Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/298381 / KG ZA 16-100
Vonnis in kort geding van 6 april 2016
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres 1],
statutair gevestigd te [plaats 3] ,
eiseres,
advocaat mr. V. van Dijken te Harderwijk,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[verweerder 1],
statutair gevestigd te [plaats 4] ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[verweerder 2],
statutair gevestigd en kantoorhoudende te [plaats 5] ,
3.
[verweerder 3],
[verweerder 3],
wonende te [woonplaats] ,
verweersters,
advocaat mr. H.C.W. Geffroy te Ede.
Eiseres zal hierna [eiseres 1] genoemd worden. Verweersters zullen tezamen [verweerders] en ieder afzonderlijk [verweerder 1] , [verweerder 2] en de [verweerder 3] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de vrijwillige verschijning van partijen
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van [eiseres 1]
- de pleitnota van [verweerders] .
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[eiseres 1] en haar 100% dochtervennootschappen Beleggingsmaatschappij Het [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1] ) en [bedrijf 2] (hierna: [bedrijf 2] ) maken onderdeel uit van het concern [eiseres 1] Groep. [eiseres 1] Groep is actief in de horeca branche en richt zich daarnaast op voedsel retail en distributie. Directeur/groot aandeelhouder van [eiseres 1] Groep is de heer [eiseres 1] . [bedrijf 1] en [bedrijf 2] exploiteren [bedrijf 2] De [bedrijf 2] van [plaats 6] te [plaats 6] inclusief vastgoed (hierna: [bedrijf 2] ).
2.2.
[verweerder 1] is de dochtervennootschap van [verweerder 2] . De [verweerder 3] is bestuurder en enig aandeelhouder van [verweerder 2] .
2.3.
[eiseres 1] is eind 2014, begin 2015 met diverse partijen in gesprek gegaan over de verkoop van [bedrijf 2] , welke gesprekken hebben geresulteerd in het sluiten van een letter of intent met [verweerder 1] , gedateerd 31 juli 2015 en ondertekend op 3 augustus 2015. De intentie was dat op 1 januari 2016 de levering van de aandelen in [bedrijf 1] en [bedrijf 2] zou plaatsvinden. [verweerder 1] zou tot 30 september 2015 de tijd krijgen om een due diligence onderzoek uit te voeren teneinde te beoordelen of de door [eiseres 1] verstrekte informatie juist was. Indien het onderzoek aanleiding zou geven tot nader overleg dan zou tot 31 oktober 2015 een beroep kunnen worden gedaan op de ontbindende voorwaarde zoals opgenomen in artikel 4.1. sub a. van de letter of intent. De tweede ontbindende voorwaarde opgenomen in artikel 4.1. sub b. hield in dat [verweerder 1] uiterlijk op 1 oktober 2015 geen financiering of aanbod daartoe had gekregen. Bij de letter of intent was een voorlopig tijdschema gevoegd waarin als leveringsdatum 2 januari 2016 was vermeld.
2.4.
Op 30 september 2015 hebben [eiseres 1] en [verweerder 1] met elkaar gesproken over de uitkomsten van het due diligence onderzoek, waarna partijen hebben afgesproken dat zij vóór 31 oktober 2015 een besluit zouden nemen over het al dan niet ontbinden van de letter of intent.
2.5.
Omdat de gesprekken niet het gewenste resultaat opleverden, heeft [eiseres 1] bij brief van 30 oktober 2015 de letter of intent ontbonden met een beroep op artikel 4.1 sub a.
2.6.
Vervolgens zijn partijen toch weer in overleg getreden, hetgeen heeft geresulteerd in een termscheet gedateerd op 4 november 2015. In artikel 5 daarvan Pro is bepaald dat [verweerder 1] de overeenkomst onder de ontbindende voorwaarde sloot dat zij binnen veertien dagen na 4 november 2015 een definitief akkoord zou krijgen voor de financiering van de koopsom. Ook is toen gesproken over het doen van een aanbetaling van 10% van de koopsom, maar omdat [verweerder 1] had toegezegd dat de volledige koopprijs op 18 november 2015 zou worden voldaan, is dat uiteindelijk niet overeengekomen.
