Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaakgegevens 5553698 \ VV EXPL 16-238 \ 406 \ 28195
uitspraak van 14 februari 2017
vonnis in kort geding
in de zaak van
[eiseres]
wonende te [woonplaats]
eisende partij
gemachtigde mr. H.D. van Duijvenbode
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Security Monitoring Centre B.V.
Security Monitoring Centre B.V.
gevestigd te Tiel
gedaagde partij
gemachtigde mr. J.A. de Roos
Partijen worden hierna [eiseres] en SMC genoemd.
1.De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 8 december 2016 met producties 1 tot en met 6;
- de door [eiseres] ter voorbereiding op de mondelinge behandeling overgelegde producties 7 en 8, ingekomen ter griffie op 25 januari 2017;
- de door SMC ter voorbereiding op de mondelinge behandeling overgelegde producties 1 tot en met 7, ingekomen ter griffie op 26 januari 2017;
- de mondelinge behandeling van 26 januari 2017, de gemachtigden van partijen hebben pleitaantekeningen overgelegd.
2.De feiten
2.1.
[eiseres] treedt op 20 maart 2007 in dienst bij SMC, laatstelijk in de functie van Teleservice Medewerker en vanaf 19 mei 2008 voor 40 uur per week.
2.2.
Op 20 december 2009 meldt [eiseres] zich ziek. Bij einde wachttijd wordt zij geheel arbeidsongeschikt geacht en in 2014 vindt op grond van verdiensten een herziening van de arbeidsongeschiktheid plaats naar 35-80%.
2.3.
[eiseres] werkt vanaf 1 mei 2012 tot 28 november 2014 21,85 uur per week. Zij meldt zich op 28 november 2014 opnieuw ziek. Vervolgens is zij vanaf medio oktober 2015 met een opbouw van uren gaan re-integreren in haar eigen functie, tot uiteindelijk 15 uur (3 x 5 uur) per week vanaf 30 mei 2016.
2.4.
Arbeidsdeskundige W. Claessen van het UWV rapporteert op 28 oktober 2016 als volgt.
Volgens de verzekeringsarts kan mevrouw [eiseres] werkzaamheden doen die passen bij haar huidige belastbaarheid. Bij projectie op de vrije arbeidsmarkt heb ik geen voorbeelden van functies kunnen vinden die hieraan voldoen. Het theoretische loonverlies ten opzichte van het eigen werk is 100%. Daarbij hoort indeling in de klasse 80-100% arbeidsongeschikt.
In de praktijk blijft mevrouw [eiseres] voor 15 uur per week bij de eigen werkgever werkzaam. De praktische loonachterstand bedraagt daarbij 70,54%. Daarbij hoort indeling in de klasse 35-80%.
Indien er sprake is van zowel een theoretische als een praktische schatting dient de schatting met de laagste mate van arbeidsongeschiktheid voor de klasse-indeling te worden aangehouden. Dit is het percentage van 70,54% met indeling in de klasse 35-80% arbeidsongeschikt in het kader van de WIA. Deze klasse-indeling wordt per toekomende datum geëffectueerd.
2.5.
Bij besluit van 10 november 2016 bericht het UWV partijen dat [eiseres] vanaf 1 oktober 2016 minder arbeidsgeschikt is dan voorheen. Zij is 70,54% arbeidsongeschikt. De arbeidsgeschiktheid van [eiseres] is gewijzigd, maar haar uitkering wijzigt niet.
2.6.
SMC stuurt [eiseres] op 11 november 2016 een brief met, onder meer, de volgende inhoud.
Op 28 november 2016 bent u 2 jaar (deels)arbeidsongeschikt. Tot op heden re-integreert u 15 uur per week voor SMC in een aangepaste functie. Dit is echter geen bestaande functie welke voortgezet kan worden na 2 jaar ziekte. De arbeidsuren zijn aangepast aan uw arbeidsongeschiktheid. In 2011 is uw functie, na 2 jaar ziekte, ook al aangepast naar uw belastbaarheid hetgeen geresulteerd heeft in een passing van uw arbeidscontract van 40 naar 22 uur per week. U bent enkel in staat om dagdiensten te werken hetgeen een onevenredige belasting geeft op andere werknemers. Uw verdergaande arbeidsongeschiktheid noodzaakt ons nu om vanaf 28 november 2016 de loonbetaling te stoppen en tot ontbinding van uw arbeidscontract over te gaan.
