Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/304205 / KG ZA 16-272
Vonnis in kort geding van 21 juli 2016
in de zaak van
1.[eiser sub 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[eiser sub 2],
[eiser sub 2],
wonende te [woonplaats] ,
3.
[eiser sub 3],
[eiser sub 3],
wonende te [woonplaats] ,
eisers,
advocaten mrs. M.A. Oostendorp en S.J.B. Drijber te Velp, gemeente Rheden,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE NIJMEGEN,
zetelend te Nijmegen,
gedaagde,
advocaten mrs. F.J.P. Delissen en J.P.J.M. Naus te Nijmegen.
Partijen zullen hierna [eisers c.s.] en de gemeente genoemd worden. Eisers zullen hierna ieder afzonderlijk [eiser sub 1] , [eiser sub 2] en [eiser sub 3] worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van [eisers c.s.]
- de pleitnota van de gemeente.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[rechtspersoon A] (hierna; [rechtspersoon A] ) hield zich onder meer bezig met de groothandel in vlees en vleeswaren en in wild en gevogelte (niet levend). [rechtspersoon B] (hierna: [rechtspersoon B] ) hield zich bezig met het verwerven van de beschikkingsrechten over slachthuis en koelruimten door aankoop of anderszins en de exploitatie daarvan. [rechtspersoon A] is bestuurder van [rechtspersoon B] . [rechtspersoon C] (hierna [rechtspersoon C] ), de holding, is bestuurder en enig aandeelhouder van [rechtspersoon A] . [rechtspersoon D] is enig aandeelhouder van [rechtspersoon C] . Bestuurders van [rechtspersoon C] zijn [eiser sub 1] en [eiser sub 2] . Tot 1 oktober 2015 was [eiser sub 3] ook bestuurder van [rechtspersoon C] . Enig aandeelhouder van [rechtspersoon C] is [rechtspersoon D] . Bestuurders van [rechtspersoon D] zijn [eiser sub 3] , [eiser sub 1] en [eiser sub 2] . [eiser sub 1] is enig aandeelhouder en bestuurder van [rechtspersoonE] [eiser sub 2] is enig aandeelhouder en bestuurder van [rechtspersoon F] . Beide vennootschappen zijn de persoonlijke holdings van respectievelijk [eiser sub 1] en [eiser sub 2] . [eiser sub 1] en [eiser sub 2] zijn in dienstverband werkzaam bij die holdingvennootschappen.
2.2.
[rechtspersoon A] en [rechtspersoon B] oefenden hun activiteiten uit aan de [adres] . De gemeente is eigenaar van het aan de [adres] gelegen kadastrale perceel [naam perceel] , groot 21.070 m2 en heeft op 24 januari 1977 aan [rechtspersoon B] verkocht en geleverd het recht van opstal op dit perceel ten behoeve van zich op dat perceel bevindende of nog nader te stichten opstallen en werken. De gemeente heeft bij overeenkomst van 4 juli 1995 een afgesloten deel van [adres] van ongeveer 3.200 m2 aan [rechtspersoon B] verhuurd.
2.3.
Het terrein met opstallen aan de [adres] , waar [rechtspersoon B] en [rechtspersoon A] sinds respectievelijk 1977 en medio 1988 hun activiteiten uitoefenden, maakt deel uit van het gebied bestemd voor het project Waalfront, een beoogde woonbestemming aan de Waal, welke bestemming past binnen het bestemmingsplan “Nijmegen Waalfront”. De gemeente wilde de opstallen van [rechtspersoon B] verwerven ten behoeve van woningbouw aldaar. Sinds 2006 hebben de gemeente en [rechtspersoon B] en [rechtspersoon A] getracht om overeenstemming hierover te bereiken. In diezelfde periode is het toen vigerende bestemmingsplan ‘zware industrie’ aangepast naar het bestemmingsplan Waalfront ‘woningbouw en kleinschalige horeca’. Op 3 september 2014 heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State het besluit tot wijziging van het bestemmingsplan voor (onder meer) het gebied waar [rechtspersoon B] en [rechtspersoon A] hun onderneming dreven, vernietigd. In die periode ontstond het plan dat [rechtspersoon B] haar bedrijfsexploitatie zou voortzetten op het bedrijventerrein aan de [adres] . De onderhandelingen over de verkoop van de opstallen van [rechtspersoon B] aan de gemeente zijn vervolgens weer hervat.
2.4.
Bij brief van 6 juni 2015 (bedoeld zal zijn 16 juni 2015,
de voorzieningenrechter) hebben ING Bank B.V. (hierna: ING) en [rechtspersoon S] B.V. (hierna: [rechtspersoon S] ) [rechtspersoon C] als volgt bericht:
de voorzieningenrechter) hebben ING Bank B.V. (hierna: ING) en [rechtspersoon S] B.V. (hierna: [rechtspersoon S] ) [rechtspersoon C] als volgt bericht:
Met plezier kunnen wij u melden dat de Financiers beide interne goedkeuring hebben verkregen voor het verstrekken van een gecommitteerd financieringsarrangement ten behoeve van de financiering van [rechtspersoon C] en haar dochtermaatschappijen (de ‘Onderneming’) één en ander in lijn met hetgeen dat wij op 15 juni 2015 gezamenlijk met de overige betrokken partijen bespraken in het stadhuis van de Gemeente Nijmegen. Het financieringsarrangement heeft als één van de belangrijkste doelstellingen het mogelijk maken van de verplaatsing van de huidige slachterij gelegen aan de [adres] .
De Financiers zullen de komende periode gebruiken om in overleg met de Onderneming een gecommitteerd aanbod uit te werken in de vorm van lening documentatie onder de gebruikelijke (opschortende) voorwaarden voor vergelijkbare transacties. Wij wijzen u er op dat de inbreng van een geldelijke bijdrage vanuit de lokale overheden en goedkeuring van de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland voor het verstrekken van garanties onder de regelingen Groeifaciliteit en Garantie Ondernemingsfinanciering belangrijke opschortende voorwaarden zijn. Deze goedkeuring wordt medio juli verwacht.
2.5.
De gemeente heeft op 15 juli 2015 een overeenkomst (hierna: mantelovereenkomst) gesloten met [rechtspersoon A] , [rechtspersoon B] en [rechtspersoon C] . In die overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen:
I.
Hebben in aanmerking genomen:
Hebben in aanmerking genomen:
(…)
h. Voor [rechtspersoon A] en [rechtspersoon B] geldt dat zij belang hebben bij het verlaten en te gelde maken van hun huidige bedrijfslocatie met het oog op het verplaatsen van hun activiteiten naar het bedrijventerrein [adres] .
i. Onder de voorwaarden dat [rechtspersoon A] en [rechtspersoon B] de door [rechtspersoon B] te ontvangen koopsom voor de verwerving van het na te noemen opstalrecht uitsluitend en volledig zullen aanwenden voor verplaatsing van hun activiteiten naar het bedrijventerrein [adres] en met het oog op mogelijke realisatie op termijn van (ook) woningbouw ter plaatse van de bedrijfsactiviteiten van [rechtspersoon A] en [rechtspersoon B] zijn de Gemeente, [rechtspersoon A] en [rechtspersoon B] in overleg getreden en hebben zij overeenstemming bereikt over:
A. de verwerving door de gemeente van [rechtspersoon B] van het hiervoor vermelde opstalrecht op minnelijke basis en ter voorkoming van gerechtelijke onteigening;
B. de beëindiging van de Huurovereenkomst tussen de Gemeente als verhuurder en [rechtspersoon B] als huurder;
C. een werkgelegenheidsgarantie, met de toevoeging dat de afgifte daarvan voor de gemeente een essentiële voorwaarde is voor verwerving van het opstalrecht gelet op de huidige maatschappelijke omstandigheden en het publieke algemene belang;
D. overige afspraken, welke afspraken partijen in het hierna volgende schriftelijk wensen vast te leggen.
II.