2.7.
Op 12 november 2015 heeft de advocaat van [verweerder 1] [eiseres 1] verzocht om haar het concept van de koopovereenkomst toe te sturen, zodat de [verweerder 3] de tekst ter beoordeling aan de investeerder kon voorleggen.
2.8.
De heer [naam 2] , bedrijfsmakelaar, heeft de adviseur van [verweerder 1] , [naam 1] , bij e-mailbericht van 17 november 2015 bericht dat de heer [eiseres 1] bereid was om de ontbindende voorwaarde zoals opgenomen in de termsheet op te schorten tot 30 november 2015 (16:00 uur), opdat de financier zijn definitieve akkoord kon geven na goedkeuring van de koopovereenkomst.
2.9.
Op 19 en 20 november 2015 hebben gesprekken tussen partijen plaatsgevonden, waarna een definitieve koopovereenkomst is opgesteld.
2.10.
De opdracht tot financiering van de aankoop van de aandelen in de vennootschappen Het [bedrijf 1] en [bedrijf 2] is op 24 november 2015 door Arrow Capital beëindigd.
2.11.
De accountant van [verweerder 1] , de heer [naam 3] , heeft de advocaat van [eiseres 1] bij e-mailbericht van 30 november 2015 (18:03 uur) medegedeeld dat er een schriftelijke toezegging voor de financiering was gedaan door de belegger, maar dat het geld nog niet bij de notaris stond. [verweerder 1] wilde of de ontbinding inroepen of 48 uur uitstel van de termijn. Dat uitstel is door [eiseres 1] verleend.
2.12.
De advocaat van [eiseres 1] heeft de advocaat van [verweerder 1] op 11 december 2015 bericht dat het financieringsvoorbehoud zoals opgenomen in de termsheet was vervallen, dat er (volledige) overeenstemming was over de koopovereenkomst, dat [eiseres 1] onder meer wachtte op de concept akte van levering (op te maken door mr. Soons, notaris van [verweerder 1] ) en dat er geen enkele reden was om het transactieproces te vertragen. Tevens is aangegeven dat de bank en de accountant de concept akte en de concept nota van afrekening nodig hadden in verband met de vrijgave van zekerheden en de intercompany-vorderingen. Tot slot is ook nog medegedeeld dat er onduidelijkheid bestond bij het personeel van [bedrijf 2] .
2.13.
De advocaten van partijen hebben vervolgens alle stukken die nodig waren voor de ondertekening van de koopovereenkomst gereed gemaakt. De volledige closingbinder was op 18 december 2015 klaar voor ondertekening. Omdat [eiseres 1] niets vernam van [verweerder 1] heeft zij aangedrongen op duidelijkheid: of een ondertekende koopovereenkomst of het afblazen van de overeenkomst. [verweerder 1] heeft in reactie hierop aangegeven dat de koopsom op korte termijn kon worden voldaan en gaf de voorkeur aan het ondertekenen van de koopovereenkomst, hetgeen op 30 december 2015 is geschied.
In de koopovereenkomst is in artikel 3.2.1. bepaald dat de koopprijs uiterlijk 31 december 2015 om 10.00 uur zou zijn bijgeschreven op de bankrekening van notaris Soons. De levering zou vervolgens plaatsvinden op 2 januari 2016. Artikel 5.2.1. van diezelfde overeenkomst bepaalt dat op de leveringsdatum koper en verkoper alle leveringshandelingen zullen verrichten. In artikel 5.2.3 sub b. is opgenomen dat indien op de leveringsdatum de koper in gebreke blijft met één of meer handelingen zoals opgenomen in bijlage 6 bij de koopovereenkomst (leveringshandelingen) de verkoper het recht heeft de levering met maximaal vijftien werkdagen uit te stellen.
2.14.
