Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/311439 / KG ZA 16-532
Vonnis in kort geding van 24 januari 2017
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[onderneming A] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[onderneming B] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[onderneming C] BEHEER B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eiseressen in conventie,
verweersters in reconventie,
advocaat mr. M.A. Oostendorp te Velp, gemeente Rheden,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE [de ondernemingen],
zetelend te [woonplaats] ,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaten mrs. F.J.P. Delissen en J.P.J.M. Naus te Nijmegen.
Partijen zullen hierna [de ondernemingen] . en de gemeente genoemd worden. [de ondernemingen] . zullen ieder afzonderlijk worden aangeduid met [onderneming A] , [onderneming B] en [onderneming C] .
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 28 december 2016 met de producties 1 t/m 12
- het e-mailbericht van 5 januari 2017 van de gemeente met daarbij de eis in reconventie en de producties A t/m F
- de mondelinge behandeling op 10 januari 2017
- de pleitnota van [de ondernemingen] .
- de pleitnota’s van de gemeente.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[onderneming A] houdt zich onder meer bezig met de groothandel in vlees en vleeswaren en in wild en gevogelte (niet levend). [onderneming B] houdt zich bezig met het verwerven van de beschikkingsrechten over slachthuis en koelruimten door aankoop of anderszins en de exploitatie daarvan. [onderneming A] is bestuurder van [onderneming B] . [onderneming C] , de holding, is bestuurder en enig aandeelhouder van [onderneming A] . Stichting Administratiekantoor [onderneming C] Beheer is enig aandeelhouder van [onderneming C] . Bestuurders van [onderneming C] zijn [bestuurder A] en [bestuurder B] .
2.2.
[onderneming A] en [onderneming B] oefenden hun activiteiten uit aan de [adres] te [vestigingsplaats] . De gemeente is eigenaar van het aan de [adres] gelegen kadastrale perceel [perceel] A 2319, groot 21.070 m2 en heeft op 24 januari 1977 aan [onderneming B] verkocht en geleverd het recht van opstal op dit perceel ten behoeve van zich op dat perceel bevindende of nog nader te stichten opstallen en werken. De gemeente heeft bij overeenkomst van 4 juli 1995 een afgesloten deel van de [adres b] van ongeveer 3.200 m2 aan [onderneming B] verhuurd.
2.3.
Het terrein met opstallen aan de [adres] , waar [onderneming B] en [onderneming A] sinds respectievelijk 1977 en medio 1988 hun activiteiten uitoefenden, maakt deel uit van het gebied bestemd voor het project [bestemmingsplan] , een beoogde woonbestemming aan de Waal, welke bestemming past binnen het bestemmingsplan “ [bestemmingsplan] ”. De gemeente wilde de opstallen van [onderneming B] verwerven ten behoeve van woningbouw aldaar. Sinds 2006 hebben de gemeente en [onderneming B] en [onderneming A] getracht om overeenstemming hierover te bereiken. In diezelfde periode is het toen vigerende bestemmingsplan ‘zware industrie’ aangepast naar het bestemmingsplan [bestemmingsplan] ‘woningbouw en kleinschalige horeca’. Op 3 september 2014 heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State het besluit tot wijziging van het bestemmingsplan voor (onder meer) het gebied waar [onderneming B] en [onderneming A] hun onderneming dreven, vernietigd. In die periode ontstond het plan dat [onderneming B] haar bedrijfsexploitatie zou voortzetten op het bedrijventerrein aan de [adres] te [vestigingsplaats] . De onderhandelingen over de verkoop van de opstallen van [onderneming B] aan de gemeente zijn vervolgens weer hervat.
2.4.
De gemeente heeft op 15 juli 2015 een overeenkomst (hierna: mantelovereenkomst) gesloten met [onderneming A] , [onderneming B] en [onderneming C] . In die overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen:
I.
Hebben in aanmerking genomen:
Hebben in aanmerking genomen:
(…)
h. Voor [onderneming A] en [onderneming B] geldt dat zij belang hebben bij het verlaten en te gelde maken van hun huidige bedrijfslocatie met het oog op het verplaatsen van hun activiteiten naar het bedrijventerrein [adres] te [vestigingsplaats] .
i. Onder de voorwaarden dat [onderneming A] en [onderneming B] de door [onderneming B] te ontvangen koopsom voor de verwerving van het na te noemen opstalrecht uitsluitend en volledig zullen aanwenden voor verplaatsing van hun activiteiten naar het bedrijventerrein [adres b] te [vestigingsplaats] en met het oog op mogelijke realisatie op termijn van (ook) woningbouw ter plaatse van de bedrijfsactiviteiten van [onderneming A] en [onderneming B] zijn de Gemeente, [onderneming A] en [onderneming B] in overleg getreden en hebben zij overeenstemming bereikt over:
A. de verwerving door de gemeente van [onderneming B] van het hiervoor vermelde opstalrecht op minnelijke basis en ter voorkoming van gerechtelijke onteigening;
B. de beëindiging van de Huurovereenkomst tussen de Gemeente als verhuurder en [onderneming B] als huurder;
C. een werkgelegenheidsgarantie, met de toevoeging dat de afgifte daarvan voor de gemeente een essentiële voorwaarde is voor verwerving van het opstalrecht gelet op de huidige maatschappelijke omstandigheden en het publieke algemene belang;
D. overige afspraken, welke afspraken partijen in het hierna volgende schriftelijk wensen vast te leggen.
II.
Zijn overeengekomen als volgt:
Zijn overeengekomen als volgt:
(…)
2.Koop opstalrecht
2.1
[onderneming B] zal het opstalrecht verkopen en leveren aan de Gemeente overeenkomstig de als
bijlage IIIaan deze overeenkomst gehechte koopovereenkomst.
bijlage IIIaan deze overeenkomst gehechte koopovereenkomst.