Wij baseren ons op de rapportage van het UWV ten aanzien van de WIA keuring d.d. 2 november 2016 waarin gesteld wordt dat u bent ingedeeld in arbeidsongeschiktheidsklasse 80-100% (theoretisch loonverlies voor het eigen werk is 100%). UWV heeft uw echter ingedeeld in de klasse 35-80% op basis van de foutieve informatie dat u werkzaam blijft bij SMC voor 15 uur per week. (…)
2.7.
[eiseres] reageert bij brief van haar gemachtigde d.d. 16 november 2016, onder andere, als volgt.
Cliënte is ook na 27 november 2016 bereid en beschikbaar om haar werkzaamheden voor 15 uur per week te verrichten en zij biedt ook nadrukkelijk haar diensten aan. Tevens maakt cliënte ook aanspraak op doorbetaling van loon en overige emolumenten zolang het dienstverband voortduurt.
Ik verzoek u mij dan ookbinnen 5 dagenna heden te bevestigen dat u cliënte ook na 27 november 2016 voor 15 uur per week zult toelaten tot het werk en het loon e.d. zult doorbetalen.
2.8.
SMC heeft op 21 december 2016 bezwaar gemaakt tegen het besluit van het UWV d.d. 10 november 2016.
2.9.
Op verzoek van SMC heeft F.M.J. van der Mijl van Bedrijfsartsen Flex op 2 januari 2017 een functionele mogelijkhedenlijst (FML) opgesteld. Ten aanzien van de werktijden staat in deze FML het volgende:
2.10.
Op verzoek van SMC heeft arbeidsdeskundige I.H.M. Toussaint van Aon op 18 januari 2017, onder meer, het volgende gerapporteerd.
Op het moment dat de beperkingen worden vergeleken met de belasting in het eigen werk moet worden geconcludeerd dat betrokkene ongeschikt is voor het eigen werk in de volle omvang in verband met beperkingen ten aanzien van ’s nachts en ’s avonds werken. Zoals uit de praktijk blijkt is betrokkene geschikt voor het eigen werk, wanneer dit wordt aangepast aan het werken in dagdienst – (…)
De werkgever verklaart betrokkene geen passend werk – zoals omschreven – te kunnen bieden. Voorheen kon het werken van 4 dagen per week in dag- en avonddiensten nog worden geboden, maar door de wijziging naar 3 dagdelen per week in min of meer vaste werktijden kan de werkgever hier niet langer aan voldoen, vanwege haar beperkte inzetbaarheid, geen flexibiliteit en het feit dat het bieden van uitsluitend dagdiensten grote impact heeft op de bedrijfsvoering en een zwaardere belasting betekent voor de overige collega’s.
Met de werkgever werden de mogelijkheden voor ander passend werk besproken. Op het moment van het onderzoek zijn er geen loonvormende en passende werkzaamheden bij de eigen werkgever te duiden die een duurzame herplaatsing met de gestelde beperkingen kunnen waarborgen, dan wel passende functie die aansluiten bij de opleiding/werkervaring van betrokkene.
2.11.
SMC vraagt op 20 januari 2017 een ontslagvergunning wegens langdurige arbeidsongeschiktheid aan bij het UWV.
3.De vordering en het verweer
3.1.
[eiseres] vordert (bij wijze van voorziening bij voorraad), na haar vermindering va eis ter zitting, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
SMC te bevelen om haar binnen 24 uur na betekening van dit vonnis in staat te stellen om haar functie van Teleservice Medewerker voor 15 uur per week te bekleden en wel in dagdiensten, op verbeurte van een dwangsom van € 250,- voor iedere dag of een gedeelte daarvan dat aan dit vonnis niet is voldaan;
SMC te veroordelen aan haar tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen het achterstallig salaris van 27 november 2016 tot 1 december 2016, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente daarover;
SMC te veroordelen om aan haar te voldoen het bruto loon ad € 899,80 bruto per periode vanaf 1 december 2016 tot aan het ogenblik waarop het dienstverband rechtsgeldig zal zijn geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW ad 50% en de wettelijke rente hierover telkens vanaf de vervaldag tot aan de dag der algehele voldoening;
SMC te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten conform het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten ad € 462,50;
SMC te veroordelen in de kosten van dit geding, het salaris van haar gemachtigde daaronder begrepen.
3.2.