Bij het ondertekenen van de overeenkomst zijn nadere afspraken gemaakt over de betaling en de levering, die door de advocaat van [eiseres 1] op 31 december 2015 aan de advocaat van [verweerder 1] zijn bevestigd. Deze afspraken hielden onder meer in dat [verweerder 1] het bepaalde in de artikelen 3.2.1 juncto 5.2.1 niet kon nakomen op de daarvoor geldende data, dat de koopprijs uiterlijk veertien dagen na 4 januari 2016 zou worden voldaan op de kwaliteitsrekening van de notaris en dat [eiseres 1] daarmee akkoord ging, mits [verweerder 1] over de uitgestelde betaling (vanaf 2 januari 2016) tot en met de feitelijke levering een rente van 6% over de koopprijs zou vergoeden. De levering zou uiterlijk op 22 januari 2016 plaatsvinden.
2.15.
Omdat op 18 januari 2016 niet werd bevestigd door de notaris dat [verweerder 1] de koopprijs had voldaan, heeft [eiseres 1] op 19 en 20 januari 2016 [verweerder 1] verzocht te bevestigen dat de levering uiterlijk 22 januari 2016 zou plaatsvinden. Hieraan is geen gehoor gegeven.
2.16.
Bij e-mailbericht van 5 februari 2016 heeft [naam 1] de heer [eiseres 1] , [naam 2] en de advocaat van [eiseres 1] bericht dat door persoonlijke omstandigheden van de directeur de storting van de vermogensbeheerder naar de notaris niet had kunnen plaatsvinden en dat de storting 9 februari 2016 aan het einde van de ochtend zou geschieden. Eén dag later heeft [naam 1] per e-mail bevestigd dat op 9 februari 2016 de storting vanuit het [plaats 7] kantoor van de vermogensbeheerder op de derdengeldrekening van de notaris zou plaatsvinden. Daarbij heeft [naam 1] een brief gevoegd gedateerd 5 februari 2016 van de besloten vennootschap [bedrijf 3] (de investeerder) gericht aan de [verweerder 3] waarin is opgenomen dat in de ochtend van 9 februari 2016 een vergadering was gepland op het kantoor van de vermogensbeheerder, waarbij [bedrijf 3] aanwezig zou zijn en dat deze vergadering zou resulteren in het uitvoeren van de betalingsorder, zijnde het verstrekken van geld in de vorm van een lening aan [verweerder 1] voor de aankoop van [bedrijf 2] te [plaats 6] . Bestuurders van [bedrijf 3] zijn de heer [naam 4] (wonende in de [plaats 1] ) en de heer [naam 5] (wonende in het [plaats 2] ). In de akte van oprichting van [bedrijf 3] is naast voornoemde personen de heer [naam 6] (wonende in de [plaats 1] ) als oprichter vermeld.
2.17.
Tussen [eiseres 1] en [verweerder 1] heeft op 11 februari 2016 een gesprek plaatsgevonden. De advocaat van [eiseres 1] heeft een verslag van dit gesprek aan de advocaat van [verweerder 1] doen toekomen waarin onder meer was opgenomen dat [verweerder 1] geruime tijd in verzuim is met de nakoming van de koopovereenkomst, dat een ultimatum is afgesproken voor de betaling van de koopprijs en de reeds verschuldigde rente, dat [eiseres 1] uiterlijk 17 februari 2016 van de notaris een bevestiging zou ontvangen dat het geld op de derdengeldrekening stond en dat indien volledige betaling niet zou lukken een substantiële deelbetaling vóór die datum zou plaatsvinden.
2.18.
[naam 2] heeft de advocaat van [eiseres 1] op 15 februari 2015 bericht dat [verweerder 1] een document had overgelegd, waarin de bank aangaf dat een rekening op naam was geopend en gebruikt kon worden. De stortingen zouden volgens [naam 2] op die dag uitgevoerd kunnen worden.
2.19.
Toen het ultimatum verstreek zonder enige berichtgeving van [verweerder 1] heeft [eiseres 1] op 18 februari 2016 voor een bedrag van € 12.320.000,00 conservatoir (derden)beslag gelegd op diverse vermogensbestanddelen van [verweerder 1] .
2.20.