(…)
5.Overige afspraken
5.1
[onderneming A] en [onderneming B] verplichten zich de koopsom die de gemeente aan [onderneming B] betaalt in het kader van de verwerving van het hiervoor genoemde opstalrecht volledig aan te wenden voor het verplaatsen en voortzetten van hun activiteiten naar en op het bedrijventerrein [adres] te [vestigingsplaats] en daarover desverzocht jegens de Gemeente rekening en verantwoording af te leggen.
(…)
5.4
Deze overeenkomst alsmede de in deze overeenkomst genoemde koopovereenkomst, de beëindiging van de Huurovereenkomst en de werkgelegenheidsgarantie worden aangegaan onder de opschortende voorwaarde dat door [onderneming A] en/of [onderneming B] binnen vier weken na het vervallen van het in artikel 5.3 vermelde totstandkomingsvoorbehoud, een hen/haar conveniërende financiering is verkregen op basis van de business case die verplaatsing en voorzetting van de activiteiten naar en op het bedrijventerrein [adres b] te [vestigingsplaats] mogelijk moet maken en waarvan de koopsom voor de verwerving van het opstalrecht onlosmakelijk deel uitmaakt. Indien deze opschortende voorwaarde eerder zal zijn vervallen dan binnen de hiervoor in dit artikel 5.4 vermelde termijn, zullen [onderneming A] en/of [onderneming B] de gemeente daarvan onmiddellijk schriftelijk op de hoogte stellen.
5.5
Indien [onderneming A] en/of [onderneming B] , na door de gemeente in gebreke te zijn gesteld, gedurende de in redelijkheid benodigde termijn om alsnog na te komen, nalatig blijft/blijven in de nakoming van haar uit deze overeenkomst en/of met deze overeenkomst samenhangende overeenkomsten (koopovereenkomst, beëindiging Huurovereenkomst en werkgelegenheidsgarantie) voortvloeiende verplichtingen, zullen [onderneming A] en [onderneming B] hoofdelijk, des dat de een heeft betaald de ander zal zijn bevrijd, ten behoeve van de gemeente een zonder ingebrekestelling of rechterlijke tussenkomst terstond opeisbare boete van 5% van de in de koopovereenkomst vermelde koopsom verbeuren, onverminderd het recht van de gemeente op vergoeding van de werkelijk door de gemeente geleden schade en vergoeding van kosten van verhaal.
(…)
5.5.2
Indien de verplaatsing van de werkgelegenheid van het bedrijfsterrein [adres] te [vestigingsplaats] niet is gerealiseerd binnen vier jaar en zes maanden na levering van het opstalrecht vervalt de verplichting van de gemeente het op dat moment nog niet opeisbare deel van de koopsom te voldoen.
5.5.3
[onderneming C] staat als eigen zelfstandige verplichting jegens de gemeente in voor de nakoming van [onderneming A] en/of [onderneming B] van alle verplichtingen uit deze overeenkomst en de met deze overeenkomst samenhangende overeenkomsten (koopovereenkomst, beëindiging Huurovereenkomst en werkgelegenheidsgarantie) ten bewijze waarvan deze overeenkomst met bijlagen is ondertekend en geparafeerd door [onderneming C] .
2.5.
Op 15 juli 2015 hebben de gemeente en [onderneming B] een koopovereenkomst gesloten op grond waarvan [onderneming B] het recht van opstal op het perceel gelegen nabij de [adres] 2 te [vestigingsplaats] aan de gemeente heeft verkocht voor een bedrag van in totaal € 27.600.000,00.
2.6.
Op 31 juli 2015 heeft de levering van het opstalrecht plaatsgevonden. Met het door de gemeente betaalde bedrag van € 21.000.000,00 heeft [onderneming B] het hypotheekrecht ten bedrage van € 2.500.000,00 dat ten gunste van ABN Amro Bank N.V. op het opstalrecht was gevestigd afgelost. Tevens is een lening van ABN Amro Bank N.V. ten bedrage van € 7.250.000,00 afgelost. Het na aftrek van kosten resterende bedrag van
€ 11.193.488,02 heeft [onderneming B] in vijf tranches op haar bankrekening ontvangen.
2.7.
Op 24 februari 2016 hebben [onderneming B] en [onderneming A] de verantwoordelijke wethouder van de gemeente in een gesprek medegedeeld dat zij hun activiteiten zouden stoppen. Vanwege het niet kunnen realiseren van een exportvergunning naar [het buitenland] en sterk gewijzigde marktomstandigheden was het volgens [onderneming B] en [onderneming A] niet mogelijk de winstgevendheid structureel te verbeteren. Hierdoor is de financiering van de nieuwbouw te [vestigingsplaats] onmogelijk gebleken. Dit is dezelfde dag aan het personeel medegedeeld. Nadien is een persbericht uitgegaan.
2.8.
Op 26 februari 2016 heeft de gemeente verlof gekregen om ten laste van [onderneming B] , [onderneming A] , [onderneming C] , [bestuurder A] en [bestuurder B] voor een bedrag van € 19.206.000,00 conservatoire (derden)beslagen te leggen op roerende zaken (inventaris, rollend materieel en handelsvoorraden), onroerende zaken en onder ING Bank N.V. en ABN Amro Bank N.V., welke beslagen ook zijn gelegd.
2.9.
Op 4 maart 2016 heeft de gemeente verlof gekregen om ten laste van [onderneming B] , [onderneming A] , [onderneming C] , [bestuurder A] en [bestuurder B] voor hetzelfde bedrag van € 19.206.000,00 (repeterend) conservatoire (derden)beslagen te leggen onder ING Bank N.V., ABN Amro Bank N.V., Van Lanschot Bankiers N.V., Coöperatieve Rabobank U.A., SNS Bank N.V., Staalbankiers N.V., Aegon Bank N.V. en ASN Bank N.V. welke beslagen ook zijn gelegd.
2.10.
Op 16 maart 2016 heeft de gemeente verlof gekregen om ten laste van [onderneming B] , [onderneming A] , [onderneming C] , [bestuurder A] en [bestuurder B] voor hetzelfde bedrag van € 19.206.000,00 conservatoir (derden)beslag te leggen onder SN Retail B.V., welk beslag ook is gelegd.