Zijn overeengekomen als volgt:
Zijn overeengekomen als volgt:
(…)
2.Koop opstalrecht
2.1
[rechtspersoon B] zal het opstalrecht verkopen en leveren aan de Gemeente overeenkomstig de als
bijlage IIIaan deze overeenkomst gehechte koopovereenkomst.
bijlage IIIaan deze overeenkomst gehechte koopovereenkomst.
(…)
5.Werkgelegenheidsgarantie
4.1
[rechtspersoon A] en [rechtspersoon B] verstrekken de als
bijlage IVaan deze overeenkomst gehechte werkgelegenheidsgarantie met derdenbeding ten behoeve van de individuele werknemers en verplichten zich deze garantie zowel jegens de gemeente als jegens de individuele werknemers onverkort na te komen.
bijlage IVaan deze overeenkomst gehechte werkgelegenheidsgarantie met derdenbeding ten behoeve van de individuele werknemers en verplichten zich deze garantie zowel jegens de gemeente als jegens de individuele werknemers onverkort na te komen.
6.Overige afspraken
5.1
[rechtspersoon A] en [rechtspersoon B] verplichten zich de koopsom die de gemeente aan [rechtspersoon B] betaalt in het kader van de verwerving van het hiervoor genoemde opstalrecht volledig aan te wenden voor het verplaatsen en voortzetten van hun activiteiten naar en op het bedrijventerrein [adres] en daarover desverzocht jegens de Gemeente rekening en verantwoording af te leggen.
(…)
5.4
Deze overeenkomst alsmede de in deze overeenkomst genoemde koopovereenkomst, de beëindiging van de Huurovereenkomst en de werkgelegenheidsgarantie worden aangegaan onder de opschortende voorwaarde dat door [rechtspersoon A] en/of [rechtspersoon B] binnen vier weken na het vervallen van het in artikel 5.3 vermelde totstandkomingsvoorbehoud, een hen/haar conveniërende financiering is verkregen op basis van de business case die verplaatsing en voorzetting van de activiteiten naar en op het bedrijventerrein [adres] mogelijk moet maken en waarvan de koopsom voor de verwerving van het opstalrecht onlosmakelijk deel uitmaakt. Indien deze opschortende voorwaarde eerder zal zijn vervallen dan binnen de hiervoor in dit artikel 5.4 vermelde termijn, zullen [rechtspersoon A] en/of [rechtspersoon B] de gemeente daarvan onmiddellijk schriftelijk op de hoogte stellen.
5.5
Indien [rechtspersoon A] en/of [rechtspersoon B] , na door de gemeente in gebreke te zijn gesteld, gedurende de in redelijkheid benodigde termijn om alsnog na te komen, nalatig blijft/blijven in de nakoming van haar uit deze overeenkomst en/of met deze overeenkomst samenhangende overeenkomsten (koopovereenkomst, beëindiging Huurovereenkomst en werkgelegenheidsgarantie) voortvloeiende verplichtingen, zullen [rechtspersoon A] en [rechtspersoon B] hoofdelijk, des dat de een heeft betaald de ander zal zijn bevrijd, ten behoeve van de gemeente een zonder ingebrekestelling of rechterlijke tussenkomst terstond opeisbare boete van 5% van de in de koopovereenkomst vermelde koopsom verbeuren, onverminderd het recht van de gemeente op vergoeding van de werkelijk door de gemeente geleden schade en vergoeding van kosten van verhaal.
(…)
5.5.2
Indien de verplaatsing van de werkgelegenheid van het bedrijfsterrein [adres] niet is gerealiseerd binnen vier jaar en zes maanden na levering van het opstalrecht vervalt de verplichting van de gemeente het op dat moment nog niet opeisbare deel van de koopsom te voldoen.
5.5.3
[rechtspersoon C] staat als eigen zelfstandige verplichting jegens de gemeente in voor de nakoming van [rechtspersoon A] en/of [rechtspersoon B] van alle verplichtingen uit deze overeenkomst en de met deze overeenkomst samenhangende overeenkomsten (koopovereenkomst, beëindiging Huurovereenkomst en werkgelegenheidsgarantie) ten bewijze waarvan deze overeenkomst met bijlagen is ondertekend en geparafeerd door [rechtspersoon C] .
2.6.
Op 15 juli 2015 hebben de gemeente en [rechtspersoon B] een koopovereenkomst gesloten op grond waarvan [rechtspersoon B] het recht van opstal op het perceel gelegen nabij de [adres] aan de gemeente heeft verkocht voor een bedrag van in totaal € 27.600.000,00. In de koopovereenkomst is het volgende opgenomen:
Artikel 2: betaling Pro
De betaling van een deel van de koopsom, groot € 21 mln (zegge: eenentwintig miljoen euro) en van de rechten en kosten vindt plaats bij het passeren van de akte van eigendomsoverdracht, met inachtneming van het hierna bepaalde. De betaling van dit deel van de koopsom en van de rechten en kosten vindt plaats via het kantoor van de notaris. Verkoper stemt ermee in dat de notaris dit deel van de koopsom onder zich houdt totdat zeker is dat het onroerend goed geleverd wordt vrij van hypotheken, beslagen en inschrijvingen daarvan.
Het restant van de koopsom van € 6.600.000,00 (zegge: zes miljoen zeshonderdduizend euro) is niet eerder opeisbaar en zal pas (in delen) worden betaald op de na te noemen tijdstippen en de bij die tijdstippen behorende bedragen, te weten:
contractering grond bedrijventerrein [adres] € 990.000,00;
opdrachtverstrekking aan slachtlijn leverancier voor leveranties ten behoeve van bedrijfslocatie bedrijventerrein [adres] € 990.000,00;
opdrachtverstrekking aan koeling leverancier voor leveranties ten behoeve van bedrijfslocatie bedrijventerrein [adres] € 990.000,00;
onherroepelijke vergunningen, vrijstellingen en toestemmingen voor start bouw bedrijfslocatie bedrijventerrein [adres] € 1.320.000,00;
volledige realisatie fundering nieuwbouw bedrijfslocatie bedrijventerrein [adres] € 990.000,00;
opstallen nieuwbouw bedrijfslocatie bedrijventerrein [adres] wind en waterdicht € 660.000,00;
daadwerkelijk ingebruikneming, inhoudend de werkelijke verplaatsing van de werkgelegenheid naar de nieuwbouw bedrijventerrein [adres] met inachtneming van de werkgelegenheidsgarantie € 660.000,00;
(…)
Artikel 6: feitelijke Pro levering
6.1
Per datum van aktepassering behoudt Verkoper het voortgezet gebruik om niet en voor eigen rekening en risico van het onroerend goed gedurende drie jaar, met een uitloop met nog eens zes maanden mits Verkoper drie maanden voor afloop van de termijn van drie jaar deze verlenging met zes maanden schriftelijk aan Koper heeft verzocht. Dit voortgezet gebruik is persoonlijk en kan niet aan anderen worden overgedragen. Uiterlijk per het einde van het voortgezet gebruik zal Verkoper het onroerend goed geheel ontruimd, vrij van huur, pacht of andersoortig gebruiksrecht en zonder recht op verdere vergoedingen in welke vorm en/of van welke aard dan ook aan Koper opleveren. Indien Verkoper drie maanden voor het einde van het voortgezet gebruik om niet zoals hiervoor vermeld daartoe een schriftelijk verzoek aan Koper richt en een verlengd gebruik te wijten is aan feiten en omstandigheden die buiten de risicosfeer van Verkoper liggen is Koper bereid een aansluitende periode van voortgezet gebruik toe te staan met een maximum van één jaar en tegen betaling van een gebruiksvergoeding die op jaarbasis € 200.000,00 exclusief btw bedraagt. Dit voortgezet gebruik van maximaal één jaar geschiedt per periodes van één kalendermaand, zodat de vergoeding per kalendermaand € 16.667,00 exclusief btw bedraagt.