[naam 1] heeft [naam 2] bij e-mailbericht van 18 februari 2016 (23:39 uur) een stappenplan doen toekomen, waarin is aangegeven wat er nog dient te gebeuren voordat de aandelen kunnen worden geleverd. Hierin is opgenomen dat de bestuurder van [bedrijf 3] de heer [naam 4] op 21 februari 2016 naar Nederland zou komen, dat op 22 februari 2016 een afspraak met de vermogensbeheerder was gepland, dat op 23 februari 2016 een overleg zou plaatsvinden over een leningovereenkomst waarbij [naam 1] , [naam 5] , de [verweerder 3] en [naam 4] aanwezig zouden zijn, dat op 25 februari 2016 de stortingen zouden plaatsvinden op de derdengeldrekening van de notaris, dat op 26 februari 2016 het personeel van [bedrijf 2] kon worden ingelicht en dat de levering op 29 februari 2016 kon plaatsvinden.
2.21.
De levering van de aandelen heeft tot op heden geen doorgang gevonden.
3.Het geschil
3.1.
[eiseres 1] vordert dat de voorzieningenrechter
I. [verweerders] hoofdelijk, subsidiair [verweerder 1] , veroordeelt om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis, dan wel binnen een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn, de aandelen in de besloten vennootschappen Beleggingsmaatschappij Het [bedrijf 1] en [bedrijf 2] af te nemen door:
a. ondertekening van de leveringsakte, op te stellen door de notaris conform artikel 5 van Pro de koopovereenkomst,
b. betaling van de koopprijs van € 10.900.000,00 op de kwaliteitsrekening van de notaris conform artikel 3.2 van de koopovereenkomst,
een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250.000,00 per dag of gedeelte van een dag,
II. [verweerders] hoofdelijk, subsidiair [verweerder 1] , veroordeelt tot betaling aan [eiseres 1] van de wettelijke (handels)rente over een bedrag van
€ 10.900.000,00 vanaf 2 januari 2016 tot aan de dag dat de notariële akte van levering zal zijn gepasseerd,
III. [verweerders] hoofdelijk, subsidiair [verweerder 1] , veroordeelt tot betaling aan [eiseres 1] van een voorschot voor de gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten die [verweerders] heeft moeten maken om nakoming van de koopovereenkomst te bewerkstelligen, voorshands ingeschat op € 75.000,00, alsmede de proceskosten aan de zijde van [eiseres 1] , alsmede de nakosten te begroten op € 131,00 zonder betekening en € 199,00 in geval van betekening.
3.2.
[verweerders] voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Het spoedeisend belang volgt uit de aard van de zaak en is ook niet door [verweerder 1] weersproken.
4.2.
[verweerder 1] heeft geen verweer gevoerd tegen de stelling dat zij jegens [eiseres 1] in verzuim is komen te verkeren met de nakoming van de verplichtingen zoals opgenomen in de overeenkomst van 30 december 2015, te weten de levering van de aandelen in de vennootschappen Het [bedrijf 1] en [bedrijf 2] en de betaling van de koopprijs. Omdat [verweerder 1] in de overeenkomst als partij is vermeld, dient zij tot nakoming ervan te worden veroordeeld. Er bestaat geen reden om ook [verweerder 2] en de [verweerder 3] daartoe te veroordelen. De vordering onder I. ligt dus voor toewijzing gereed zoals hierna volgt.
4.3.
Aan deze veroordeling zal een dwangsom worden verbonden. [verweerder 1] heeft ter zitting betoogd dat een dwangsom niet kan worden opgelegd in geval van een veroordeling tot betaling van een geldsom. Overwogen wordt dat een dwangsom ten doel heeft werkelijke nakoming van een verbintenis te verzekeren, terwijl in het geval van veroordeling tot betaling van een som geld, voldoening aan de veroordeling met behulp van de gewone executiemiddelen kan worden verkregen (Kamerstukken II 1975/1976, 13 788, nrs. 1-4, blz 16). In zijn arrest van 9 juli 1981, nr. A 81/1, ECLI:NL:XX:1981:AD6457, NJ 1982, 190 (Geers/Scholten), heeft het Benelux-gerechtshof uitgesproken dat de uitzondering dat geen dwangsom kan worden opgelegd bij veroordeling tot betaling van een geldsom slechts is geschreven voor gevallen waarin voldoening aan de hoofdveroordeling door middel van rechtstreekse executie kan worden verkregen. In dit geval gaat het om de levering van aandelen tegen betaling van de koopsom, zodat het opleggen van een dwangsom toewijsbaar is, nu afdwinging via verhaalsexecutie niet mogelijk is. De op te leggen dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd.