2.11.
Op 21 maart 2016 heeft de voorzieningenrechter ingestemd met het verzoek van de gemeente tot verlenging van de termijn (met 28 dagen) voor het instellen van de eis in de hoofdzaak.
2.12.
Op 22 maart 2016 heeft de gemeente verlof gekregen om ten laste van [onderneming B] , [onderneming A] , [onderneming C] , [bestuurder A] en [bestuurder B] voor hetzelfde bedrag van € 19.206.000,00 conservatoire (derden)beslagen te leggen onder [onderneming X] [vestigingsplaats] B.V., [onderneming Y] B.V. en [onderneming Z] [vestigingsplaats] B.V. en op roerende zaken (inventaris, rollend materieel en handelsvoorraden) van gerekwestreerden, welke beslagen ook zijn gelegd.
2.13.
Op 24 maart 2016 heeft de gemeente verlof gekregen om ten laste van [onderneming B] , [onderneming A] en [onderneming C] voor hetzelfde bedrag van € 19.206.000,00 conservatoire (derden)beslagen te leggen onder [onderneming P] B.V. en op roerende zaken (inventaris, rollend materieel en handelsvoorraden) van gerekwestreerden, welke beslagen ook zijn gelegd.
2.14.
Op 11 april 2016 heeft de gemeente verlof gekregen om ten laste van [onderneming B] , [onderneming A] en [onderneming C] voor hetzelfde bedrag van € 19.206.000,00 conservatoire (derden)beslagen te leggen onder [onderneming Q] B.V. en op roerende zaken (inventaris, rollend materieel en handelsvoorraden) van gerekwestreerde, welke beslagen ook zijn gelegd.
2.15.
De gemeente heeft vervolgens een kort gedingprocedure tegen [onderneming B] , [onderneming A] , [onderneming C] , [bestuurder A] en [bestuurder B] aanhangig gemaakt en – kort gezegd – onder meer gevorderd dat zij rekening en verantwoording afleggen over de aanwending van het op 31 juli 2015 door de gemeente aan [onderneming B] betaalde deel van de koopsom van € 21.000.000,00, dat zij bescheiden verstrekken die aantonen dat de financiering van de nieuwbouw onmogelijk zou zijn gebleken vanwege de onmogelijkheid de winstgevendheid te verbeteren (met als reden veranderde marktomstandigheden en het niet realiseren van een exportvergunning), en dat zij een boete van € 1.380.00,00 (5% van de koopsom) betalen vanwege het tekort schieten in de verplichting tot het doen van rekening en verantwoording, tot het volledig aanwenden van de koopsom voor bedrijfsverplaatsing en tot het verkrijgen van financiering daarvoor. In reconventie is onder meer gevorderd dat de ten laste van [bestuurder A] en [bestuurder B] gelegde beslagen worden opgeheven. De voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, heeft bij vonnis van 28 april 2016 het volgende overwogen en beslist:
5.6.
De partijen hebben niets gesteld waaruit blijkt dat voorafgaande aan de sluiting van de overeenkomst het doen van rekening en verantwoording voorwerp van bespreking of onderhandeling is geweest. De voorzieningenrechter zal het daarom moeten doen met de tekst van de bepaling gelezen in de context van de overeenkomst, rekening houdend met de aard van de rechtsverhouding en de omstandigheden van het geval. Voor de gedachte dat alleen achteraf rekening en verantwoording hoeft te worden gedaan zoals door [de ondernemingen] is gesteld, is geen enkel aanknopingspunt. Die opvatting zou bovendien tot het wonderlijke resultaat leiden dat indien het bedrag van € 21.000.000,00, zoals nu, niet wordt aangewend voor bedrijfsverplaatsing en voortzetting van de activiteiten, [de ondernemingen] geen rekening en verantwoording zou hoeven af te leggen. De bepaling van art. 5.1 is geheel ongeclausuleerd en bevat geen beperkingen tot bepaalde situaties of momenten. Niet kan worden aangenomen dat, waar vaststaat dat het bedrag van € 21.000.000,00 niet is en niet zal worden gebruikt voor bedrijfsverplaatsing en voortzetting van de activiteiten, voor rekening en verantwoording op de voet van art. 5.1 geen plaats meer is omdat toch al vaststaat dat het geld niet is gebruikt voor bedrijfsverplaatsing en voortzetting van de activiteiten. Het ligt voor de hand om aan te nemen dat met art. 5.1 is beoogd de gemeente een vorm van controle te geven op de besteding van de overeengekomen koopsom, in aanmerking genomen dat die koopsom afkomstig is uit publieke middelen (van de gemeente en indirect van de provincies Noord-Brabant en Gelderland) en kennelijk mede is afgestemd op en bestemd voor de verwezenlijking van een doel van publiek belang, te weten behoud van economische activiteit en werkgelegenheid. En vanuit die optiek ligt ook voor de hand om aan te nemen dat de controle op de besteding mede het doel dient dat de gemeente zo nodig stappen kan ondernemen tegen [de ondernemingen] op grond van hetgeen omtrent die besteding is gebleken. De gemeente kan daarom in beginsel op grond van art. 5.1 van de mantelovereenkomst van [de ondernemingen] verlangen dat zij rekening en verantwoording doet over de besteding van het bedrag van € 21.000.000,00.
5.7.