2.7.
Op 22 juli 2015 hebben ING Bank N.V., ING Commercial Finance B.V. en ING Lease (Nederland) B.V. (hierna: ING) enerzijds en [rechtspersoon C] , [rechtspersoon A] , [rechtspersoon B] en [rechtspersoon G] anderzijds een term sheet ondertekend, waarin is opgenomen dat ING een krediet zou verlenen ten bedrage van € 38.500.000,00 (bestaande uit € 18.000.000,00 aan GO faciliteit, € 12.000.000,00 aan debiteurenfaciliteit en
€ 8.500.000,00 aan leasefaciliteit). Hieraan voorafgaand was een due diligence onderzoek uitgevoerd.
2.8.
Bij brief van 28 juli 2015 heeft [rechtspersoon B] , althans [eiser sub 1] en [eiser sub 2] , de notaris, die de akte zou passeren, bericht dat de opschortende voorwaarde van artikel 5.4 van de mantelovereenkomst was vervuld.
2.9.
Op 31 juli 2015 heeft de levering van het opstalrecht plaatsgevonden. Met het door de gemeente betaalde bedrag van € 21.000.000,00 heeft [rechtspersoon B] het hypotheekrecht ten bedrage van € 2.500.000,00 dat ten gunste van ABN Amro Bank N.V. op het opstalrecht was gevestigd afgelost. Tevens is een lening van ABN Amro Bank N.V. ten bedrage van € 7.250.000,00 afgelost. Het na aftrek van kosten resterende bedrag van
€ 11.193.488,02 heeft [rechtspersoon B] op haar bankrekening ontvangen.
2.10.
Bij e-mail van 1 oktober 2015 heeft de heer [Persoon Z] , werkzaam bij [rechtspersoon S] de accountant van [rechtspersoon C] bericht:
(…)
Zoals aangegeven zijn wij tijdens de meeting van 10/9 verrast door de fors negatieve ontwikkelingen bij [rechtspersoon H] t.a.v. de Chinese markt. (…) Inmiddels hebben wij een aangepast model ontvangen dat dit bevestigt. Dit geeft ons echter te weinig inzicht, houvast en achtergrond over hoe [rechtspersoon H] de komende zich gaat ontwikkelen en herstellen.
(…)
Graag hoor ik van jou hoe wij verder geïnformeerd gaan worden en wat de planning daarvan is. Verder horen wij graag was de status is van de ING financiering.
2.11.
ING heeft [rechtspersoon C] bij e-mailbericht van 2 oktober 2015 als volgt bericht:
Hierbij ontvangen jullie onze draft offerte waarin de voorwaarden en condities van de CTS verder zijn uitgewerkt. Op basis van de tegenvallende current trading hebben wij (i) nog een aantal opschortende voorwaarden toegevoegd die niet in de CTS waren opgenomen en (ii) hebben wij nog geen convenanten opgenomen. Zoals reeds eerder besproken is de current trading momenteel niet conveniërend en daarom willen wij eerst meer gevoel krijgen bij de recente ontwikkelingen en de impact daarvan op de LE2015 en de prognoses voor 2016 en verder. Op basis daarvan kunnen wij met elkaar het juiste niveau van de convenanten bepalen.
2.12.
Bij brief van 16 oktober 2015 heeft [rechtspersoon S] [rechtspersoon B] onder meer medegedeeld:
Op 10 september zijn wij door u geïnformeerd dat het financiële resultaat van [rechtspersoon H] in 2015 hoogstwaarschijnlijk substantieel lager uit zal vallen dan eerder was gebudgetteerd en gecommuniceerd. U gaf aan dat de belangrijkste oorzaak is gelegen in het wegvallen van de exportomzet naar China. Naar aanleiding van deze mededelingen hebben wij verzocht ons inzicht te verschaffen in de maandelijkse ontwikkeling van de omzet, marge en resultaten. Wij hebben op 22 september 2015 cijfers ontvangen. Op 8 oktober jl hebben we die met u besproken.
De actuele cijfers, wijken substantieel af van het in begin 2015 verstrekte business plan en het op 11 juni per e-mail bevestigde budget 2015. Deze update biedt vooralsnog geen basis voor een gezonde business case. In ons gesprek van 8 oktober zijn de redenen van de verslechterde business case toegelicht en is door u de verwachting uitgesproken dat de resultaten komende tijd weer sterk zullen verbeteren. Deze verbetering is noodzakelijk om een gezonde business case te kunnen realiseren. Graag zien wij de verwachte verbetering tot uitdrukking komen in de maandelijkse cijfers. Tevens verzoeken wij u ons te voorzien van een aangepaste business case, waarbij rekening gehouden is met de geleden verliezen en waarin is voortgeborduurd op de reëel te verwachten realisatie van de komende maanden.
U zult begrijpen dat de gewijzigde omstandigheden er voor ons toe leiden dat wij de in Achtergestelde Lening, die onderwerp is van de LOI, op dit moment niet kunnen verstrekken. Indien de nieuwe business case voldoende perspectief biedt zullen wij graag weer het gesprek aangaan over een mogelijke financiering voor de nieuwbouw in [plaats ] . Een belangrijke voorwaarde die wij in dat verband ingevuld willen zien is het verkrijgen van de exportvergunning naar China.
Gezien de gewijzigde situatie zullen wij opnieuw fiat bij RVO voor de Groei-faciliteit moeten aanvragen. Waarschijnlijk is ook een nieuw advies van onze InvesteringsCommissie vereist.
2.13.
ING heeft (onder meer) [rechtspersoon C] bij e-mail van 8 december 2015 als volgt bericht:
(…) Tijdens de bijeenkomst hebben wij een duidelijk beeld gekregen van de status waarin jullie je bevinden en de uitdagingen die jullie nog voor jullie hebben. (…) Zoals al eerder besproken zien wij als ING op basis van de huidige situatie geen mogelijkheid om financiering te verstrekken aan de onderneming en dient een duidelijke verbetering van de rentabiliteit plaats te vinden alvorens wij financiering beschikbaar kunnen stellen. Belangrijke randvoorwaarde voor deze verbetering is in ieder geval het definitief worden van de licentie voor leveringen aan China.
In de bijeenkomst is gevraagd of ING bereid zou zijn om de liquiditeitsbehoefte – die naar verwachting in Q2 2016 ontstaat indien er geen verbetering van de rentabiliteit optreedt – te financieren, zodat de onderneming haar activiteiten kan continueren. Zoals aangegeven zal dit niet mogelijk zijn, tenzij de onderneming een zeer gedegen plan kan presenteren waarin zij kan onderbouwen dat het slechts een zeer korte en beperkte overbrugging van liquiditeitsbehoefte betreft.
(…) Sowieso is de concept offerte waarin deze ratio’s opgenomen stonden inmiddels verlopen en door de verschuivingen in de geprognosticeerde rentabiliteit zijn de daarin genoemde ratio’s ook niet meer relevant. Indien wij begin volgend jaar tot de conclusie komen dat er voldoende draagvlak is voor het opnieuw uitbrengen van een aanbieding dan zal dat op de dan geldende prognoses worden gebaseerd en daar zullen dan de ratio’s ook op worden aangepast.
(…)
2.14.