4.4.
Onder II. vordert [eiseres 1] dat gedaagden hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling aan haar van de wettelijke (handels)rente over het bedrag van € 10.900.000,00 vanaf 2 januari 2016 tot aan de dag dat de notariële akte van levering zal zijn gepasseerd. [eiseres 1] stelt dat deze rente beschouwd dient te worden als schadevergoeding vanwege de vertraagde levering van de aandelen en betaling daarvan. Volgens [eiseres 1] zijn de bestuurder van [verweerder 1] , [verweerder 2] en de bestuurder daarvan, de [verweerder 3] , ex artikel 6:162 BW Pro juncto artikel 2:11 BW Pro persoonlijk aansprakelijk voor de vertraging, omdat zij [eiseres 1] hebben voorgehouden dat de financiering van de koopprijs geen obstakel zou vormen voor het doorgaan van de transactie, terwijl zij wisten of behoorden te begrijpen dat [verweerder 1] niet zelf de koopsom uit eigen middelen kon voldoen en dat zij evenmin binnen een redelijke termijn de beschikking zou kunnen krijgen over de koopprijs.
4.5.
Vast staat dat [verweerder 2] in verzuim is met haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van 30 december 2015. In de dagvaarding heeft [eiseres 1] vermeld dat bij het ondertekenen van de overeenkomst is afgesproken dat [verweerder 1] 6% rente over de koopprijs zou vergoeden en dat de advocaat van [eiseres 1] op 31 december 2015 onder meer die afspraak aan de advocaat van [verweerder 1] heeft bevestigd. Daarbij was expliciet opgenomen dat [eiseres 1] opteerde voor een vast rentepercentage en niet voor de wettelijke rente waar partijen ook over hadden gesproken. Dat [verweerder 1] hier niet mee akkoord zou zijn gegaan, is onvoldoende aannemelijk geworden. [verweerder 1] zal dan ook worden veroordeeld om vanaf 2 januari 2016 een rente van 6% over de koopsom van € 10.900.000,00 te voldoen tot aan de datum van levering.
4.6.
De vervolgvraag is of de bestuurder van [verweerder 1] , [verweerder 2] , en de bestuurder daarvan, de [verweerder 3] , ook persoonlijk aansprakelijk zijn voor de vertraging en of zij ook veroordeeld dienen te worden tot betaling van de rente.
4.7.
Wanneer een bestuurder een verplichting aangaat namens de vennootschap terwijl hij weet of redelijkerwijs behoort te begrijpen dat de vennootschap deze verplichting niet zal kunnen nakomen en geen verhaal zal bieden voor ten gevolge van de wanprestatie te lijden schade kan hij hier voor persoonlijk aansprakelijk zijn (HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 286 (Beklamel)). Wanneer een bestuurder van een vennootschap wordt verweten te hebben bewerkstelligd of toegelaten dat de door hem bestuurde vennootschap een eerder door haar aangegane overeenkomst niet nakomt en daardoor aan de wederpartij van de vennootschap schade berokkent kan sprake zijn van persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder. Het zal dan van de concrete omstandigheden van het geval afhangen of het aan de bestuurder te maken verwijt voldoende ernstig is om hem persoonlijk aansprakelijk te houden (HR 18 februari 2000, NJ 2000, 295 en HR 6 juni 2003, NJ 2003, 563). Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade (HR 8 december 2006, NJ 2006, 659 (Ontvanger/Roelofsen) en HR 4 april 2014, NJ 2014, 195). Dit zogenoemde Beklamelcriterium houdt de eis in dat de bestuurder bij het aangaan van de verbintenis wist of behoorde te begrijpen dat de schuldeiser van de vennootschap als gevolg van zijn handelen schade zou lijden (HR 5 september 2014, NJ 2015, 22).