Hoe ver die rekening en verantwoording moet gaan, is een andere vraag. Voor een deel staat die op grond van de aflossingsnota van de notaris vast. In zoverre is er voldoende rekening en verantwoording. Als juist is de stelling van [de ondernemingen] dat de rest van het bedrag in de lopende exploitatie terecht is gekomen en zo vermengd is geraakt met de grote geldstromen binnen het bedrijf van [de ondernemingen] moet het vrijwel ondoenlijk worden geacht te achterhalen waaraan het gehele bedrag precies is besteed. Een veroordeling tot een zover gaande rekening en verantwoording gaat daarom te ver. De gemeente hoeft anderzijds geen genoegen te nemen met de mededeling van [de ondernemingen] dat de rest in de lopende exploitatie is terecht gekomen. Het kan zijn dat dat is gebeurd, maar dat moet dan wel behoorlijk worden aangetoond om uit te sluiten dat het geld een andere bestemming heeft gekregen. Met het oog op juridische maatregelen tot restitutie wegens niet voldoen aan de bestedingsverplichting heeft de gemeente er recht op en belang bij dat [de ondernemingen] daarin inzicht verschaft. Het enkele feit dat de verlangde rekening en verantwoording mede ertoe kan dienen eventuele verhaalsmogelijkheden vast te stellen, maakt niet dat sprake is van misbruik van de bevoegdheid nakoming te verlangen van de verplichting tot het doen van rekening en verantwoording. Er is daarom aanleiding voor veroordeling van [de ondernemingen] tot het doen van een beperktere rekening en verantwoording dan door de gemeente wordt verlangd. [de ondernemingen] zal aan de gemeente onderbouwd met schriftelijke stukken, zoals bankrekeningafschriften, over de periode van 31 juli 2015 tot heden, genoegzaam moeten aantonen dat en globaal hoe het bedrag ten behoeve van de lopende exploitatie van [de ondernemingen] is aangewend en wel zodanig dat daarmee uitgesloten is dat dit bedrag op enigerlei wijze binnen of buiten de ondernemingen van [de ondernemingen] beschikbaar is. Zoals uit het voorgaande volgt zal [de ondernemingen] in dat verband mede ter voldoening aan het gevorderde op de voet van artikel 843a Rv in ieder geval alle afschriften van haar bankrekeningen over de periode van 31 juli 2015 tot heden in afschrift aan de gemeente ter beschikking moeten stellen. Met inachtneming hiervan zullen de vorderingen onder I. sub a. en II. sub c. worden toegewezen zoals hierna te vermelden, met afwijzing van het meer of anders gevorderde.
5.8.
De verplichting tot het doen van de hiervoor bedoelde rekening en verantwoording rust op grond van art. 5.5.3 van de mantelovereenkomst mede op [onderneming C] . Er is voorshands onvoldoende grond om de (indirecte) bestuurders persoonlijk te verplichten tot het doen van rekening en verantwoording. Zij zijn als zodanig geen partij bij de overeenkomst en er is vooralsnog niet van feiten en omstandigheden gebleken waaruit afgeleid moet worden dat zij [de ondernemingen] bewust niet in staat stellen of belemmeren tot het doen van rekening en verantwoording. De vordering zal daarom worden afgewezen voor zover die tegen hen is gericht.
(…)
5.17.
De gevorderde dwangsom zal worden gematigd en beperkt als volgt.
(…)
7.De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
7.1.
veroordeelt [onderneming A] , [onderneming B] en [onderneming C] om binnen twee weken na betekening van dit vonnis aan de gemeente [vestigingsplaats] onderbouwd met schriftelijke stukken, waaronder in ieder geval alle bankrekeningafschriften over de periode van 31 juli 2015 tot het moment waarop aan deze veroordeling wordt voldaan, aan te tonen dat en globaal hoe het na aflossing aan ABN Amro Bank N.V. resterende bedrag van € 11.193.488,02 ten behoeve van de lopende exploitatie van [de ondernemingen] is aangewend, en wel zodanig dat daarmee is uitgesloten dat dit bedrag op enigerlei wijze binnen of buiten de ondernemingen van [de ondernemingen] beschikbaar is,
(…)
7.3.
veroordeelt [onderneming A] , [onderneming B] en [onderneming C] hoofdelijk om aan de gemeente een dwangsom te betalen van € 50.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de in 7.1. en/of 7.2. uitgesproken hoofdveroordelingen voldoen, tot een maximum van € 11.000.000,00 is bereikt,
(…)
7.4.
verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
7.5.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
7.6.
heft op de in februari 2016, althans maart 2016 ten laste van [bestuurder A] en [bestuurder B] onder ING Bank N.V. en/of ABN Amro Bank N.V. gelegde conservatoire derdenbeslagen (op de privé bankrekeningen van [bestuurder A] en [bestuurder B] ),
(…)
7.8.
verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
7.9.
wijst het meer of anders gevorderde af.
2.16.
Het vonnis is op 28 april 2016 betekend aan [de ondernemingen] .
2.17.
[de ondernemingen] . hebben hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 28 april 2016, waarbij de gemeente op 25 mei 2016 is gedagvaard om op 20 december 2016 te verschijnen ter zitting van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem.
2.18.
De gemeente heeft [onderneming B] , [onderneming A] , [onderneming C] , [bestuurder A] , [bestuurder B] en [bestuurder C] op 21 april 2016 in een bodemprocedure voor de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, gedagvaard en (onder meer) gevorderd dat de rechtbank gedaagden veroordeelt om aan de gemeente rekening en verantwoording af te leggen over de aanwending van het op 31 juli 2015 door de gemeente aan [onderneming B] betaalde deel van de koopsom van € 21.000.000,00, tot betaling van een bedrag van € 21.000,000,00 minus de door een deskundige vast te stellen executiewaarde van het (door de gemeente aangekochte) opstalrecht en van de boetes ingevolge de mantelovereenkomst en de koopovereenkomst (in totaal € 2.760.000,00), alsook dat de rechtbank voor recht verklaart dat de gemeente het resterende deel van de koopsom van
€ 6.600.000,00 niet aan [onderneming B] verschuldigd is.
2.19.
Op 11 mei 2016 heeft de deurwaarder in opdracht van [onderneming A] , [onderneming B] en [onderneming C] een brief van hun advocaat van diezelfde datum met daarbij een usb-stick (met daarop bankafschriften en grootboekrekeningen) aan de gemeente doen toekomen, teneinde rekening en verantwoording af te leggen.
2.20.