[eiseres] legt aan haar vordering ten grondslag dat zij gedurende haar ziekte steeds haar eigen functie heeft uitgeoefend, zij het voor minder uren, namelijk 15 uur per week, enkel in dagdienst en zonder avond- en nachtdiensten. Voordat zij in 2009 ziek werd, werkte zij in dagdiensten en soms ook in avond- en nachtdiensten. [eiseres] meent dat SMC haar ook na 27 november 2016 nog voor 15 uur per week te werk dient te stellen en dat zij recht heeft op loon over die uren. Haar eigen werk voor minder uren (totaal 15 uur per week) is volgens [eiseres] passend. Dit wordt volgens haar ook bevestigd door (de arbeidsdeskundige van) het UWV. Het feit dat [eiseres] enkel in dagdiensten kan werken, leidt volgens haar niet tot de conclusie dat hierdoor geen sprake zou zijn van passend werk. Een collega-werknemer werkt enkel op zaterdag in de ochtenddienst, hetgeen door SMC wordt geaccepteerd. [eiseres] stelt dat van SMC redelijkerwijs kan worden gevergd dat zij haar voor 15 uur per week in dagdiensten laat werken. [eiseres] stelt zich dan ook op het standpunt dat zij in de gelegenheid dient te worden gesteld om dit passend werk (weer) te verrichten.
3.3.
SMC voert, ter zitting, gemotiveerd verweer. SMC voert allereerst aan dat [eiseres] geen spoedeisend belang heeft bij haar vordering, omdat het UWV over ongeveer vier weken een beslissing zal nemen op de ontslagaanvraag van SMC. Zij voert voorts aan dat het UWV er ten onrechte vanuit gaat dat [eiseres] haar re-integratiewerkzaamheden ook na 104 weken ziekte zal blijven uitvoeren. Er is door het UWV ook helemaal niet getoetst in hoeverre SMC deze re-integratiewerkzaamheden structureel kan aanbieden en of dit van haar gevergd zou kunnen worden. De theoretische arbeidsongeschiktheid van 100% én de verwachting is dat de functionele mogelijkheden niet wezenlijk zullen veranderen, duidt op een IVA situatie en SMC verwacht dan ook dat er alsnog een IVA-uitkering aan [eiseres] zal worden toegekend. Uit de voetnoot bij artikel 1.6 van de Uitvoeringsregels volgt dat het in een IVA-situatie duidelijk is dat er geen mogelijkheid meer is voor de werknemer om binnen 26 weken het eigen werk in aangepaste vorm te kunnen hervatten. Primair voert SMC dan ook aan dat haar ontslagaanvraag zal moeten worden gehonoreerd omdat er sprake is van een IVA situatie. Subsidiair voert SMC aan dat het UWV haar ontslagaanvraag moet honoreren, omdat niet van haar gevergd kan worden dat zij de bedongen arbeid aanpast. Een verdere aanpassing van de werkzaamheden van [eiseres] (enkel dagdiensten tussen 07.30 uur -12.30 uur en maximaal gemiddeld 10 uur per week) is eenvoudigweg onacceptabel voor de planning en bedrijfsvoering van SMC en voor de impact op de naaste collega’s. Ten aanzien van de zaterdagwerknemer verklaart SMC dat hij in het weekend wordt ingeroosterd, maar hij zelf met collega’s ruilt om de zaterdagochtenddienst te verkrijgen. SMC verzoekt de kantonrechter dan ook de vorderingen van [eiseres] af te wijzen en haar te veroordelen in de proceskosten. Voor zover de vordering van [eiseres] wel wordt toegewezen, verzoekt SMC de kantonrechter de gevorderde wettelijke verhoging in ieder geval te matigen tot nihil, althans zo veel mogelijk.
3.4.
Op de standpunten van partijen wordt, voor zover relevant voor de beoordeling, hierna ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van de (loon)vordering. De kantonrechter is van oordeel dat de ontslagaanvraag van SMC dit spoedeisend belang niet wegneemt. SMC heeft haar standpunt dat het UWV over ongeveer vier weken zal beslissen enkel gebaseerd op de – door haar gestelde – huidige doorlooptijd van een UWV procedure en zij onderbouwt daarmee niet wanneer het UWV daadwerkelijk op haar ontslagaanvraag zal beslissen. Evenmin is bekend hoe het UWV op deze ontslagaanvraag zal beslissen. Tot die tijd loopt [eiseres] een deel van haar inkomen mis. Hierdoor heeft [eiseres] een spoedeisend belang.
4.2.