Op 24 februari 2016 hebben [rechtspersoon B] en [rechtspersoon A] de verantwoordelijke wethouder van de gemeente in een gesprek medegedeeld dat zij hun activiteiten zouden stoppen. Vanwege het niet kunnen realiseren van een exportvergunning naar China en sterk gewijzigde marktomstandigheden was het volgens [rechtspersoon B] en [rechtspersoon A] niet mogelijk de winstgevendheid structureel te verbeteren. Hierdoor is de financiering van de nieuwbouw te [plaats ] onmogelijk gebleken.
2.15.
Bij e-mailbericht van 26 februari 2016 heeft de advocaat van de gemeente de advocaat van [rechtspersoon B] , [rechtspersoon A] en [rechtspersoon C] medegedeeld dat de gemeente [rechtspersoon B] , [rechtspersoon A] en [rechtspersoon C] in gebreke stelt en haar aansprakelijk houdt voor de reeds geleden en nog te lijden schade. Tevens zijn [rechtspersoon B] , [rechtspersoon A] en [rechtspersoon C] in de gelegenheid gesteld om rekening en verantwoording af te leggen en daartoe nog diezelfde dag bij de gemeente te verschijnen.
2.16.
Op 26 februari 2016 heeft de gemeente verlof gekregen om ten laste van [rechtspersoon B] , [rechtspersoon A] , [rechtspersoon C] , [eiser sub 1] en [eiser sub 2] voor een bedrag van € 19.206.000,00 conservatoir (derden)beslag te leggen op roerende zaken (inventaris, rollend materieel en handelsvoorraden), onroerende zaken en onder ING Bank N.V. en ABN Amro Bank N.V., hetgeen ook is gelegd.
2.17.
Op 4 maart 2016 heeft de gemeente verlof gekregen om ten laste van [rechtspersoon B] , [rechtspersoon A] , [rechtspersoon C] , [eiser sub 1] en [eiser sub 2] voor hetzelfde bedrag van € 19.206.000,00 (repeterend) conservatoir (derden)beslag te leggen onder ING Bank N.V., ABN Amro Bank N.V., Van Lanschot Bankiers N.V., Coöperatieve Rabobank U.A., SNS Bank N.V., Staalbankiers N.V., Aegon Bank N.V. en ASN Bank N.V. hetgeen ook is gelegd.
2.18.
Op 16 maart 2016 heeft de gemeente verlof gekregen om ten laste van [rechtspersoon B] , [rechtspersoon A] , [rechtspersoon C] , [eiser sub 1] en [eiser sub 2] voor hetzelfde bedrag van € 19.206.000,00 conservatoir (derden)beslag te leggen onder SN Retail B.V., hetgeen ook is gelegd.
2.19.
Op 21 maart 2016 heeft de voorzieningenrechter ingestemd met het verzoek van de gemeente tot verlenging van de termijn (met 28 dagen) voor het instellen van de eis in de hoofdzaak.
2.20.
Op 22 maart 2016 heeft de gemeente verlof gekregen om ten laste van [rechtspersoon B] , [rechtspersoon A] , [rechtspersoon C] , [eiser sub 1] en [eiser sub 2] voor hetzelfde bedrag van € 19.206.000,00 conservatoir (derden)beslag te leggen onder [rechtspersoon I] ., [rechtspersoon J] . en [rechtspersoon K] en op roerende zaken (inventaris, rollend materieel en handelsvoorraden) van gerekwestreerden, hetgeen ook is gelegd.
2.21.
Op 24 maart 2016 heeft de gemeente verlof gekregen om ten laste van [rechtspersoon B] , [rechtspersoon A] en [rechtspersoon C] voor hetzelfde bedrag van € 19.206.000,00 conservatoir (derden)beslag te leggen onder [rechtspersoon L] op alle gelden, geldswaarden en/of goederen die [rechtspersoon L] onder zich heeft en/of zal verkrijgen en/of aan [rechtspersoon L] verschuldigd is en/of zal worden, en op roerende zaken (inventaris, rollend materieel en handelsvoorraden) van gerekwestreerden, hetgeen ook is gelegd.
2.22.
Op 11 april 2016 heeft de gemeente verlof gekregen om ten laste van [rechtspersoon B] , [rechtspersoon A] en [rechtspersoon C] voor hetzelfde bedrag van € 19.206.000,00 conservatoir (derden)beslag te leggen onder [rechtspersoon M] en op roerende zaken (inventaris, rollend materieel en handelsvoorraden) van gerekwestreerde, hetgeen ook is gelegd.
2.23.
Bij brief van 19 april 2016 heeft de advocaat van de gemeente [eiser sub 3] aansprakelijk gesteld voor het onrechtmatig handelen in zijn hoedanigheid van bestuurder van [rechtspersoon C] , en daarmee indirect bestuurder van [rechtspersoon A] en [rechtspersoon B] .
2.24.
De gemeente heeft vervolgens een kort gedingprocedure tegen [rechtspersoon B] , [rechtspersoon A] , [rechtspersoon C] , [eiser sub 1] en [eiser sub 2] aanhangig gemaakt en – kort gezegd – onder meer gevorderd dat zij rekening en verantwoording afleggen over de aanwending van het op 31 juli 2015 door de gemeente aan [rechtspersoon B] betaalde deel van de koopsom van € 21.000.000,00, dat zij bescheiden verstrekken die aantonen dat de financiering van de nieuwbouw onmogelijk zou zijn gebleken vanwege de onmogelijkheid de winstgevendheid te verbeteren (met als reden veranderde marktomstandigheden en het niet realiseren van een exportvergunning), en dat zij een boete van € 1.380.00,00 (5% van de koopsom) betalen vanwege het tekort schieten in de verplichting tot het doen van rekening en verantwoording, tot het volledig aanwenden van de koopsom voor bedrijfsverplaatsing en tot het verkrijgen van financiering daarvoor. In reconventie is onder meer gevorderd dat de ten laste van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] gelegde beslagen worden opgeheven. De voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, heeft bij vonnis van 28 april 2016 het volgende overwogen en beslist:
5.De beoordeling in conventie
(…)
5.4.
Voor zover aan het standpunt van de gemeente ten grondslag ligt dat uit de mantelovereenkomst voortvloeit dat het bedrag van € 21.000.000,00 separaat gereserveerd diende te blijven, geldt dat de overeenkomst daarvoor onvoldoende aanknopingspunten biedt. Een bepaling van die strekking staat noch in art. 5.1 noch elders in de mantelovereenkomst of in de koopovereenkomst. Het ligt voor de hand dat als dit de bedoeling was geweest de koopovereenkomst zou hebben bepaald dat de gehele koopsom ‘in depot’ zou blijven en niet alleen het bedrag van € 6.600.000,00 ten aanzien waarvan uitdrukkelijk en met een uitgewerkt schema is bepaald in welke fasen van de bedrijfsverplaatsing dit zou worden vrijgegeven. In het feit dat juist is bepaald dat het bedrag van
€ 21.000.000,00 direct bij levering zou worden betaald terwijl [rechtspersoon H] na die levering nog gedurende 3,5 jaar haar bedrijfsactiviteiten in de verkochte opstallen (om niet) zou kunnen blijven uitoefenen, ligt een aanwijzing besloten dat [rechtspersoon H] het bedrag van € 21.000.000,00 voor de lopende exploitatie zou kunnen aanwenden op de wijze zoals door haar is gesteld. Anders valt niet goed te begrijpen waarom dat bedrag reeds bij de levering aan [rechtspersoon H] ter beschikking werd gesteld. Bij de mondelinge behandeling is in tweede termijn namens de gemeente ook wel toegegeven dat [rechtspersoon H] het bedrag van € 21.000.000,00 niet ongebruikt hoefde weg te zetten en tot op zekere hoogte in het kader van financiering van de lopende exploitatie kon gebruiken, mits het bedrag uiteindelijk ten goede zou komen aan bedrijfsverplaatsing en voortzetting van de bedrijfsactiviteiten. (…)
6.De beoordeling in reconventie
(…)
6.2.
