het geschil over de inbreuk. [gedaagde] en [gedaagde sub 3] hebben deze kosten berekend op € 2.565,20. [eiseres] heeft geen verweer gevoerd tegen toewijzing van deze vordering tot dit bedrag voor het geval zij op dit onderdeel in het ongelijk wordt gesteld. Zij zal daarom worden veroordeeld tot vergoeding van deze kosten aan [gedaagde] en [gedaagde sub 3] .
€ 14.002,07 (onbetaald gebleven facturen bijgebouw)
4.12.
Aan de vordering tot betaling van € 14.002,07 terzake de facturen met nummers 2012111 en 2013008 heeft [gedaagde sub 3] het volgende ten grondslag gelegd. Ter uitvoering van de aanvullende opdracht tot het ontwerpen en tekenen van een nieuw bijgebouw heeft [gedaagde sub 3] werkzaamheden verricht. Zij heeft daarvoor conform overeenkomst € 14.002,07 gefactureerd. [eiseres] heeft de facturen zonder protest behouden, maar niet betaald. [gedaagde sub 3] vordert nakoming.
4.13.
[eiseres] verweert zich met een beroep op opschorting. Dat beroep faalt, zoals hiervoor overwogen (rechtsoverweging 4.5).
4.14.
[eiseres] doet voorts een beroep op het tweede en derde lid van artikel 35 DNR Pro 2005 (zie rechtsoverweging 2.5), waartoe zij aanvoert dat [gedaagde sub 3] de overeenkomst zonder grond heeft opgezegd. Zoals hiervoor overwogen (rechtsoverweging 4.5), heeft [gedaagde sub 3] de overeenkomst niet zonder grond opgezegd, zodat aan [eiseres] geen beroep toekomt op artikel 35 DNR Pro 2005.
4.15.
Ten slotte moet volgens [eiseres] een bedrag van € 2.420,- inclusief btw op het te betalen bedrag in mindering komen, te weten tekenkosten van een derde (ABC Beers). Voor zover [eiseres] [gedaagde sub 3] verwijt dat zij is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenis tot het maken van een tekening voor een bijgebouw van een zekere overeengekomen omvang en zij er op die grond aanspraak op maakt dat de tekenkosten van ABC Beers op de facturen van [gedaagde sub 3] in mindering worden gebracht, heeft zij die aanspraak onvoldoende toegelicht. Zij heeft immers niet duidelijk gemaakt waaruit kan blijken dat partijen zijn overeengekomen dat het bijgebouw een zekere omvang zou hebben en ook niet dat de tekeningen van [gedaagde sub 3] daar niet aan voldeden. Bovendien is gesteld noch gebleken dat [gedaagde sub 3] terzake in verzuim is geraakt.
4.16.
De conclusie is dat de beide facturen van [gedaagde sub 3] onverkort verschuldigd zijn.
4.17.
[eiseres] doet verder een beroep op verrekening met haar schade van de vordering van [gedaagde sub 3] voor zover deze mocht komen vast te staan. Het oordeel daarover wordt aangehouden tot het oordeel in conventie kan worden gegeven.
4.18.
Het beroep van [gedaagde sub 3] op het verzaken door [eiseres] van haar klachtplicht (zittingsaantekeningen mr. Mulder bladzijde 4 onder 2) en de subsidiaire grondslagen van de vordering tot betaling van € 14.002,07, te weten ongerechtvaardigde verrijking en onrechtmatige daad (conclusie van eis in reconventie onder 52) blijven onbesproken, omdat de vordering van [gedaagde sub 3] tot betaling van de onderhavige facturen op de primaire grondslag toewijsbaar is behoudens het beroep van [eiseres] op verrekening.
vervolg
4.19.
Alle beslissingen worden aangehouden in afwachting van de beoordeling van de vordering in conventie.
5.De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
stelt [eiseres] in de gelegenheid bij akte een nadere toelichting en specificatie te geven als bedoeld in rechtsoverweging 3.9;
5.2.
stelt partijen in de gelegenheid zich uit te laten over hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 3.14;
5.3.
stelt [eiseres] in de gelegenheid beslagstukken in het geding te brengen als bedoeld in rechtsoverweging 3.23;
5.4.
verwijst de zaak hiertoe naar de rol van 19 augustus 2015 voor akte aan de zijde van [eiseres] ;
5.5.
verstaat dat [gedaagde] c.s. een antwoordakte zullen mogen nemen op een termijn van vier weken;
5.6.
houdt voor het overige alle beslissingen aan;
in reconventie
5.7.
houdt alle beslissingen aan in afwachting van de beoordeling van de vordering in conventie.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen, mr. G.J. Meijer en mr. V.F.R. Woeltjes en in het openbaar uitgesproken op 22 juli 2015.