4.8.
Vooropgesteld kan worden dat [verweerder 1] op het moment dat zij de onderhandelingen aan ging met [eiseres 1] reeds wist dat zij de aankoop van de aandelen niet zelf kon financieren, maar dat zij daarvoor op zoek moest naar een financier/investeerder. Op 24 november 2015 is de opdracht tot financiering van de aankoop van de aandelen in de vennootschappen Het [bedrijf 1] en [bedrijf 2] door Arrow Capital beëindigd, waarna [verweerder 1] op zoek moest gaan naar een andere financier. Kort daarvoor had [verweerder 1] reeds contact met [naam 5] , bestuurder van [bedrijf 4] i.o., een deelneming van [bedrijf 3] , opgericht op 3 november 2015, over de financiering van de aankoop van de aandelen, maar dat was nog in een pril stadium. Dit terwijl partijen op 4 november 2015 al een termsheet hadden getekend met daarin de ontbindende voorwaarde dat [verweerder 1] niet binnen veertien dagen na 4 november 2015 een definitief akkoord zou krijgen voor de financiering van de koopsom. Op 12 november 2015 heeft [verweerder 1] [eiseres 1] gevraagd om een concept koopovereenkomst op te stellen om te tonen aan haar financier opdat die zijn definitieve akkoord kon geven na goedkeuring van de koopovereenkomst. De definitieve koopovereenkomst is vervolgens op 20 november 2015 opgesteld, waarna de accountant van [verweerder 1] [eiseres 1] op 30 november 2015 heeft medegedeeld dat er een schriftelijke toezegging voor de financiering was gedaan door een belegger, maar dat het geld nog niet bij de notaris stond. [eiseres 1] heeft vervolgens uitstel voor de financiering verleend. Onduidelijk is evenwel of die toezegging er toen was en van welke investeerder deze was. De toezegging is niet door [verweerder 1] overgelegd.
4.9.
Het financieringsvoorbehoud zoals dat was opgenomen in de termsheet was inmiddels komen te vervallen. In de koopovereenkomst, die door partijen op 30 december 2015 is ondertekend, was geen financieringsvoorbehoud meer opgenomen. Wel was daarin op grond van [verweerders] informatie bepaald dat de koopprijs uiterlijk 31 december 2015 om 10.00 uur zou moeten zijn bijgeschreven op de bankrekening van notaris Soons en dat de levering vervolgens zou plaatsvinden op 2 januari 2016. [bedrijf 3] heeft [verweerder 1] bij brief van 30 december 2015 bericht dat bij acceptatie van de in die brief vermelde uitgangspunten en voorwaarden een leningsovereenkomst zou worden opgemaakt. Deze brief is op diezelfde datum ondertekend door de [verweerder 3] . Binnen tien dagen na ondertekening van die brief zou het vereiste bedrag op de rekening van notaris Soons worden gestort. Op dat moment was dus reeds duidelijk dat de koopprijs niet uiterlijk op 31 december 2015 om 10:00 uur op de rekening van de notaris zou zijn bijgeschreven. Daarom zijn er nadere afspraken gemaakt over de betaling van de koopprijs en levering van de aandelen, die inhielden dat de koopprijs uiterlijk veertien dagen na 4 januari 2016 zou worden voldaan op de kwaliteitsrekening van de notaris en dat [verweerder 1] over de uitgestelde betaling vanaf 2 januari 2016 tot en met de feitelijke levering een rente van 6% over de koopprijs zou vergoeden. De levering zou uiterlijk op 22 januari 2016 plaatsvinden. Op 10 januari 2016 heeft [naam 5] [naam 1] bericht dat de buitenlandse investeerders, de bestuurders/oprichters van [bedrijf 3] , de heren [naam 6] en [naam 4] , vanuit de [plaats 1] naar Nederland zouden komen, waarbij [naam 4] een uitnodigingsbrief nodig had, die [naam 5] hem zou toesturen. De op 22 januari 2016 geplande levering heeft evenwel geen doorgang gevonden.
4.10.