Zoals hiervoor in conventie ook reeds aan de orde is gekomen, zijn er vooralsnog onvoldoende feiten en omstandigheden op grond waarvan moet worden aangenomen dat de (indirecte) bestuurders er een persoonlijk ernstig verwijt van moet worden gemaakt dat [rechtspersoon H] de verplichting tot het aanwenden van de koopsom voor bedrijfsverplaatsing en voortzetting van de activiteiten niet nakomt. Anderzijds kan niet worden uitgesloten dat de bestuurders de overeenkomst in juli 2015 zijn aangegaan terwijl zij toen reeds wisten of behoorden te weten dat [rechtspersoon H] geen uitvoering kon of zou geven aan de hiervoor bedoelde verplichting. Dat zal in een bodemprocedure verder moeten worden onderzocht.
Beide omstandigheden in aanmerking genomen brengt een belangenafweging met zich dat de beslagen ten laste van de bestuurders op hun privébankrekeningen moeten worden opgeheven en dat de overige beslagen op de onroerende zaken ten laste van hen blijven liggen. Aannemelijk is dat de bestuurders aanmerkelijk in hun betalingsmogelijkheden worden gehinderd door de beslagen op hun privérekeningen. De gemeente heeft anderzijds niet aannemelijk gemaakt dat zij voor verhaal van haar eventuele vordering groot belang heeft bij handhaving van deze beslagen. Voor de beslagen op de onroerende zaken geldt dat de bestuurders niet duidelijk hebben gemaakt dat zij van deze beslagen wezenlijke hinder ondervinden, terwijl de gemeente voor verhaal van haar eventuele vordering belang kan hebben bij handhaving van deze beslagen. De vordering wordt dan ook toegewezen voor zover het het beslag op de privé bankrekeningen betreft.
(…)
7.De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
7.1.
veroordeelt [rechtspersoon A] , [rechtspersoon B] en [rechtspersoon C] om binnen twee weken na betekening van dit vonnis aan de gemeente Nijmegen onderbouwd met schriftelijke stukken, waaronder in ieder geval alle bankrekeningafschriften over de periode van 31 juli 2015 tot het moment waarop aan deze veroordeling wordt voldaan, aan te tonen dat en globaal hoe het na aflossing aan ABN Amro Bank N.V. resterende bedrag van € 11.193.488,02 ten behoeve van de lopende exploitatie van [rechtspersoon H] is aangewend, en wel zodanig dat daarmee is uitgesloten dat dit bedrag op enigerlei wijze binnen of buiten de ondernemingen van [rechtspersoon H] beschikbaar is,
7.2.
veroordeelt [rechtspersoon A] , [rechtspersoon B] en [rechtspersoon C] op kosten van de gemeente binnen één week na betekening van dit vonnis aan de gemeente met inachtneming van hetgeen daaromtrent in dit vonnis is overwogen afschrift of uittreksel van de navolgende bescheiden te verstrekken, althans daarin inzage te verschaffen:
de volledige documentatie van en met betrekking tot een [rechtspersoon A] en/of [rechtspersoon B] conveniërende financiering op basis van de businesscase die verplaatsing en voortzetting van de activiteiten naar en op het bedrijventerrein [adres] mogelijk moet maken en waarvan de koopsom voor de verwerving van het opstalrecht onlosmakelijk deel uitmaakt van 28 juli 2015 of daarvoor;
de na 28 juli 2015 door de financier(s) voorgestelde/opgelegde wijzigingen in die financiering c.q. de daaraan verbonden voorwaarden waaronder bescheiden waaruit blijkt of en wanneer deze wijzigingen door [rechtspersoon A] en/of [rechtspersoon B] zijn aanvaard;
bescheiden/documentatie die aantonen dat [rechtspersoon A] en/of [rechtspersoon B] zich sedert 2009 hebben ingespannen een exportvergunning naar China te verkrijgen (“Chinawaardig” te worden) waaronder bescheiden waaruit blijkt of, dat en wanneer duidelijk werd dat [rechtspersoon A] en/of [rechtspersoon B] die exportvergunning niet zouden verkrijgen/niet “Chinawaardig” konden worden;
7.3.
veroordeelt [rechtspersoon A] , [rechtspersoon B] en [rechtspersoon C] hoofdelijk om aan de gemeente een dwangsom te betalen van € 50.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de in 7.1. en/of 7.2. uitgesproken hoofdveroordelingen voldoen, tot een maximum van € 11.000.000,00 is bereikt,
(…)
7.5.
verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
7.6.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
7.7.
heft op de in februari 2016, althans maart 2016 ten laste van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] onder ING Bank N.V. en/of ABN Amro Bank N.V. gelegde conservatoire derdenbeslagen (op de privé bankrekeningen van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] ),
(…)
7.9.
verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
7.10.
wijst het meer of anders gevorderde af.
2.25.
De gemeente heeft [rechtspersoon B] , [rechtspersoon A] , [rechtspersoon C] , [eiser sub 1] , [eiser sub 2] en [eiser sub 3] op 21 april 2016 gedagvaard en (onder meer) gevorderd dat de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, gedaagden veroordeelt om aan de gemeente rekening en verantwoording af te leggen over de aanwending van het op 31 juli 2015 door de gemeente aan [rechtspersoon B] betaalde deel van de koopsom van
€ 21.000.000,00, tot betaling van een bedrag van € 21.000,000,00 minus de door een deskundige vast te stellen executiewaarde van het (door de gemeente aangekochte) opstalrecht en van de boetes ingevolge de mantelovereenkomst en de koopovereenkomst (in totaal € 2.760.000,00), alsook dat de rechtbank voor recht verklaart dat de gemeente het resterende deel van de koopsom van € 6.600.000,00 niet aan [rechtspersoon B] verschuldigd is.
2.26.
Op 11 mei 2016 heeft de deurwaarder in opdracht van [rechtspersoon A] , [rechtspersoon B] en [rechtspersoon C] een brief van hun advocaat van diezelfde datum met daarbij een usb-stick (met daarop bankafschriften en grootboekrekeningen) aan de gemeente doen toekomen, teneinde rekening en verantwoording af te leggen.
2.27.
Op 23 mei 2016 heeft de gemeente verlof gekregen om ten laste van [rechtspersoon B] , [rechtspersoon A] , [rechtspersoon C] , [eiser sub 1] en [eiser sub 2] voor hetzelfde bedrag van € 19.206.000,00 conservatoir (derden)beslag te leggen onder Volksbank Gronau-Ahaus eG, hetgeen ook is gelegd. Dat beslag heeft tot een bedrag van € 300,00 doel getroffen.
2.28.
Tot slot heeft de gemeente op 3 juni 2016 verlof gekregen om ten laste van [rechtspersoon B] , [rechtspersoon A] , [rechtspersoon C] , [eiser sub 1] , [eiser sub 2] en [eiser sub 3] voor hetzelfde bedrag van € 19.206.000,00 conservatoir (derden)beslag te leggen ten laste van ieder van de beslagenen op alle aan die beslagene toebehorende gelden, geldswaarden en/of goederen die de overige beslagenen onder zich hebben en/of zullen verkrijgen en/of aan die beslagene verschuldigd zijn en/of zullen worden, alsook onder [rechtspersoonE] , [rechtspersoon F] ., [rechtspersoon N] , [rechtspersoon O] , [rechtspersoon P] , [rechtspersoon Q] ., [rechtspersoon D] en [rechtspersoon R] In totaal zijn 78 beslagen gelegd.
2.29.
PricewaterhouseCoopers Advisory N.V. (hierna: PWC) heeft in opdracht van de gemeente onderzoek gedaan naar de vraag of de op 11 mei 2016 door [rechtspersoon H] verstrekte bestanden een rekening en verantwoording vormen waaruit blijkt of en zo ja hoe het deel van de koopsom van € 11.193.488,02 ten behoeve van de lopende exploitatie is aangewend. Op 4 juli 2016 is door PWC een rapport opgesteld.
