Uitspraak
RECHTBANK GELDERLAND
Zittingsplaats Arnhem
Bestuursrecht
zaaknummers: AWB 17/626 en 17/849
uitspraak van de voorzieningenrechter van
op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
[verzoeker 1] , te [plaatsnaam] , en
[verzoeker 2], te [plaatsnaam] , verzoekers
(gemachtigde: mr. I.A. Kamans),
en
de burgemeester van de gemeente Doetinchem, verweerder.
(gemachtigde: mr. F.A. Pommer)
Procesverloop
Bij besluit van 23 januari 2017 heeft verweerder geweigerd [exploitant] een exploitatievergunning en gedoogverklaring te verlenen voor de exploitatie van [coffeeshop] , [adres]
Verzoekers hebben tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Tevens hebben zij de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen (17/626).
Bij besluit van 8 februari 2017 heeft verweerder [verzoeker 1] gelast de exploitatie van [coffeeshop] uiterlijk vrijdag 17 februari 2017 om 18.00 te staken en gestaakt te houden, op straffe van het toepassen van bestuursdwang.
Verzoekers hebben tegen dit besluit eveneens bezwaar gemaakt. Tevens hebben zij de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen (17/849).
Verweerder heeft ingestemd met het uitstellen van de tenuitvoerlegging van de beslissing tot na de uitspraak van de voorzieningenrechter.
Het onderzoek ter zitting heeft gevoegd plaatsgevonden op 23 februari 2017. Verzoekers waren aanwezig, bijgestaan door hun gemachtigde.
Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door de gemachtigde en mr. M.L. van Kalsbeek.
Overwegingen
1. Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bij de bestuursrechter beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de bestuursrechter, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de bestuursrechter die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
2. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.
3. [verzoeker 1] is aandeelhouder (70%) van [coffeeshop] Deze B.V. heeft tot doel de exploitatie van een (alcoholvrije) horeca-onderneming, te weten [coffeeshop] , [adres] . Tevens is [verzoeker 1] eigenaar van het pand waarin de coffeeshop gevestigd is en uit dien hoofde verhuurder.
Op 13 september 2015 heeft [exploitant] , exploitant van de coffeeshop, op persoonlijke titel een aanvraag ingediend tot verlenging van de exploitatievergunning en de gedoogverklaring ten behoeve van de coffeeshop. Bij besluit van 23 januari 2017 heeft verweerder de exploitatievergunning en gedoogverklaring geweigerd omdat uit adviezen van het Landelijk Bureau Bibob (LBB) van 11 september 2015 en 23 november 2016 blijkt dat er sprake is van ernstig gevaar dat de aangevraagde exploitatievergunning mede zal worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten en om strafbare feiten te plegen (besluit 1).
Bij besluit van 8 februari 2017 heeft verweerder [verzoeker 1] gelast de exploitatie van de coffeeshop uiterlijk op 17 februari 2017 om 18.00 uur te staken en gestaakt te houden, op straffe van toepassing van bestuursdwang (besluit 2).
Belanghebbendheid [verzoeker 2]
4. [verzoeker 1] heeft aangegeven voornemens te zijn zijn aandelen in de B.V. te verkopen aan [verzoeker 2] . Ter zitting is echter komen vast te staan dat de aandelen nog niet zijn overgedragen. Daarom kwalificeert [verzoeker 2] niet als belanghebbende in de zin van artikel 1:2, eerste lid, van de Awb. Hij heeft immers slechts een mogelijk in de toekomst te ontstaan belang. Dat hij met [verzoeker 1] heeft afgesproken dat hij de aandelen overneemt als er een exploitatievergunning en gedoogverklaring is afgegeven maakt dat niet anders. Zijn bezwaar tegen beide besluiten zal naar verwachting daarom niet-ontvankelijk worden verklaard. De verzoeken zullen om die reden in zoverre worden afgewezen.
