ECLI:NL:RBGEL:2015:8270

Uitspraak

beschikking

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaaknummer / rekestnummer: C/05/280863 / HA RK 15-44

Beschikking van 22 juli 2015

in de zaak van

[verzoekster],

wonende te Zevenaar,

verzoekster,

advocaat mr. S.A.H. Kool te Doetinchem,

tegen

de stichting

STICHTING FYSIOTHERAPEUTISCH INSTITUUT ZEVENAAR,

handelend onder de naam
FYZIO,

gevestigd te Zevenaar,

verweerster,

advocaat mr. M.A. Gregoor te Utrecht.

De partijen worden verder [verzoekster] en Fyzio genoemd.

1.De procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het verzoekschrift
het verweerschrift
de faxberichten van de zijde van [verzoekster] d.d. 28 en 29 mei 2015
de mondelinge behandeling. Verschenen zijn [verzoekster] vergezeld van mr. Kool voornoemd, R. [naam] en A. Löwenthal, fysiotherapeuten verbonden aan Fyzio, mr. H.C. Breekland-Dyserinck, jurist verbonden aan VvAA Schadeverzekeringen N.V., de verzekeraar van Fyzio, en mr. Gregoor voornoemd. Mr. Kool heeft het standpunt van [verzoekster] mede aan de hand van een pleitnotitie uiteengezet.

2.De beoordeling

2.1.

[verzoekster] is geboren op [geboortedatum] 1935. Zij werd vanaf december 2007 door [naam] voornoemd fysiotherapeutisch behandeld in verband met nek- en schouderklachten. Op 11 januari 2008 heeft [naam] manuele fysiotherapie aan de rug van [verzoekster] toegepast, totdat zowel [verzoekster] als [naam] een knappend geluid hoorden en [verzoekster] pijn ervoer. [naam] heeft aangenomen dat er niets bijzonders aan de hand was. [verzoekster] heeft haar afspraak voor een vervolgbehandeling op 14 januari 2008, afgezegd. Op 14 januari 2008 heeft [verzoekster] zich telefonisch met onder meer pijn en verminderd gevoeld in haar linkerbeen bij de huisarts gemeld, die haar die avond heeft bezocht en heeft geadviseerd om bij verergering van de klachten opnieuw contact op te nemen. In de ochtend van 15 januari 2008 heeft [verzoekster] de huisarts telefonisch over spontaan verlies van urine en ontlasting bericht. [verzoekster] is vervolgens met een ambulance naar de spoedeisende hulp van het ziekenhuis overgebracht, waar een acute dwarslaesie is geconstateerd, waarschijnlijk op basis van een thoracale HNP (Hernia Nuclei Pulposi, kortweg hernia). Zij is in het ziekenhuis geopereerd. [verzoekster] is thans vanaf haar navel tot aan haar tenen verlamd, rolstoel gebonden en volledig incontinent. Verder ervaart zij pijnklachten aan de benen en billen.

2.2.

Bij brief van 15 januari 2008 heeft neuroloog J.C.F. van der Wielen-Jongen, die [verzoekster] op de spoedeisende hulp heeft gezien, aan de overnemende neuroloog van het CWZ onder het kopje ‘Anamnese’ onder meer gemeld dat [verzoekster] de avond tevoren op 19.00 uur nog met haar kleinzoon heeft gevoetbald en vanaf 20.00 uur geen gevoel meer had in haar linkerbeen en een verminderd gevoel in het rechterbeen en zij vanaf 5.00 uur in de ochtend volledig incontinent is.

2.3.

Bij uitspraak van 9 augustus 2010 heeft de Klachtencommissie Huisartsenzorg Zuid-Nederland een klacht van [verzoekster] tegen de huisarts gegrond verklaard. Op gezamenlijk verzoek van [verzoekster] en (de verzekeraar van) de huisarts heeft prof. dr. J.F.M. Metsemakers de behandeling van [verzoekster] door de huisarts beoordeeld. In zijn definitieve rapport d.d. 15 november 2014 heeft de deskundige geconcludeerd dat de huisarts niet heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam vakgenoot onder dezelfde omstandigheden verwacht had mogen worden. Een correcte inschatting van de gevolgen daarvan kan hij niet opstellen.

2.4.