3.Het geschil
3.1.
[eisers c.s.] vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
1. alle ten laste van [eiser sub 3] gelegde conservatoire beslagen opheft,
2. het ten laste van [eiser sub 1] gelegde beslag onder [rechtspersoonE] opheft,
3. het ten laste van [eiser sub 2] gelegde beslag onder [rechtspersoon F] . opheft,
4. het ten laste van [eiser sub 1] onder Coöperatieve Rabobank UA gelegde beslag opheft,
5. het ten laste van [eiser sub 2] onder F. van Lanschot Bankiers N.V. gelegde beslag opheft,
6. het ten laste van [eiser sub 1] onder F. van Lanschot Bankiers N.V. gelegde beslag opheft,
7. een en ander met veroordeling van de gemeente tot betaling in de kosten van dit geding.
3.2.
De gemeente voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
[eisers c.s.] vorderen in dit kort geding opheffing van de beslagen die ten laste van haar zijn gelegd. De opheffing van een conservatoir beslag kan onder meer worden bevolen, indien op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen zijn verzuimd, summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag, of, zo het beslag is gelegd voor een geldvordering, indien voor deze vordering voldoende zekerheid is gesteld. Dit brengt mee dat het in de eerste plaats op de weg ligt van degene die de opheffing vordert – met inachtneming van de beperkingen van de kort geding procedure – aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk is. De voorzieningenrechter zal evenwel hebben te beslissen aan de hand van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd. Die beoordeling kan niet geschieden los van de in een zodanig geval vereiste afweging van de wederzijdse belangen.
4.2.
De gemeente vordert in de inmiddels aanhangig gemaakte bodemprocedure van [rechtspersoon B] , [rechtspersoon A] , [rechtspersoon C] , [eiser sub 1] , [eiser sub 2] en [eiser sub 3] (onder meer) betaling van een bedrag van € 21.000,000,00 minus de door een deskundige vast te stellen executiewaarde van het door de gemeente aangekochte opstalrecht, alsook betaling van boetes ingevolge de mantelovereenkomst en de koopovereenkomst (in totaal € 2.760.000,00). Voor een totaalbedrag van € 19.206.000,00 heeft de gemeente beslagen gelegd – in totaal is sprake van 156 beslagen – die ten tijde van de behandeling van dit kort geding doel hadden getroffen voor een bedrag van ongeveer € 200.000,00 (exclusief de waarde van de beslagen onroerende zaken). De gemeente verwijt de (indirect) bestuurders van [rechtspersoon B] , [rechtspersoon A] en [rechtspersoon C] , [eiser sub 1] , [eiser sub 2] en [eiser sub 3] , dat zij onrechtmatig hebben gehandeld door cruciale informatie achter te houden gedurende het traject met betrekking tot de verkoop van het opstalrecht en de bedrijfsverplaatsing op grond waarvan er ernstig rekening mee gehouden moest worden dat de bedrijfsverplaatsing geen doorgang zou/kon vinden. Volgens de gemeente zou zij, indien zij van die informatie op de hoogte was geweest, geen uitvoering aan de koop/mantelovereenkomst hebben gegeven en niet € 21.000.000,00 aan [eisers c.s.] hebben betaald.
4.3.
Voor de beantwoording van de vraag of [eiser sub 1] [eiser sub 2] en [eiser sub 3] als bestuurders onrechtmatig jegens de gemeente hebben gehandeld en de gemeente ter zake daarvan een vordering op hen heeft, is het volgende van belang. Wanneer een bestuurder een verplichting aangaat namens de vennootschap terwijl hij weet of redelijkerwijs behoort te begrijpen dat de vennootschap deze verplichting niet zal kunnen nakomen en geen verhaal zal bieden voor ten gevolge van de wanprestatie te lijden schade kan hij hier voor persoonlijk aansprakelijk zijn (HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 286 (Beklamel)). Daarbij geldt de eis in dat de bestuurder bij het aangaan van de verbintenis wist of behoorde te begrijpen dat de schuldeiser van de vennootschap als gevolg van zijn handelen schade zou lijden (HR 5 september 2014, NJ 2015, 22). Wanneer een bestuurder van een vennootschap wordt verweten te hebben bewerkstelligd of toegelaten dat de door hem bestuurde vennootschap een eerder door haar aangegane overeenkomst niet nakomt en daardoor aan de wederpartij van de vennootschap schade berokkent, kan sprake zijn van persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder. Het zal dan van de concrete omstandigheden van het geval afhangen of het aan de bestuurder te maken verwijt voldoende ernstig is om hem persoonlijk aansprakelijk te houden (HR 18 februari 2000, NJ 2000, 295 en HR 6 juni 2003, NJ 2003, 563). Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade (HR 8 december 2006, NJ 2006, 659 (Ontvanger/Roelofsen) en HR 4 april 2014, NJ 2014, 195).
4.4.
Ten aanzien van de bestuurders [eiser sub 1] en [eiser sub 2] gaat het in de eerste plaats om het volgende. Op 28 juli 2015 hebben zij een brief aan de notaris doen toekomen met daarin de mededeling dat de opschortende voorwaarde van artikel 5.4 van de mantelovereenkomst was vervuld. Artikel 5.4 hield in dat de mantelovereenkomst, alsmede de koopovereenkomst, de beëindiging van de huurovereenkomst en de werkgelegenheidsgarantie werden aangegaan onder de opschortende voorwaarde dat door [rechtspersoon A] en/of [rechtspersoon B] binnen vier weken na het vervallen van het in artikel 5.3. vermelde totstandkomingsvoorbehoud een hen/haar conveniërende financiering zou zijn verkregen op basis van de business case die verplaatsing en voortzetting van de activiteiten naar [plaats ] mogelijk moesten maken en waarvan de koopsom voor de verwerving van het opstalrecht onlosmakelijk deel uitmaakte. De gemeente verwijt [eiser sub 1] en [eiser sub 2] dat hun mededeling met betrekking tot het vervuld zijn van de opschortende voorwaarde (opzettelijk) onjuist was, alsook dat zij in september 2015, maar in ieder geval op 16 oktober 2015 en op 8 december 2015 wisten dat de conveniërende financiering (definitief) niet zou worden verkregen, maar daarvan geen mededeling aan de gemeente hebben gedaan, terwijl zij als bestuurders verplicht waren dit wel aan de gemeente mede te delen.
4.5.