Belanghebbendheid [verzoeker 1] bij besluit 1
5. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat [verzoeker 1] geen rechtstreeks belang heeft bij besluit 1. [exploitant] is aanvrager van de exploitatievergunning en gedoogverklaring. [verzoeker 1] heeft slechts een van [exploitant] afgeleid belang.
6. De voorzieningenrechter stelt vast dat bij de weigering van een vergunning in beginsel slechts de aanvrager belanghebbende is als bedoeld in artikel 1:2 van Pro de Awb. [verzoeker 1] is in het onderhavige geval niet de aanvrager van de exploitatievergunning. Dat hij aandeelhouder is in [coffeeshop] en eigenaar/verhuurder van het pand waarvoor [exploitant] een exploitatievergunning heeft aangevraagd, geeft hem verder slechts een afgeleid belang. [verzoeker 1] kan om die reden bij besluit 1 niet als belanghebbende als bedoeld in artikel 1:2 van Pro de Awb worden aangemerkt. Zijn bezwaar tegen de geweigerde exploitatievergunning zal naar verwachting niet-ontvankelijk worden verklaard. Het verzoek zal om die reden in zoverre worden afgewezen.
Belanghebbendheid [verzoeker 1] bij besluit 2
7. Zoals ter zitting besproken is [verzoeker 1] wel belanghebbende bij het besluit tot het opleggen van bestuursdwang, nu hij geadresseerde is van dit besluit. Verweerder heeft echter betoogd dat verzoeker geen spoedeisend belang heeft bij zijn verzoek omdat deze procedure er niet toe kan leiden dat hij de benodigde vergunningen krijgt. De voorzieningenrechter volgt dit standpunt niet. Dat het ongewenst is dat [coffeeshop] zonder vergunningen wordt geëxploiteerd kan een rol spelen bij de vraag of het verzoek om voorlopige voorziening moet worden toegewezen. Het betekent echter niet dat verzoeker geen belang heeft bij zijn verzoek om open te mogen blijven. Nu door verweerder wordt opgetreden door middel van bestuursdwang heeft verzoeker dus een spoedeisend belang bij de beoordeling van dat besluit door de voorzieningenrechter. De voorzieningenrechter zal dan ook overgaan tot beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening.
Beoordeling van het verzoek voor zover gericht tegen besluit 2
8. Niet in geschil is de coffeeshop ten tijde van het bestreden besluit zonder de daartoe vereiste exploitatievergunning en gedoogverklaring werd geëxploiteerd. Verweerder was daarom bevoegd handhavend op te treden.
9. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
10. Met betrekking tot de vraag of sprake is van concreet zicht op legalisering, is allereerst van belang dat verweerder de door [exploitant] ingediende aanvraag voor een exploitatievergunning en gedoogverklaring op 23 januari 2017 heeft afgewezen. Dat concreet zicht bestaat op het verkrijgen van die vergunningen kan dan ook niet snel worden aangenomen. Zoals hiervoor overwogen zijn [verzoeker 1] en [verzoeker 2] geen belanghebbende in de zin van artikel 1:2 van Pro de Awb bij het besluit van 23 januari 2017 zodat de inhoud van dit besluit niet ter toetsing voorligt.
Nu hetgeen door verzoekers is ingebracht tegen het besluit van 23 januari 2017 mogelijk aan de orde komt in een door [exploitant] , die als aanvrager wel belanghebbende is, in te stellen bezwaar, ziet de voorzieningenrechter echter aanleiding reeds nu in het kader van de vraag of er sprake is van een concreet zicht op legalisatie, op de afwijzing van de exploitatievergunning en gedoogverklaring in te gaan.
11. Aan het besluit tot weigering van de exploitatievergunning en gedoogverklaring heeft verweerder twee adviezen van het Landelijk bureau Bibob ten grondslag gelegd, te weten van 11 september 2015 en 23 november 2016. Uit deze adviezen blijkt dat er sprake is van een ernstig gevaar dat de exploitatievergunning en gedoogverklaring mede zullen worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten, en om strafbare feiten te plegen als bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a en onder b, van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (Wet bibob).