Op 23 mei 2016 heeft de gemeente verlof gekregen om ten laste van [onderneming B] , [onderneming A] , [onderneming C] , [bestuurder A] en [bestuurder B] voor hetzelfde bedrag van € 19.206.000,00 conservatoir (derden)beslag te leggen onder Volksbank Gronau-Ahaus eG, welke beslag ook is gelegd. Dat beslag heeft tot een bedrag van € 300,00 doel getroffen.
2.21.
Tot slot heeft de gemeente op 3 juni 2016 verlof gekregen om ten laste van [onderneming B] , [onderneming A] , [onderneming C] , [bestuurder A] , [bestuurder B] en [bestuurder C] voor hetzelfde bedrag van € 19.206.000,00 conservatoire (derden)beslagen te leggen ten laste van ieder van de beslagenen op alle aan die beslagene toebehorende gelden, geldswaarden en/of goederen die de overige beslagenen onder zich hebben en/of zullen verkrijgen en/of aan die beslagene verschuldigd zijn en/of zullen worden, alsook onder [onderneming] I B.V., [onderneming] II B.V., [de ondernemingen] […] B.V., [onderneming C] Pensioen B.V., [onderneming] B.V., [onderneming] B.V., Stichting Administratiekantoor [onderneming C] Beheer en Stichting Beheer Derdengelden […] . In totaal zijn 78 beslagen gelegd.
2.22.
Bij brief van 20 juni 2016 heeft de advocaat van de gemeente aanspraak gemaakt op verbeurde dwangsommen voor een totaalbedrag van € 2.050.000,00, omdat er door [de ondernemingen] . geen correcte uitvoering zou zijn gegeven aan 7.1. van het dictum van het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, van 28 april 2016.
2.23.
Bij e-mailbericht van 22 juni 2016 heeft de advocaat van [de ondernemingen] . de advocaat van de gemeente bericht dat ten onrechte aanspraak wordt gemaakt op verbeurde dwangsommen. [de ondernemingen] . heeft toen -onder meer- nog enkele bankafschriften, een kasboek en overzichten van batch betalingen aan de gemeente verstrekt.
2.24.
PricewaterhouseCoopers Advisory N.V. (hierna: PWC) heeft in opdracht van de gemeente onderzoek gedaan naar de vraag of de op 11 mei 2016 door [de ondernemingen] verstrekte bestanden een rekening en verantwoording vormen waaruit blijkt of en zo ja hoe het deel van de koopsom van € 11.193.488,02 ten behoeve van de lopende exploitatie is aangewend. Op 4 juli 2016 is door PWC een rapport opgesteld.
2.25.
[de ondernemingen] . hebben de gemeente gedagvaard en gevorderd dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, een deel van de gelegde beslagen opheft. Bij vonnis van 21 juli 2016 zijn de ten laste van [bestuurder C] gelegde beslagen, het ten laste van [bestuurder A] onder [onderneming] I B.V. gelegde beslag, het ten laste van [bestuurder B] onder [onderneming] II B.V. gelegde beslag en het ten laste van [bestuurder A] onder Coöperatieve Rabobank UA gelegde beslag opgeheven.
2.26.
Bij brief van 6 oktober 2016 heeft de advocaat van de gemeente de advocaat van [de ondernemingen] . bericht dat na controle is gebleken dat de verstrekte bankafschriften niet volledig zijn en haar gesommeerd om alsnog de ontbrekende bankafschriften, een specificatie van bankafschriften van rekeningen in het binnen- en buitenland en (onder verwijzing naar 7.1. van het dictum van het vonnis van 28 april 2016) een onderbouwing met schriftelijke stukken te verstrekken. Tevens is in die brief aangekondigd dat de gemeente een bedrag van € 2.150.000,00 aan dwangsommen zal incasseren.
2.27.
Bij e-mailbericht van 14 oktober 2016 heeft de advocaat van [de ondernemingen] . de advocaat van de gemeente medegedeeld dat er geen dwangsommen zijn verbeurd. In dat bericht is tevens het aanbod gedaan om de gemeente op eigen kosten in staat te stellen de accountant van [de ondernemingen] . een onderzoek te laten uitvoeren naar de administratie van [de ondernemingen] . en daarover te rapporteren teneinde de gewenste bevestiging te krijgen dat de door [de ondernemingen] . aangeleverde bescheiden correct zijn en deze stukken de onderbouwing vormen voor het inzicht in de wijze waarop het bedrag van € 11.193.488,02 voor de lopende exploitatie is aangewend. Volgens [de ondernemingen] . kan dan ook de brugstaat worden gemaakt en de bevestiging worden verkregen dat de betalingen die aan [onderneming] I en [onderneming] II hebben plaatsgevonden betalingen zijn geweest die zijn gedaan in het kader van de lopende exploitatie. De gemeente heeft hier niet op gereageerd.
3.Het geschil in conventie
3.1.
[de ondernemingen] . vorderen in conventie dat de voorzieningenrechter
primair
de gemeente verbiedt het vonnis van 28 april 2016 ( [zaaknummer] ) verder ten uitvoer te leggen een en ander op straffe van een door de gemeente te verbeuren dwangsom van € 50.000,00 voor elke dag dat de gemeente hiermee in gebreke blijft alsmede de gemeente veroordeelt in de kosten van dit geding,
subsidiair
de gemeente gebiedt de tenuitvoerlegging van het vonnis van 28 april 2016 ( [zaaknummer] ) te schorsen en geschorst te houden todat in hoger beroep bij eindarrest zal zijn beslist en duidelijk wordt of de gemeente aanspraak kan maken op de verbeurte van enige dwangsommen een en ander op straffe van een door de gemeente te verbeuren dwangsom van € 50.000,00 voor elke dag dat de gemeente hiermee in gebreke blijft alsmede de gemeente veroordeelt in de kosten van dit geding.
3.2.
De gemeente voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.Het geschil in reconventie
4.1.