Op verzoek van [verzoekster] en Fyzio gezamenlijk heeft fysiotherapeut M.A. Schmitt de fysiotherapeutische behandeling van [verzoekster] door [naam] beoordeeld. In zijn rapport van 10 november 2014 concludeert deze deskundige onder meer:

“Bij de behandeling van cervicale en thoracale functiestoornissen bij oudere personen is het niet gebruikelijk binnen het vakgebied van de fysiotherapie om primair te kiezen voor passieve technieken. Een adequate en zorgvuldige beoordeling van de belastbaarheid van de thoracale wervels, dek- en sluitplaten en disci is op basis de anamnese en het lichamelijk onderzoek niet mogelijk. Osteoporose en degeneratie van thoracale disci komen boven het 50e levensjaar frequent voor, zonder dat er sprake is van klinische manifestatie of symptomatologie. (…)

• De behandelend fysiotherapeut lijkt onvoldoende rekening te hebben gehouden met een mogelijk verminderde belastbaarheid van de thoracale weefsels. Met de keuze voor passieve/ manueeltherapeutisch behandeltechnieken lijkt de behandelend fysiotherapeut onnodig risico te hebben genomen. Een inschatting van de verhouding tussen een positief behandeleffect en mogelijke risico’s van een behandeling is, voorafgaand aan een behandeling, noodzakelijk. Gezien het feit dat er in het diagnostisch proces niet is (of lijkt te zijn) gekeken naar actieve bewegingsmogelijkheden (waaronder strekking en extensie van de thoracale wervelkolom van patiënte) en er (waarschijnlijk) niet is overwogen om eerst te kiezen voor actieve oefeningen, lijkt de behandelend fysiotherapeut niet optimaal gebruik te hebben gemaakt van zijn deskundigheid. Hij wordt verondersteld kennis te hebben van de risicofactoren bij passieve fysiotherapeutische/ manueeltherapeutische behandelingen en wordt geacht kennis te hebben van daarvoor beschikbare richtlijnen (waaronder de richtlijn Osteoporose van het KNGF, de beroepsvereniging van fysiotherapeuten).

• Er zijn geen aanwijzingen dat de behandelend fysiotherapeut patiënte heeft geïnformeerd over mogelijke risico’s van de voorgenomen behandeling in relatie tot de beoogde effecten. Indien patiënte niet daadwerkelijk is ingelicht, is dat verwijtbaar.

• Het is aannemelijk dat de thoracale pijnklachten die patiënte na de behandeling heeft ontwikkeld zijn ontstaan als gevolg van de behandeling.

• Hoewel aannemelijk lijkt dat de thoracale HNP als gevolg van de behandeling is ontstaan, is het, vanuit mijn deskundigheid, niet te bewijzen dat er een oorzakelijk verband is tussen de fysiotherapeutisch/ manueeltherapeutische behandeling en de thoracale HNP met een acute dwarslaesie als gevolg. De conditie van de thoracale wervelkolom van patiënte was, voorafgaand aan de therapie, niet bekend (in de vorm van medische beeldvorming zoals RX of MRI).”

2.5.

Bij brief van 23 maart 2015 heeft de medisch adviseur van [verzoekster] mede namens (de verzekeraar van) Fyzio aan neurochirurg Th.A. Dokkum verzocht over [verzoekster] een deskundigenrapport uit te brengen. In die brief staat onder meer:

“De partijen wensen de vraag aan u voor te leggen of het fysiotherapeutisch handelen kan hebben geleid tot het ontstaan van een discusprolaps, waarom deze discusprolaps dan pas acute uitval opleverde in de avond drie dagen na de behandeling en tenslotte wat de gevolgen zouden zijn geweest wanneer betrokkene op 14 januari 2008 om 23 uur naar het ziekenhuis zou zijn verwezen, welke diagnostiek en behandeling er dan redelijkerwijs zou hebben plaatsgevonden resp wat de uitkomst van die behandeling zou zijn geweest.”

Een (concept) deskundigenbericht van Dokkum is er thans nog niet.

2.6.

Het verzoek, voor zover dit tijdens de mondelinge behandeling niet is ingetrokken, strekt ertoe dat de rechtbank op de voet van artikel 1019w Rv:

A. voor recht zal verklaren,

1. dat op de vaststelling van het causaal verband de omkeringsregel van toepassing is, en

2. dat Fyzio in geval van aansprakelijkheid tevens aansprakelijk is voor de schade als gevolg van de opeenvolgende fout van de huisarts, en

3. dat Fyzio aansprakelijk is voor de door [verzoekster] geleden integriteitsschade, en

B. Fyzio zal veroordelen om een bedrag (van € 8.000,00) aan [verzoekster] te betalen als voorschot op de integriteitsschade,

met begroting van de proceskosten van [verzoekster] en veroordeling van Fyzio tot betaling van de aldus begrote kosten aan [verzoekster] , vermeerderd met rente vanaf 14 januari 2008, althans vanaf het moment van de schade.