De kantonrechter stelt het volgende voorop. Indien re-integratiepogingen tijdens het tijdvak van loondoorbetalingsverplichting (nog) niet tot een geslaagde werkhervatting hebben geleid, heeft de werkgever na dat tijdvak nog steeds de verantwoordelijkheid voor de inpassing van de werknemer binnen zijn eigen organisatie. Deze verantwoordelijkheid heeft de werkgever ook wanneer de werknemer volledig arbeidsongeschikt wordt geacht in de zin van de WIA. Uit artikel 7:658a BW volgt immers dat de werkgever tijdens de hele duur van het dienstverband verantwoordelijk is voor de re-integratie van de zieke werknemer. Afhankelijk van de omstandigheden kan een loonbetalingsplicht worden aangenomen, gegrond op artikel 7:628 en 7:658a BW, als de werknemer zich beschikbaar houdt voor passend werk, zelfs na twee jaar arbeidsongeschiktheid en toekenning van een WIA-uitkering.
Als een voor de bedongen arbeid blijvend ongeschikte werknemer zich bereid verklaart andere passende arbeid te verrichten, moet de werkgever zo spoedig mogelijk onderzoeken of in zijn organisatie passend werk voorhanden is. Passende arbeid als bedoeld in artikel 7:658a lid 4 BW kan inhouden de eigen arbeid maar dan voor minder uren dan bedongen of in een lager tempo of aangepast qua takenpakket dan wel andere passende arbeid. De werkgever hoeft op een aanbod van een werknemer niet in te gaan als dat in redelijkheid niet van hem gevergd kan worden. Wat redelijkerwijs van de werkgever kan worden gevergd is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de inhoud van het aanbod van de werknemer, de aard van de arbeid en de organisatie van het bedrijf van de werkgever. Het is aan de werkgever om te stellen en zo nodig te bewijzen dat sprake is van omstandigheden waardoor passende arbeid in redelijkheid van hem niet valt te vergen. De grens is in elk geval bereikt als de re-integratie-inspanningen het productieproces in gevaar zouden brengen of de bedrijfsvoering in financieel opzicht onevenredig belasten.
4.3.
Kern van het geschil betreft de vraag of bij SMC passende arbeid voor [eiseres] voorhanden is dan wel kan worden gecreëerd en zo ja, of in redelijkheid van SMC kan worden gevergd dat zij [eiseres] deze passende arbeid laat verrichten.
4.4.
Tussen partijen is het volgende chronologische feitencomplex niet in geschil. [eiseres] is met ingang van 1 mei 2012 voor 21,85 uur per week, enkel in de dagdienst, werkzaam geweest. Nadat [eiseres] op 28 november 2014 wegens ziekte wederom volledig is uitgevallen, is zij vanaf medio oktober 2015 weer gestart met re-integreren. Per 30 mei 2016 heeft [eiseres] haar werkzaamheden gedurende 15 uur per week verricht. Op 16 november 2016 heeft [eiseres] nadrukkelijk aangeboden deze werkzaamheden ook vanaf 28 november 2016 te blijven verrichten. SMC is echter niet op dit aanbod van [eiseres] ingegaan, maar is, na 104 weken ziekte, per 28 november 2016 gestopt met de betaling van het loon aan [eiseres] . [eiseres] heeft vanaf 28 november 2016 geen werkzaamheden meer bij SMC verricht.
4.5.