De gemeente vordert in reconventie dat de voorzieningenrechter
A. [de ondernemingen] . veroordeelt om binnen drie dagen na betekening van dit vonnis aan een van de (kandidaat-)deurwaarders van kantoor Groenendaal & Van Krijl gerechtsdeurwaarders te Nijmegen , schriftelijk, nauwkeurig en gespecificeerd inlichtingen te verstrekken en opgave te doen omtrent al haar binnen- en buitenlandse inkomens- en vermogensbestanddelen en vermogensposities en alle voor verhaal vatbare binnen- en buitenlandse goederen en gedurende drie werkdagen na deze opgave in de opgegeven toestand geen verandering(en) aan te brengen,
B. [onderneming A] veroordeelt om binnen drie dagen na betekening van dit vonnis aan de instrumenterend gerechtsdeurwaarder volledig, deugdelijk en met redenen omkleed opgave te doen van hetgeen zij per 8 juni 2016 verschuldigd was aan [onderneming B] B.V., een en ander conform de artikelen 476a en 476b Rv,
C. [onderneming B] veroordeelt om binnen drie dagen na betekening van dit vonnis aan de instrumenterend gerechtsdeurwaarder volledig, deugdelijk en met redenen omkleed opgave te doen van hetgeen zij per 8 juni 2016 verschuldigd was aan [onderneming A] , een en ander conform de artikelen 476a en 476b Rv,
[bestuurder A] c.s. ieder afzonderlijk veroordeelt om aan de gemeente bij het niet (tijdig) voldoen aan de hiervoor onder A. vermelde veroordeling een dwangsom te betalen van
€ 1.000.000,00 ineens en daarnaast [de ondernemingen] . veroordeelt aan de gemeente een dwangsom te betalen van € 50.000,00 voor iedere dag, een deel van een dag daaronder begrepen, dat [de ondernemingen] . niet aan de hiervoor onder A. vermelde veroordelingen voldoen,
E. [onderneming A] veroordeelt aan de gemeente een dwangsom te betalen van
€ 50.000,00 voor iedere dag, een deel van de dag daaronder begrepen, dat zij niet aan de hiervoor onder B. vermelde veroordeling voldoet,
F. [onderneming B] veroordeelt aan de gemeente een dwangsom te betalen van
€ 50.000,00 voor iedere dag, een deel van de dag daaronder begrepen, dat zij niet aan de hiervoor onder C. vermelde veroordeling voldoet,
G. [de ondernemingen] . hoofdelijk veroordeelt in de proceskosten in reconventie.
4.2.
[de ondernemingen] . voeren verweer.
4.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5.De beoordeling in conventie
5.1.
Het spoedeisend belang bij de vordering in conventie vloeit voldoende uit de stellingen van [de ondernemingen] . voort.
5.2.
In conventie staat ter beoordeling of [de ondernemingen] . hebben voldaan aan de veroordeling onder 7.1 van het vonnis van 28 april 2016 en of zij ter zake dwangsommen hebben verbeurd. De beantwoording van de vraag of dwangsommen zijn verbeurd dient plaats te vinden door een toetsing van de ter uitvoering van het veroordelend vonnis verrichte handelingen aan de inhoud van de veroordeling, zoals deze door uitleg moet worden vastgesteld, waartoe de in het dictum uitgesproken veroordeling moet worden gelezen in verband met de daaraan voorafgaande overwegingen. Bij de beantwoording van de hiervoor bedoelde vraag moeten doel en strekking van de veroordeling tot richtsnoer worden genomen in dier voege dat de veroordeling niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel.
5.3.
In 7.1 van het vonnis van 28 april 2016 zijn [de ondernemingen] . veroordeeld om onderbouwd met schriftelijke stukken waaronder in ieder geval alle bankrekeningafschriften over de periode van 31 juli 2015 tot het moment waarop aan de veroordeling is voldaan aan te tonen dat en globaal hoe het resterende bedrag van € 11.193.488,02 ten behoeve van de lopende exploitatie van [de ondernemingen] . is aangewend. De strekking en reikwijdte van deze veroordeling zijn in 5.7 van dat vonnis toegelicht. Daarin is verwoord dat het vrijwel ondoenlijk moet worden geacht te achterhalen waaraan dit bedrag precies is besteed, dat een rekening en verantwoording zoals de gemeente die eiste daarom te ver gaat en dat slechts behoorlijk behoeft te worden aangetoond dat dit bedrag in de lopende exploitatie van [de ondernemingen] . terecht is gekomen om uit te sluiten dat het geld een andere bestemming heeft gekregen en nog in een of andere vorm binnen of buiten de onderneming van [de ondernemingen] . beschikbaar is. Dat laatste is ook in het dictum onder 7.1 verwoord. Zowel de strekking en de reikwijdte als het doel van de veroordeling zijn daarmee duidelijk.
5.4.
De vraag is of [de ondernemingen] . met de bescheiden die zij op 11 mei 2016 (binnen veertien dagen na betekening van het vonnis) aan de gemeente hebben verstrekt aan deze veroordeling hebben voldaan. Tot die bescheiden behoren in de eerste plaats de bankrekeningafschriften van rekeningen van [de ondernemingen] . bij de ING. Het is op zichzelf niet in geschil dat die rekeningen voor de lopende exploitatie werden gebruikt. Uit een rekeningafschrift van 3 augustus 2015 met nummer 149 blijkt dat op die datum door Hekkelman Notarissen te [vestigingsplaats] in vijf tranches een bedrag van € 11.193.488,02 is gestort op de betaalrekening van [onderneming B] . Daarmee staat vast dat het gehele bedrag op deze rekening bij de ING terecht is gekomen. Op 18 augustus 2015 (afschrift nummer 158) is van deze rekening een bedrag van € 6.400.000,- overgemaakt naar een bedrijfsspaarrekening ten name van [onderneming B] . Uit de rekeningafschriften blijkt dat vanaf die bedrijfsspaarrekening vervolgens telkens bedragen zijn teruggeboekt naar de betaalrekening van [onderneming B] . Verder blijkt uit de rekeningafschriften dat vanaf de betaalrekening telkens betalingen zijn verricht door middel van betalingsbatches te onderscheiden in ‘batch-header’ batches en ‘VZ’ batches. [de ondernemingen] . hebben onweersproken toegelicht dat de VZ batches zien op betalingen van ingekochte varkens en runderen en op betaling van salarissen en de batch-header batches zien op betalingen aan overige crediteuren. [de ondernemingen] . hebben onweersproken gesteld dat het niet mogelijk is om langer dan dertien weken terug via het bankpakket specificaties te krijgen van de batches. [de ondernemingen] . hebben daarom delen uit de grootboekrekeningen van [onderneming A] en [onderneming B] aan de gemeente ter beschikking gesteld. De gemeente heeft onvoldoende gemotiveerd betwist dat aan de hand van die grootboekrekeningen in beginsel vastgesteld kan worden aan wie en ter zake waarvan die batch betalingen hebben plaatsgevonden. Uit het verloop van de overgelegde rekeningafschriften volgt verder dat in het kader van de betalingen en de ontvangsten de saldi van de rekeningen geleidelijk zijn afgenomen tot nul op de zakelijke spaarrekening en enkele tonnen op de betaalrekeningen.