2.7.

Fyzio voert verweer. Onder meer werpt zij op dat het verzoek prematuur is omdat de bevindingen van Dokkum niet zijn afgewacht en voorts dat beslissing op de verzoeken het door partijen geïnitieerde deskundigenonderzoek ook vergt. Fyzio betwist verder dat causaal verband bestaat tussen de dwarslaesie en de behandeling door [naam] . Daartoe heeft zij met een beroep op een de brief van neuroloog Van der Wielen-Jongen en ‘de geldende richtlijnen’ opgeworpen dat het tijdsverloop van drie dagen tussen de behandeling en de dwarslaesie een verband niet aannemelijk maakt. Aannemelijker is dat trombose de dwarslaesie heeft veroorzaakt, aldus Fyzio.

2.8.

De standpunten van partijen komen hierna voor zover van belang aan de orde.

2.9.

Het geschil spitst zich toe op de vraag of de dwarslaesie het gevolg is van de fysiotherapeutische behandeling van [verzoekster] door [naam] op 11 januari 2008. Partijen hebben zich in dit verband nog niet laten voorlichten door een deskundige. Wel hebben zij daartoe gezamenlijk deskundige Dokkum benaderd.

2.10.

De zogenoemde omkeringsregel (de ‘regel’ dat indien door een als onrechtmatige daad of wanprestatie aan te merken gedraging een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven is geroepen en dit risico zich vervolgens verwezenlijkt, daarmee het causaal verband tussen die gedraging en de aldus ontstane schade in beginsel is gegeven en dat het aan degene die op grond van die gedraging wordt aangesproken, is om te stellen en te bewijzen dat die schade ook zonder die gedraging zou zijn ontstaan, zie HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7345, NJ 2004, 304) kan in bijzondere omstandigheden toepassing vinden indien de gelaedeerde in bewijsnood verkeert ter zake van het bestaan van causaal verband. Deze regel is niet bedoeld voor een situatie als de onderhavige waarin nader onderzoek naar dit verband zonder meer mogelijk, en naar het oordeel van de rechtbank ook noodzakelijk is (en partijen de eerste stappen in die richting al hebben gezet). Bij deze stand van zaken is van eventuele toepassing van de omkeringsregel rechtvaardigende bewijsnood bij [verzoekster] (nog) geen sprake. Voor het door Dokkum uit te voeren onderzoek is uitsluitsel over de toepasselijkheid van de omkeringsregel niet nodig, zoals [verzoekster] ter zitting ook heeft beaamd. Het in punt 2.5. weergegeven verzoek sub A1. is dan op dit moment niet toewijsbaar.

2.11.

In deze procedure kan niet worden vastgesteld dat Fyzio aansprakelijk is voor de schade van [verzoekster] en derhalve evenmin dat Fyzio tevens aansprakelijk is voor de schade als gevolg van een opeenvolgende fout van de huisarts. Het in punt 2.5. weergegeven verzoek sub A2. is niet toewijsbaar.

2.12.

Ter zake van de gestelde integriteitsschade geldt het volgende. [verzoekster] stelt zich in dit verband zakelijk weergegeven op het standpunt dat [naam] haar ten onrechte geen geïnformeerde behandelkeuze heeft gegeven, dat zij aldus in haar zelfbeschikkingsrecht is aangetast, hetgeen – zelfs indien causaal verband tussen de dwarslaesie en de behandeling door [naam] niet wordt aangenomen – een aantasting in de persoon oplevert in de zin van artikel 6:106 lid 1 sub b BW en aldus immateriële schadevergoeding wegens integriteitschade rechtvaardigt. In dit verband is het volgende van belang.

2.13.