12. Het is vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (zie onder meer de uitspraak van 18 maart 2015, ECLI:NL:RVS:2015:818), dat een bestuursorgaan, gelet op de expertise van het LBB, in beginsel van het advies van het Bureau uit mag gaan. Dit neemt niet weg dat een bestuursorgaan zich ervan moet vergewissen dat het advies en het daartoe ingestelde onderzoek naar de feiten op zorgvuldige wijze tot stand gekomen zijn en dat de feiten de conclusies kunnen dragen. Dat is bijvoorbeeld niet het geval indien de feiten voor de conclusies te weinig of te weinig directe aanwijzingen bieden of omdat ze in verschillende richtingen wijzen, onderling tegenstrijdig zijn of niet stroken met hetgeen overigens bekend is.
13. Bij de beoordeling of zich een gevaar als bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet bibob voordoet, worden feiten en omstandigheden betrokken die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten waarbij op geld waardeerbare voordelen zijn verkregen. Bij de beoordeling of zich een gevaar als bedoeld in onderdeel b van dat artikellid voordoet, worden feiten en omstandigheden betrokken die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten die zijn gepleegd bij activiteiten die overeenkomen of samenhangen met activiteiten waarvoor de beschikking wordt aangevraagd dan wel is gegeven.
14. [verzoeker 1] is strafrechtelijk veroordeeld in verband met overtreding van de Opiumwet. [verzoeker 1] staat in een zakelijk samenwerkingsverband tot de coffeeshop, aangezien hij een meerderheidsbelang (70% van de aandelen) heeft in [coffeeshop] en voorts het vruchtgebruik heeft van de aandelen die [exploitant] in de B.V. heeft. Bovendien is [verzoeker 1] eigenaar van het pand waarin de coffeeshop is gevestigd en uit dien hoofde verhuurder. Verweerder heeft daarom terecht een zakelijk samenwerkingsverband tussen [verzoeker 1] , de coffeeshop en [exploitant] aangenomen.
15. [verzoeker 1] heeft betoogd dat de gepleegde feiten betrekking hadden op de bevoorrading van de coffeeshop, die binnen de grenzen van het gedoogbeleid wordt geëxploiteerd, en daarom niet ten grondslag mogen worden gelegd aan het standpunt dat er sprake is van een ernstig gevaar. De voorzieningenrechter volgt dit betoog niet. Uit het arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 9 november 2015 (ECLI:NL:GHARL:2015:8421) blijkt namelijk dat [verzoeker 1] deze stellingen daar ook naar voren heeft gebracht en dat het Gerechtshof zijn daarop gestoelde beroep om een rechterlijk pardon toe te passen, heeft verworpen. Het Gerechtshof heeft hiertoe overwogen dat [verzoeker 1] weliswaar coffeeshophouder was (en nog steeds is), maar daarnaast hield hij zich ook bezig met de verkoop van hennep aan anderen. Het Gerechtshof oordeelt dat de activiteiten in geen enkel opzicht noodzakelijk waren voor de exploitatie van de coffeeshop. Voor het oordeel dat de strafbare feiten zich binnen de grenzen van het gedoogbeleid hebben plaatsgevonden en daarom niet aan het oordeel dat er sprake is van ernstig gevaar in de zin van artikel 3, aanhef en onder a, van de Wet bibob ten grondslag mogen worden gelegd, is daarom naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen enkele aanleiding. Dat [verzoeker 1] inmiddels in cassatie is gegaan leidt niet tot een ander oordeel.
16. Met betrekking tot artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet bibob heeft verweerder verder aannemelijk mogen achten dat het voordeel dat met deze (vermoedelijke) strafbare feiten is verdiend, groot is gelet op de duur van de strafbare feiten en de hoeveelheid aangetroffen drugs, in combinatie met het feit dat het van algemene bekendheid is dat met het overtreden van de Opiumwet grote voordelen kunnen worden behaald.