5.5.
Met inachtneming van het voorgaande hebben [de ondernemingen] . met de verstrekking van de ING bankrekeningenafschriften en de grootboekbestanden globaal aangetoond dat het bedrag van € 11.193.488,02 in het kader van de lopende exploitatie is gebruikt en uit de bankrekeningafschriften in combinatie met de grootboekbestanden kan globaal ook worden afgeleid waaraan dat bedrag is besteed. Dat dit laatste het nodige uitzoekwerk vergt, doet daaraan op zichzelf niet af. Uit het vonnis van 28 april 2016 volgt dat [de ondernemingen] . gehouden waren de beperkte rekening en verantwoording met bescheiden te staven. Daaraan hebben zij gezien het voorgaande voldaan. Een verdergaande verplichting, bijvoorbeeld tot het doen vervaardigen en ter beschikking stellen van brugstaten (die in de administratie niet voorhanden zijn), op straffe van verbeurte van een dwangsom, ligt in de veroordeling niet besloten. Dat [de ondernemingen] . op 11 mei 2016 een enkel rekeningafschrift van ING te weinig hebben verstrekt, leidt niet tot verbeurte van dwangsommen. In aanmerking genomen dat [de ondernemingen] . nadat zij daarop opmerkzaam waren gemaakt, dat rekeningafschrift alsnog hebben verstrekt en de inhoud daarvan geen aanwijzing bevat dat gelden een andere bestemming hebben gekregen dan voor de lopende exploitatie, doet dit aanvankelijke verzuim geen afbreuk eraan dat [de ondernemingen] . met de op 11 mei 2016 verschafte bescheiden globaal hebben aangetoond dat en hoe het bedrag voor de lopende exploitatie is gebruikt.
5.6.
Het staat vast dat [de ondernemingen] . op 11 mei 2016, binnen de termijn, niet de afschriften van hun ABN Amro bankrekening(en) aan de gemeente hebben verschaft. Op zichzelf is juist dat volgens de veroordeling in het vonnis van 28 april 2016 [de ondernemingen] . verplicht waren alle bankrekeningafschriften over de periode van 31 juli 2015 tot aan het moment van voldoening aan het vonnis aan de gemeente te verstrekken. Dat onderdeel van de veroordeling staat niet op zichzelf maar moet worden gelezen en begrepen in de context van de veroordeling. Het staat vast dat het bedrag van € 11.193.488,02 is gestort op de ING betaalrekening en niet gesteld of gebleken is dat vanaf die rekening vervolgens bedragen naar de ABN Amro rekening(en) zijn overgeboekt, terwijl voldoende globaal is aangetoond dat het bedrag op de ING rekeningen voor de lopende exploitatie is gebruikt. Bij die stand van zaken behoefden [de ondernemingen] . ter voldoening aan de veroordeling niet ook de bankrekeningafschriften van ABN Amro ter beschikking te stellen van de gemeente. Door dit niet te doen, hebben zij geen dwangsommen verbeurd.
5.7.
Voor het overige stelt de gemeente eisen aan de rekening en verantwoording die geen grond vinden in de veroordeling daartoe in het vonnis van 28 april 2016. Een nauwkeurig inzicht in elke transactie onderbouwd met onderliggende bescheiden, als overeenkomsten en facturen, zoals de gemeente die lijkt te verlangen, behoefden en behoeven [de ondernemingen] . niet te verschaffen. Dat is de rekening en verantwoording die de gemeente in het kort geding dat is geëindigd met het vonnis van 28 april 2016 verlangde, maar die in dat vonnis niet toewijsbaar is geoordeeld. [de ondernemingen] . zijn in dat vonnis op de daarin vermelde gronden verplicht globaal inzichtelijk te maken dat het geld in de lopende exploitatie is gebruikt en niet een andere bestemming heeft gekregen. Daaraan hebben zij in voldoende mate voldaan met de bescheiden die zij op 11 mei 2016 aan de gemeente hebben verschaft. Dat die lopende exploitatie, in het kader waarvan niet alleen betalingen zijn gedaan, maar ook inkomsten zijn gegenereerd, bij het staken van de bedrijfsactiviteiten een batig saldo heeft laten zien, zoals kennelijk het geval is geweest, getuige onder andere de aanwezigheid op enig moment van nog € 4.200.000,- op een Duitse bankrekening, betekent niet dat niet aan de veroordeling in het vonnis van 28 april 2016 is voldaan. Bij die veroordeling ging het erom dat zou worden aangetoond dat het bedrag van € 11.193.488,02 niet ergens was weggesluisd of opzijgezet en daarmee een andere bestemming had gekregen dan gebruik voor de lopende exploitatie. Dat hebben [de ondernemingen] . voldoende inzichtelijk gemaakt en daaraan doet niet af dat de lopende exploitatie na circa anderhalf jaar nog een batig saldo had.
5.8.