Vast staat dat [eiseres] op 28 november 2016 haar werk nog niet (volledig) heeft hervat. Zij werkte op dat moment immers slechts 15 van de 21,85 uur per week. Hierdoor is SMC, naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter, in beginsel nog steeds verantwoordelijk voor de inpassing van [eiseres] in haar organisatie. Voor zover reeds in deze procedure, vooruitlopend op de beoordeling door het UWV, moet worden uitgegaan van een IVA-situatie, neemt dit evenmin de verantwoordelijkheid van SMC voor de re-integratie van [eiseres] weg, aangezien de arbeidsovereenkomst tot op heden nog immer voortduurt. [eiseres] heeft zich met de brief van haar gemachtigde d.d. 16 november 2016 nadrukkelijk bereid verklaard haar werkzaamheden voor 15 uur per week te blijven verrichten. De kantonrechter is voorlopig van oordeel dat deze werkzaamheden gedurende 15 uur per week (verdeeld over drie dagen van vijf uur) in dagdiensten voor [eiseres] passende arbeid is. Resteert de vraag of deze passende arbeid van SMC in redelijkheid kan worden gevergd. De kantonrechter overweegt hiertoe als volgt. SMC heeft [eiseres] vanaf 30 mei 2016 reeds zeven manden laten werken conform de voorlopig vastgestelde passende arbeid. Van een verdere aanpassing is geen sprake, nu de door SMC ingeschakelde bedrijfsarts in zijn FML heeft opgenomen dat [eiseres] kan werken van 06.00 uur tot 18.00 uur voor 15 uur per week zoals ook al maanden vanuit de praktijk is gerealiseerd (rechtsoverweging 2.9.). Op de telefooncentrale werken 21 medewerkers. Dat deze passende arbeid van [eiseres] voor SMC onacceptabel is gelet op haar planning en haar bedrijfsvoering heeft SMC met een enkele mondelinge toelichting ter zitting, onvoldoende onderbouwd. Dit geldt eveneens voor de door SMC gestelde impact die de passende arbeid van [eiseres] heeft op haar naaste collega’s. Bovendien is (structureel) ruilen van een gewenste ochtenddienst door de zaterdagmedewerker bij SMC bekend en wordt door SMC niet tegengehouden, hoewel dit eveneens van impact is op de overige collega’s. De kantonrechter is dan ook voorlopig van oordeel dat uit de door SMC gestelde omstandigheden onvoldoende is gebleken dat niet van haar gevergd kan worden dat zij [eiseres] voor 15 uur per week in dagdiensten laat werken. De kantonrechter wijst de vordering van [eiseres] om haar in staat te stellen haar functie van Teleservice Medewerker voor 15 uur per week in dagdiensten te bekleden toe, met dien verstande dat de vordering zal worden toegewezen met ingang van 28 november 2016. [eiseres] ontvangt immers eerst vanaf die datum geen loon.
4.6.
De kantonrechter ziet echter aanleiding om SMC een langere periode te gunnen om [eiseres] in staat te stellen haar functie te bekleden, mede omdat [eiseres] drie dagen in de week werkzaam is en laatstelijk op vaste dagen (2 doordeweekse dagen en 1 dag in het weekend). Daarnaast hield SMC bij het inplannen van de werkdagen rekening met de sportactiviteiten van [eiseres] op de dinsdagen en haar ziekenhuisbezoeken. De kantonrechter acht de gevorderde 24 uur dan ook niet redelijk en stelt de termijn op drie dagen na betekening van dit vonnis.
4.7.
De kantonrechter ziet voorts aanleiding de gevorderde dwangsom van € 250,00 per dag te maximeren tot een maximum van € 50.000,00. De kantonrechter bepaalt daarbij dat, op grond van artikel 611a lid 4 Rv, de dwangsom na verloop van vijf dagen na betekening van het vonnis zal worden verbeurd.
4.8.
De kantonrechter zal de gevorderde wettelijke verhoging toewijzen nu de niet tijdige voldoening van het salaris van [eiseres] aan SMC moet worden toegerekend. De kantonrechter ziet geen aanleiding de wettelijke verhoging te matigen.
4.9.
De gevorderde en niet betwiste wettelijke rente over het loon is toewijsbaar.
4.10.
[eiseres] vordert tevens de vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten. Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter heeft zij deze vordering onvoldoende concreet onderbouwd, zodat deze zal worden afgewezen.
4.11.
SMC zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
5.De beslissing
De kantonrechter
rechtdoende als voorzieningenrechter
5.1.
beveelt SMC om [eiseres] binnen drie dagen na betekening van dit vonnis in staat te stellen om haar functie van Teleservice Medewerker voor 15 uur per week te bekleden en wel in dagdiensten, op verbeurte van een dwangsom van € 250,00 voor iedere dag of een gedeelte daarvan dat aan dit vonnis niet is voldaan, tot een maximum van € 50.000,00;
5.2.
veroordeelt SMC aan [eiseres] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen het achterstallige salaris van 28 november 2016 tot 1 december 2016, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente daarover;
5.3.
veroordeelt SMC om aan [eiseres] te voldoen het loon ad € 899,80 bruto per periode vanaf 1 december 2016 tot aan het ogenblik waarop het dienstverband rechtsgeldig zal zijn geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente hierover telkens vanaf de vervaldag tot aan de dag der algehele voldoening;
5.4.
veroordeelt SMC in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de kant van [eiseres] begroot op € 96,57 aan dagvaardingskosten, € 223,00 aan griffierecht en € 600,00 aan salaris voor de gemachtigde;
5.5.
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
5.6.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. M.P.C.J. van Bavel en in het openbaar uitgesproken op 14 februari 2017