Op 5 februari 2016 heeft [naam 1] [eiseres 1] bericht dat de storting van de vermogensbeheerder naar de notaris op 9 februari 2016 zou geschieden. In de ochtend van 9 februari 2016 was een vergadering gepland op het kantoor van de vermogensbeheerder, welke vergadering zou resulteren in het uitvoeren van de betalingsorder. Op 9 februari 2016 werd het geld echter niet gestort, waarna er op 11 februari 2016 een gesprek tussen partijen heeft plaatsgevonden, alwaar een ultimatum (17 februari 2016) werd gesteld voor de betaling van de koopprijs en de reeds verschuldigde rente. Indien volledige betaling niet zou plaatsvinden, zou vóór die datum een substantiële deelbetaling worden gedaan. Ook deze datum is verstreken zonder dat betaling plaatsvond. Op 18 februari 2016 heeft [naam 1] [naam 2] een stappenplan doen toekomen, waarin was aangegeven dat [naam 4] op 21 februari 2016 naar Nederland zou komen, dat op 22 februari 2016 een afspraak met de vermogensbeheerder was gepland, dat op 23 februari 2016 een overleg zou plaatsvinden over een leningsovereenkomst waarbij [naam 1] , [naam 5] , de [verweerder 3] en [naam 4] aanwezig zouden zijn, dat op 25 februari 2016 de stortingen zouden plaatsvinden op de derdengeldrekening van de notaris, dat op 26 februari 2016 het personeel van [bedrijf 2] kon worden ingelicht en dat de levering op 29 februari 2016 kon plaatsvinden. Ook deze toezeggingen zijn niet nagekomen.
4.11.
Ter zitting heeft [naam 1] nog toegelicht dat ten aanzien van [naam 4] sprake is van een visumproblematiek die vrij ingewikkeld is, dat hij via Italië naar Nederland zal komen, dat een compliance onderzoek is afgerond naar de gelden die thans bij de vermogensbeheer [naam 7] te [plaats 8] zijn geparkeerd, dat [naam 4] het geld in persoon dient vrij te geven bij de vermogensbeheerder, maar dat [naam 1] daarover geen contact heeft gehad met de vermogensbeheerder zelf. Hiervan zijn evenwel geen bewijsstukken overgelegd.
4.12.
Vastgesteld kan worden dat [verweerder 1] , althans haar bestuurder [verweerder 2] , althans haar bestuurder de [verweerder 3] , [eiseres 1] keer op keer heeft toegezegd dat de gelden zouden worden overgemaakt naar de rekening van de notaris, zonder dat [verweerders] zelf over enige zekerheid beschikte dat dit zou gebeuren. [verweerder 2] en de [verweerder 3] zijn kennelijk afgegaan op mededelingen van [naam 5] , die contact zou hebben gehad met de investeerders, maar zij hebben daarbij niet, althans onvoldoende, gecontroleerd of zij aan die beweerdelijke toezeggingen tot het verstrekken van het bedrag van € 10.900.000,00 binnen de met [eiseres 1] overeengekomen termijnen konden voldoen. Ook zijn er door [verweerder 2] en de [verweerder 3] geen pogingen gedaan om het geld sneller ter beschikking te krijgen, bijvoorbeeld door het leggen van beslag en/of het starten van een gerechtelijke procedure. Tot nu toe blijkt nergens uit dat de Arabische investeerders daadwerkelijk bereid en in staat zijn om het geld te investeren in [bedrijf 2] . Het had op de weg gelegen van [verweerder 2] als bestuurder van [verweerder 1] om zich ervan te gewissen dat de externe financiering daadwerkelijk én tijdig beschikbaar zou komen. De verklaring van notaris Soons in zijn brief van 14 maart 2016 dat [naam 5] steeds heeft toegezegd dat de koopsom zou worden gestort, maakt het voorgaande niet anders. Soons heeft immers niet direct van de investeerders vernomen dat zij het benodigde bedrag daadwerkelijk zullen en ook kunnen investeren in [bedrijf 2] . Ook dit betreft een verklaring van [naam 5] en daarmee een verklaring van een derde.
4.13.