Het gaat hier om een gestelde zelfstandige grondslag voor aansprakelijkheid van Fyzio, voor andere schade dan die welke met de dwarslaesie van [verzoekster] samenhangt (waarvan zoals gezegd in deze procedure niet kan worden vastgesteld dat Fyzio daarvoor aansprakelijk is). Voor aansprakelijkheid van Fyzio in dit verband is in ieder geval vereist dat komt vast te staan dat [naam] is tekortgeschoten in zijn uit artikel 7:448 BW voortvloeiende informatieverschaffingsverplichting, inhoudende dat hij [verzoekster] moest informeren over hetgeen zij redelijkerwijs diende te weten ten aanzien van de te verwachten gevolgen en risico’s van de behandeling voor haar gezondheid en over andere methoden van behandeling die in aanmerking kwamen. In geschil is of het ontstaan van een dwarslaesie een (destijds bekend) risico is van de door [naam] aan [verzoekster] gegeven fysiotherapeutische behandeling en ook hoe groot dit risico is. Deze aspecten zijn van belang bij de beoordeling of [naam] is tekortgeschoten in zijn hiervoor bedoelde informatieverschaffingsverplichting. Ook daarover acht de rechtbank voorlichting door een deskundige onontbeerlijk. Het feit dat Schmitt het ‘verwijtbaar’ acht indien [naam] [verzoekster] niet over de risico’s heeft voorgelicht acht de rechtbank in dat verband onvoldoende, reeds nu Schmitt zelf al aangeeft dat het niet aan hem is om een eventuele relatie tussen de behandeling en de dwarslaesie te leggen. Ook de informatie van het KNGF waarop [verzoekster] een beroep heeft gedaan volstaat in dit verband niet. De door [verzoekster] ingeroepen passages uit de Richtlijn Osteoporose van de KNGF bevatten niet, althans niet zonder deskundige duiding die ontbreekt, een concrete waarschuwing voor een dwarslaesie.

Bij de beoordeling is verder van belang of het risico op een dwarslaesie waarover [naam] [verzoekster] volgens [verzoekster] moest voorlichten zich daadwerkelijk heeft verwezenlijkt. Zoals gezegd is ook in dat verband nadere instructie noodzakelijk.

De conclusie is dat de met beslissing van het verzoek gepaard gaande tijd en moeite niet in verhouding staan tot de kans dat een vaststellingsovereenkomst tot stand zal komen. Het in punt 2.5. weergegeven verzoek sub A3. stuit daarom af op artikel 1019z Rv.

2.14.

Dat Fyzio aansprakelijk is voor de gestelde integriteitschade en ook welk smartengeld daarbij past is naar het oordeel van de rechtbank thans zodanig onzeker dat een veroordeling van Fyzio tot betaling van een voorschot op die schade niet op z’n plaats is. Het daartoe strekkende in punt 2.5. weergegeven verzoek sub B. zal worden afgewezen.

2.15.

Ter zake van de kosten geldt het volgende. Het verzoek is naar het oordeel van de rechtbank niet volstrekt onnodig of onterecht ingediend. Daarvoor was de hiervoor gegeven beoordeling door de rechtbank onvoldoende voorzienbaar. [verzoekster] verzoekt de kosten op de voet van artikel 1019aa Rv te begroten op een bedrag van € 6.052,00. Dit bedrag bestaat uit € 5.971,35 aan advocaatkosten (20 uur werk tegen € 235,00 per uur plus 21% btw en 5% kantoorkosten), € 78,00 aan griffierecht en € 2,65 aan verschotten. Anders dan Fyzio komt het opgevoerde uurtarief de rechtbank in deze zaak niet onredelijk hoog voor. [verzoekster] heeft ter zitting de werkzaamheden van haar advocaat gespecificeerd. Fyzio heeft daarover terecht opgemerkt dat ter zitting een tweetal verzoeken zijn ingetrokken. Hoewel dit niet direct betekent dat de uren die met het concipiëren van die verzoeken zijn gemoeid niet in redelijkheid zijn gemaakt, had de advocaat van [verzoekster] zich in dat verband naar het oordeel van de rechtbank in redelijkheid wel wat werk kunnen besparen. Al met al acht de rechtbank in deze, niet eenvoudige zaak een urenbesteding van ten hoogste 18 uur redelijk. In totaal wordt dan een bedrag van € 5.454,86 begroot. De aansprakelijkheid van Fyzio staat niet vast. Zij kan dan, anders dan verzocht, niet tot betaling van dit bedrag worden veroordeeld.

3.De beslissing

De rechtbank

3.1.

begroot de kosten van [verzoekster] bij de behandeling van dit verzoek op € 5.454,86,

3.2.

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mr. S.C.P. Giesen en in het openbaar uitgesproken op 22 juli 2015.