Vastgesteld kan worden dat op het moment dat [eiser sub 1] en [eiser sub 2] de brief van 28 juli 2015 aan de notaris stuurden er enkel een term sheet, gedateerd 22 juli 2015 voorhanden was, waarin was opgenomen dat ING een krediet zou verlenen aan [rechtspersoon C] ten bedrage van € 38.500.000,00 (bestaande uit € 18.000.000,00 aan GO faciliteit, € 12.000.000,00 aan debiteurenfaciliteit en € 8.500.000,00 aan leasefaciliteit). Deze term sheet was door zowel ING als [rechtspersoon C] , [rechtspersoon A] , [rechtspersoon G] en [rechtspersoon B] ondertekend. Een dergelijke term sheet zal doorgaans vooraf gaan aan een (definitieve) financieringsovereenkomst, waarin alle uiteindelijke voorwaarden voor financiering/investering worden overeengekomen, maar kan niet met zo’n (definitieve financieringsovereenkomst worden gelijkgesteld. Dat blijkt in dit geval ook uit het e-mailbericht van 2 oktober 2015 van ING aan [rechtspersoon C] waarbij voor het eerst een conceptovereenkomst werd toegezonden. Uit dat e-mailbericht blijkt ook dat in die conceptovereenkomst nadere voorwaarden zijn opgenomen die nog niet in de term sheet stonden. Van de term sheet, waarin ook de ratio’s nog niet waren ingevuld, kan dan ook niet worden gezegd dat die een definitieve overeenstemming over de verschaffing van een financiering en de voorwaarden waaronder behelsde. Door zonder enig voorbehoud bij brief van 28 juli 2015 aan de notaris mee te delen dat de opschortende voorwaarde was vervuld, hebben [eiser sub 1] en [eiser sub 2] in feite te kennen gegeven dat zij over een (definitieve) conveniërende externe financiering beschikten. Uit het voorgaande en overigens ook meer in het algemeen uit de gang van zaken nadien (zie hierna) volgt echter dat dit toen nog niet het geval was. [eiser sub 1] en [eiser sub 2] moeten als ervaren bestuurders/ondernemers ten tijde van het schrijven van de brief van 28 juli 2015 hebben beseft dat de externe financiering toen nog niet definitief was verkregen. Er is ook aanleiding te veronderstellen dat zij hadden behoren te begrijpen dat de kans bestond dat bij gebreke van overeenstemming over de precieze voorwaarden de financiering niet door zou kunnen gaan, dat dit tot staking van de exploitatie zou kunnen leiden en niet nakoming van de verplichtingen jegens de gemeente en de kans dat verhaal op de vennootschappen onmogelijk zou zijn.
4.6.
[eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben in dit [verband] aangevoerd dat het betreffende artikel 5.4 van de mantelovereenkomst enkel in het belang van [eisers c.s.] en hun vennootschappen en daarmee dus niet in het belang van de gemeente was opgenomen. Die stelling kan niet gevolgd worden. Artikel 5.4 is zo niet uitsluitend dan toch in belangrijke mate mede in het belang van de gemeente overeengekomen. De betaling van de koopsom door de gemeente en de financiering door ING en [rechtspersoon S] hingen zoals uit de tekst van art. 5.4 blijkt onlosmakelijk samen met elkaar in die zin dat met de overeenkomst in de kern werd beoogd dat het bedrijf van [eisers c.s.] naar [plaats ] zou worden verplaatst wat alleen maar mogelijk zou zijn indien [eisers c.s.] naast de door de gemeente te betalen koopsom zouden kunnen beschikken over een externe financiering. De gemeente had er dus groot belang bij dat de financiering rond zou zijn met het oog op de verwezenlijking van het doel van de overeenkomst en daarmee dus bij het vervuld zijn van de opschortende voorwaarde. De mededeling dat de financiering rond was (althans de opschortende voorwaarde was vervuld) strookte, naar het zich voorshands laat aanzien, echter niet met de werkelijkheid. Niet uitgesloten kan dan ook worden dat [eiser sub 1] en [eiser sub 2] , een en ander afhankelijk van de precieze omstandigheden, persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt van de omstandigheid dat zij de notaris hebben bericht dat de opschortende voorwaarde in vervulling was gegaan, waardoor de gemeente in de veronderstelling verkeerde dat sprake was van een conveniërende financiering, terwijl dat in werkelijkheid niet zo bleek te zijn. Dat de betreffende wethouder van de gemeente heeft verklaard dat hij het vertrouwen had dat de garanties van ING voldoende comfort gaven, kan zo zijn. Maar niet weersproken is dat de verklaring van de wethouder betrekking heeft op een bijeenkomst in het gemeentehuis voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomsten (tussen de gemeente en [rechtspersoon B] ) alwaar ING een presentatie heeft gegeven over hoe de financiering eruit zou komen te zien. Er is vooralsnog geen enkele aanleiding te veronderstellen dat de gemeente ten tijde van de overdracht van de bedrijfsgebouwen en de betaling van de koopsom wist dat de financiering toen nog niet rond was en daarmee genoegen nam.
4.7.
Vervolgens heeft zowel ING als [rechtspersoon S] , zo blijkt uit de overgelegde e-mailberichten van begin oktober 2015, [rechtspersoon C] bericht dat sprake was van negatieve ontwikkelingen en heeft ING nadere (opschortende) voorwaarden verbonden aan de financiering die niet in de term sheet waren opgenomen. Op 16 oktober 2015 heeft [rechtspersoon S] [rechtspersoon C] bericht dat de gewijzigde omstandigheden ertoe noopten dat de achtergestelde lening, die onderwerp was van de LOI, niet kon worden verstrekt. ING heeft [rechtspersoon C] op 8 december 2015 medegedeeld dat ING geen mogelijkheid zag om een financiering te verstrekken en dat dit slechts anders zou worden indien een duidelijke verbetering van de rentabiliteit plaats zou vinden, inhoudende het definitief worden van de licentie voor leveringen aan China. Tevens heeft ING verklaard dat de concept offerte waarin de ratio’s waren opgenomen inmiddels was verlopen.
De financiering is uiteindelijk niet rond gekomen. [eiser sub 2] heeft ter zitting te dien aanzien verklaard dat [rechtspersoon C] daar zelf ook een rol in heeft gespeeld. Door de ontwikkelingen die plaatsvonden vond [rechtspersoon C] het niet langer zinvol om een offerte te ondertekenen en dus evenmin om een externe financiering te verkrijgen. Het had in de rede gelegen om de gemeente tijdig op de hoogte te stellen van de omstandigheid dat [rechtspersoon C] (althans [rechtspersoon A] en/of [rechtspersoon B] ) – mede vanwege de ontwikkelingen ten aanzien van de export naar China – de financiering die nodig was voor de beoogde bedrijfsverplaatsing niet meer zou nastreven en (dus) niet zou krijgen. Gelet op de rechtsverhouding tussen partijen, die vanwege de bedrijfsverplaatsing die pas in de toekomst zou plaatsvinden een lange periode zou kunnen bestrijken, brengen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid met zich dat indien een contractspartij op de hoogte is van een bepaalde omstandigheid die maakt dat niet langer aan de gemaakte afspraken kan worden voldaan zij hiervan melding dient te maken aan de wederpartij, waarna partijen in overleg kunnen bepalen wat de consequenties hiervan zijn. Hadden [eisers c.s.] dat toen gedaan, wat [eiser sub 1] en [eiser sub 2] als bestuurders in de hand hadden, dan had de gemeente wellicht nog maatregelen kunnen treffen om te voorkomen dat de gehele reeds betaalde koopsom zonder dat aan de (opschortende) voorwaarde voor de betaling daarvan was voldaan in de lopende exploitatie van [eisers c.s.] zou verdwijnen zonder dat die ooit voor bedrijfsverplaatsing zou worden aangewend. Het is niet ondenkbaar dat afhankelijk van de precieze feiten en omstandigheden geconcludeerd zou kunnen worden dat [eiser sub 1] en [eiser sub 2] persoonlijk een ernstig verwijt hiervan kan worden gemaakt, omdat zij hebben bewerkstelligd of toegelaten dat [rechtspersoon C] en/of [rechtspersoon A] en/of [rechtspersoon B] haar/hun verplichtingen niet na zou(den) komen en dat [eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben nagelaten de gemeente hiervan in kennis te stellen.
4.8.