Voldoende aannemelijk is dan ook geworden dat de bestuurder en de indirect bestuurder van [verweerder 1] de overeenkomst hebben doen sluiten, terwijl zij wisten althans redelijkerwijze behoorden te begrijpen dat [verweerder 1] niet tijdig, althans niet binnen een redelijke termijn aan de verplichtingen op grond van die overeenkomst zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de door [eiseres 1] als gevolg van deze tekortkoming te lijden, voorzienbare schade. Gelet op de stand van zaken rondom het verkrijgen van de externe financiering hadden [verweerder 2] en de [verweerder 3] af moeten zien van de overeenkomst tussen [eiseres 1] en [verweerder 1] , althans in november 2015 reeds moeten aangeven dat de aanvankelijke investeerder was afgehaakt en dat een andere investeerder bereid leek de aankoop van de aandelen te financieren. In plaats daarvan hebben zij bij [eiseres 1] de indruk gewekt dat de financiering rond was en daarmee het sluiten van de koopovereenkomst bewerkstelligd. Hiervan is de bestuurder en de indirecte bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt te maken.
4.14.
Dit maakt dat in dit kort geding vooralsnog voldoende aannemelijk is geworden dat de bodemrechter zal oordelen dat [verweerder 2] en ex artikel 2:11 BW Pro ook de [verweerder 3] persoonlijk aansprakelijk zijn voor de gevolgen van de niet tijdige betaling en levering van de aandelen, zodat zij hoofdelijk zullen worden veroordeeld tot betaling van de overeengekomen rente van 6% die is verschuldigd totdat de levering daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. De vordering onder II. is dan ook toewijsbaar zoals hierna is aangegeven.
4.15.
Tot slot heeft [eiseres 1] betaling van een voorschot van € 75.000,00 aan buitengerechtelijke kosten gevorderd. Enkel de kosten die zijn gemaakt ter inning/betaling van het bedrag voor de levering van de aandelen, alsook ter inning van de overeengekomen rente, komen thans voor vergoeding in aanmerking. De overige kosten die ter voorbereiding van de verkoop van de aandelen zijn gemaakt, vallen hier niet onder. Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten ad € 75.000,00 is evenwel aanzienlijk hoger dan het in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten bepaalde tarief. Van buitengerechtelijke kosten anders dan de gebruikelijke ter voorbereiding van deze procedure is echter niet gebleken.
4.16.
[verweerder 1] , [verweerder 2] en de [verweerder 3] zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres 1] worden begroot op:
- dagvaarding € 0,00
- griffierecht 3.903,00
- salaris advocaat
816,00
816,00
Totaal € 4.719,00
4.17.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
veroordeelt [verweerder 1] om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis, de aandelen in de besloten vennootschappen Beleggingsmaatschappij Het [bedrijf 1] en [bedrijf 2] af te nemen door:
a. ondertekening van de leveringsakte, op te stellen door de notaris (conform artikel 5 van Pro de koopovereenkomst),
b. betaling van de koopprijs van € 10.900.000,00 op de kwaliteitsrekening van de notaris (conform artikel 3.2 van de koopovereenkomst),
5.2.
veroordeelt [verweerder 1] om aan [eiseres 1] een dwangsom te betalen van € 100.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de in 5.1. uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van in totaal € 11.00.000,00 is bereikt,
5.3.
veroordeelt [verweerder 1] , [verweerder 2] en de [verweerder 3] hoofdelijk tot betaling aan [eiseres 1] van een rente van 6% over een bedrag van € 10.900.000,00 vanaf 2 januari 2016 tot aan de dag dat de notariële akte van levering van de aandelen zal zijn gepasseerd,
5.4.
veroordeelt [verweerder 1] , [verweerder 2] en de [verweerder 3] hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres 1] tot op heden begroot op € 4.719,00,
5.5.
veroordeelt [verweerder 1] , [verweerder 2] en de [verweerder 3] hoofdelijk in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [verweerder 1] , [verweerder 2] en de [verweerder 3] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
5.6.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.7.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.A. den Tonkelaar en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. B.J.M. Vermulst op 6 april 2016.