Dat, zoals [verzoeker 1] heeft betoogd, het Openbaar Ministerie (OM) geen ontnemings-procedure is gestart maakt dit naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet anders. Van een expliciet besluit van het OM om geen ontnemingsprocedure te starten omdat er vanuit wordt gegaan dat [verzoeker 1] met de strafbare feiten geen voordeel zou hebben behaald, is geen sprake.
Met betrekking tot artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wet bibob heeft verweerder samenhang aan mogen nemen tussen de (vermoedelijk) gepleegde strafbare feiten (overtredingen van de Opiumwet) en de aard van de branche waarin verzoeker werkzaam is (een coffeeshop).
De voorzieningenrechter is daarom van oordeel dat verweerder op basis van de thans bestaande situatie in redelijkheid de gevraagde vergunning en gedoogverklaring heeft kunnen weigeren.
17. De stelling van [verzoeker 1] dat hij het zakelijk samenwerkingsverband heeft verbroken door zijn aandelen te verkopen aan [verzoeker 2] kan niet worden gevolgd nu is gebleken dat van een verkoop nog geen sprake is. Verder blijft in dat geval nog staan dat [verzoeker 1] verhuurder is van het pand waarin de coffeeshop is gevestigd. Daarbij merkt de voorzieningenrechter op dat er op dit moment geen aanleiding is te veronderstellen dat [verzoeker 1] en [exploitant] er op korte termijn in zullen slagen hun banden te verbreken. Overigens zal, als zij daarin wel slagen, in de nieuwe situatie een nieuwe Bibob-beoordeling moeten plaatsvinden zodat niet vaststaat dat dan wel een vergunning verleend kan worden.
18. Nu exploitatie van [coffeeshop] op dit moment niet is toegestaan en er geen concreet zicht op legalisatie bestaat, kan niet van verweerder worden gevergd dat hij afziet van handhavend optreden. Dat met sluiting van de coffeeshop personeel op straat komt te staan, dat de coffeeshop voorziet in een maatschappelijke behoefte en dat er geen sprake is van overlast maakt evenmin dat handhavend optreden zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat verweerder van handhaving dient af te zien.
19. Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat er geen aanleiding is te veronderstellen dat het besluit in bezwaar geen stand zal houden. Het verzoek wordt daarom ook in zoverre afgewezen.
20. Samenvattend wordt het verzoek van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] voor wat betreft de weigering van de exploitatievergunning en gedoogverklaring afgewezen omdat aannemelijk is dat zij in hun bezwaar tegen die besluiten niet-ontvankelijk zullen worden verklaard wegens het ontbreken van belanghebbendheid. Het verzoek voor zover gericht tegen de last onder bestuursdwang wordt ten aanzien van [verzoeker 2] afgewezen omdat aannemelijk is dat hij in zijn bezwaar tegen dat besluit niet-ontvankelijk zal worden verklaard wegens het ontbreken van belanghebbendheid, en ten aanzien van [verzoeker 1] omdat er geen aanleiding is te veronderstellen dat het besluit in bezwaar geen stand zal houden.
Zoals ook door verweerder verzocht zal de voorzieningenrechter echter wel een nieuw tijdstip bepalen waarop de exploitatie van [coffeeshop] gestaakt moet worden. De voorzieningenrechter zal dit tijdstip bepalen op 9 maart 2017 om 18:00 uur.
21. Voor een proceskostenveroordeling is geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter:
1. bepaalt bij wijze van voorlopige voorziening dat de begunstigingstermijn van de in het besluit van 8 februari 2017 opgenomen last onder bestuursdwang eindigt op 9 maart 2017, om 18:00 uur;
2. wijst de verzoeken om voorlopige voorziening voor het overige af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. G.A. van der Straaten, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. M.H.Y. Snoeren-Bos, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op:
griffier
voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.