Tot slot is het volgende nog van belang. Nadat [rechtspersoon C] en/of [rechtspersoon A] en/of [rechtspersoon B] rekening en verantwoording hadden afgelegd, is gebleken dat op een bankrekening in Duitsland ten name van [rechtspersoon A] een bedrag van € 4.263.573,00 stond. Op grond van het rapport van PWC is er aanleiding om te veronderstellen dat dat bedrag rechtstreeks afkomstig is van het restant van de door de gemeente betaalde koopsom van € 11.193.488,02. Hoewel in het vonnis van de voorzieningenrechter van 28 april 2016 is overwogen dat het hele bedrag van
€ 11.193.488,02 tijdelijk aan de exploitatie besteed mocht worden, kan niet worden uitgesloten dat het bedrag van € 4.263.573,00, en dus een substantieel deel van
€ 11.193.488,02, op die Duitse bankrekening is geparkeerd. Dit bedrag is vervolgens van die rekening afgehaald met de bedoeling om het aan het verhaal door de gemeente te onttrekken en daarmee andere schulden te betalen. Thans resteert nog een bedrag van € 300,00, dat is beslagen. Ter zitting is door [eisers c.s.] verklaard dat het bedrag van € 4.263.573,00 nodig is voor de exploitatie van de onderneming, meer in het bijzonder ook om de transitievergoedingen bij de ontbinding van de arbeidsovereenkomsten van de werknemers van [rechtspersoon A] en/of [rechtspersoon B] te kunnen voldoen. In dat laatste geval is chter geen sprake van exploitatie, maar van liquidatie. Niet uitgesloten kan worden dat [eiser sub 1] en [eiser sub 2] , als indirect bestuurders van [rechtspersoon A] en/of [rechtspersoon B] , er de hand in hebben gehad dat een deel van het bedrag van € 11.193.488,02 op een andere rekening is geparkeerd mede met het oog op de liquidatie van de ondernemingen en kennelijk met de bedoeling om het aan het verhaal van de gemeente te onttrekken, terwijl de door de gemeente betaalde koopsom daarvoor niet is bedoeld.
4.9.
Geconcludeerd moet worden dat hoewel thans niet onomstotelijk vastgesteld kan worden dat [eiser sub 1] en [eiser sub 2] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, er gezien het voorgaande voldoende aanknopingspunten bestaan die maken dat die conclusie, afhankelijk van de precieze feiten en omstandigheden die verder in een bodemprocedure duidelijk moeten worden, niet denkbeeldig is. Dit betekent dat de vordering van de gemeente op grond waarvan het beslag is gelegd thans niet summierlijk ondeugdelijk is gebleken.
4.10.
Ten aanzien van [eiser sub 3] geldt dat hij niet bij de totstandkoming van de mantelovereenkomst en de overige overeenkomsten was betrokken en dat hij deze overeenkomsten niet heeft ondertekend, zodat niet kan worden vastgesteld dat hij een rol hierbij heeft gespeeld. Daarvoor zijn door de gemeente onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd. Ook was [eiser sub 3] niet betrokken bij het doen van de mededeling dat de opschortende voorwaarde was vervuld. [eiser sub 3] was bovendien tot 1 oktober 2015 medebestuurder van [rechtspersoon C] . Op het moment dat duidelijk was dat ING (en [rechtspersoon S] ) niet (langer) wilde(n) investeren was [eiser sub 3] dus geen bestuurder van [rechtspersoon C] meer, zodat er thans onvoldoende aanknopingspunten zijn voor de gedachte dat hem persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt van het niet verkrijgen van eenpassende financiering en het niet mededelen daarvan aan de gemeente. De gemeente heeft onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan geconcludeerd zou kunnen worden dat [eiser sub 3] na 1 oktober 2015 nog medebeleidsbepaler was.
4.11.
Zoals hiervoor reeds is overwogen, geldt dat ten aanzien van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] niet gezegd kan worden dat de vordering van de gemeente summierlijk ondeugdelijk is. In het kader van een belangenafweging dient voorop te worden gesteld dat de gemeente een vordering van miljoenen pretendeert te hebben op de [rechtspersoon H] bedrijven en [eiser sub 1] en [eiser sub 2] als bestuurders en dat met de beslagen niet meer dan enkele honderdduizenden euro’s zijn geraakt ten laste van [rechtspersoon C] , [rechtspersoon A] , [rechtspersoon B] en [eisers c.s.] . De gemeente heeft er belang bij dat het beslag gehandhaafd wordt om haar gepretendeerde en niet op voorhand van grond ontblootte vordering te kunnen verhalen. Dat geldt ook voor het beslag dat is gelegd ten laste van de bestuurders. Gelet op de omvang van de vordering van de gemeente en de beperkte bedragen die tot op heden beslagen hebben kunnen worden, heeft de gemeente er gezien de verhaalbaarheid van de vordering anderzijds in beginsel belang bij dat alle beslagen ten laste van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] worden gehandhaafd.
4.12.
Anderzijds is van belang dat het beslag mede is gelegd op loon dat [eiser sub 1] en [eiser sub 2] uit hun holdingvennootschappen [rechtspersoonE] en [rechtspersoon F] ontvangen. [eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben aangevoerd dat zij in dienstverband werkzaam zijn bij die vennootschappen en dat zij uit hoofde daarvan loon ontvangen, hetgeen ook volgt uit de overgelegde loonstroken. Dat loon is hun persoonlijk inkomen dat zij nodig hebben voor zichzelf, maar ook voor hun gezin teneinde de maandelijkse (vaste) lasten te kunnen voldoen. Gezien de beperkte bedragen die maandelijks met dit loon (dat slechts boven de beslagvrije voet zou kunnen worden beslagen) afgezet tegen de hoogte van de door de gemeente gepretendeerde vordering, bieden de loonbeslagen niet een heel wezenlijke verhaalsmogelijkheid. Een en ander tegen elkaar afgewogen, weegt het belang van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] bij opheffing zwaarder dan het belang van de gemeente bij handhaving.
Datzelfde geldt ook voor het beslag op de rekening bij Rabobank – waarop een bedrag van ongeveer € 10.000,00 staat dat door het beslag is getroffen. Dit is een privé betaalrekening en aannemelijk is dat [eiser sub 1] (ernstig) in haar betalingsmogelijkheden wordt belemmerd indien zij hiervan geen gebruik kan maken. Het beslag op de rekeningen bij Van Lanschot zal niet worden opgeheven, nu dit beleggingsrekeningen betreffen en daarvoor niet geldt dat [eiser sub 1] en [eiser sub 2] daarover voor hun levensonderhoud moeten kunnen beschikken, terwijl de bedragen die daarop staan wel substantieel tot eventueel verhaal van de vordering van de gemeente kunnen bijdragen. De beslagen op de privérekening en onder [rechtspersoonE] en [rechtspersoon F] zullen worden opgeheven. Dat onder die beslagen meer of anders valt dan het verschuldigde loon, is niet aannemelijk gemaakt.
4.13.
Ten aanzien van [eiser sub 3] bestaat er, voorshands geoordeeld, geen grond om aan te nemen dat sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid. Niet weersproken is dat [eiser sub 3] voor zijn levensonderhoud afhankelijk is van zijn pensioen, dat uitgekeerd wordt door [rechtspersoon O] Alle ten laste van [eiser sub 3] gelegde beslagen zullen dan ook worden opgeheven.
4.14.
De vorderingen onder 1. t/m 4. worden dus (beperkt) toegewezen en de vorderingen onder 5. en 6. worden afgewezen. Wat [eisers c.s.] verder nog heeft aangevoerd ten aanzien van het niet horen voorafgaand aan het leggen van het beslag op het loon en de pensioenuitkering kan onbesproken blijven.
4.15.
Nu partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten tussen hen worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
heft op alle ten laste van [eiser sub 3] gelegde beslagen,
5.2.
heft op het ten laste van [eiser sub 1] onder [rechtspersoonE] gelegde beslag,
5.3.
heft op het ten laste van [eiser sub 2] onder [rechtspersoon F] . gelegde beslag,
5.4.
heft op het ten laste van [eiser sub 1] onder Coöperatieve Rabobank UA gelegde beslag,
5.5.
compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
5.6.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.7.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. B.J.M. Vermulst op 21 juli 2016.