Het voorgaande betekent dat voorshands geoordeeld [de ondernemingen] . geen dwangsommen hebben verbeurd en dat de gemeente de executie van het vonnis van 28 april 2016 ter zake moet staken. De primaire vordering van [de ondernemingen] . in conventie is daarmee toewijsbaar. Van de gemeente mag worden verwacht dat zij dit vonnis zal naleven. Voor het opleggen van een dwangsom aan de gemeente ziet de voorzieningenrechter vooralsnog geen aanleiding. De gemeente zal worden veroordeeld in de kosten van de procedure in conventie. De kosten aan de zijde van [de ondernemingen] . worden begroot op:
- dagvaarding € 79,81
- griffierecht 618,00
- salaris advocaat
816,00
816,00
Totaal € 1.513,81
6.De beoordeling in reconventie
6.1.
Het spoedeisend belang bij de vorderingen in reconventie vloeit in voldoende mate voort uit de stellingen van de gemeente.
6.2.
De vordering van de gemeente in reconventie stelt in de eerste plaats de vraag aan de orde of op [de ondernemingen] . een verplichting rust om inlichtingen aan de gemeente te verschaffen over hun vermogenspositie met het oog op het kunnen treffen door de gemeente van conservatoire maatregelen tot verhaal van haar eventuele vordering. De verplichting tot het doen van rekening en verantwoording in art. 5.1 van de mantelovereenkomst en de veroordeling in het vonnis van 28 april 2016 bieden daarvoor geen grond. Anders dan in het geval dat de schuldeiser reeds beschikt over een executoriale titel, kan in zijn algemeenheid niet worden aangenomen dat op een schuldenaar jegens wie de schuldeiser nog niet over een executoriale titel beschikt een soortgelijke inlichtingenplicht rust teneinde de schuldeiser in staat te stellen conservatoire maatregelen te treffen. Niettemin kan de schuldenaar daartoe onder omstandigheden ook verplicht zijn. In het onderhavige geval staat vast dat [de ondernemingen] . vanaf het moment dat zij met conservatoire beslaglegging rekening gingen houden (eind februari 2016) miljoenenbedragen zijn gaan ‘rondpompen’, zoals zij het zelf uitdrukken, teneinde te voorkomen dat deze bedragen door beslagleggingen getroffen zullen worden. Zo zijn er op enig moment grote bedragen op de derdengeldrekening van hun advocaten geparkeerd en op een Duitse bankrekening en zijn ING rekeningen stelselmatig ‘afgeroomd’ waarna deze afgeroomde bedragen op enig moment daarop weer teruggestort zijn. Een van de redenen daarvoor is dat [de ondernemingen] . deze bedragen voor andere doeleinden wilden gebruiken, onder andere voor voldoening van schuldeisers in het kader van de liquidatie van de ondernemingen. Deze gang van zaken wettigt de gegronde vrees dat [de ondernemingen] . doende zijn andere schuldeisers dan de gemeente te voldoen en bezig zijn eventueel verhaal van de gemeente voor haar vordering illusoir te maken. Voorshands geoordeeld moet deze opzettelijke hierop gerichte handelwijze van [de ondernemingen] . jegens de gemeente onrechtmatig worden geacht. Daarom is er aanleiding in dit geval op deze grond [de ondernemingen] . te verplichten aan de gemeente inlichtingen te verschaffen over hun vermogenspositie, teneinde de gemeente in staat te stellen conservatoire maatregelen te nemen, zoals door de gemeente gevorderd op straffe van verbeurte van een dwangsom zoals hierna te bepalen.
6.3.
Ook de vorderingen in reconventie onder B. en C. zijn toewijsbaar. Op [onderneming A] en [onderneming B] rust de wettelijke verplichting als derde beslagenen verklaringen af te leggen omtrent hetgeen zij van de schuldenaar onder zich hebben. Ter zitting hebben [de ondernemingen] . zich in tweede termijn bereid verklaard hieraan alsnog binnen twee dagen te voldoen. De voorzieningenrechter gaat ervan uit dat [de ondernemingen] hieraan ook gevolg zullen geven en zal daarom ten aanzien van deze veroordeling geen dwangsom opleggen.
6.4.
[de ondernemingen] . zullen als de in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten van de procedure in reconventie. De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op:
- salaris advocaat €
408,00(factor 0,5 × tarief € 816,00)
408,00(factor 0,5 × tarief € 816,00)
Totaal € 408,00
7.De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
7.1.
verbiedt de gemeente het vonnis van 28 april 2016 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem ( [zaaknummer] ), verder ten uitvoer te leggen,
7.2.
veroordeelt de gemeente in de proceskosten, aan de zijde van [de ondernemingen] . tot op heden begroot op € 1.513,81,
7.3.
verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
7.4.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
7.5.
veroordeelt [de ondernemingen] . om binnen drie dagen na betekening van dit vonnis aan een van de (kandidaat-)deurwaarders van kantoor Groenendaal & Van Krijl gerechtsdeurwaarders te Nijmegen , schriftelijk, nauwkeurig en gespecificeerd inlichtingen te verstrekken en opgave te doen omtrent al haar binnen- en buitenlandse inkomens- en vermogensbestanddelen en vermogensposities en alle voor verhaal vatbare binnen- en buitenlandse goederen en gedurende drie werkdagen na deze opgave in de opgegeven toestand geen verandering(en) aan te brengen,
7.6.
veroordeelt [de ondernemingen] . om aan de gemeente een dwangsom te betalen van € 50.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de in 7.5. uitgesproken hoofdveroordeling voldoen, tot een maximum van € 5.000.000,00 is bereikt,
7.7.
veroordeelt [onderneming A] om binnen drie dagen na betekening van dit vonnis aan de instrumenterend gerechtsdeurwaarder volledig, deugdelijk en met redenen omkleed opgave te doen van hetgeen zij per 8 juni 2016 verschuldigd was aan [onderneming B] B.V., een en ander conform de artikelen 476a en 476b Rv,
7.8.
veroordeelt [onderneming B] om binnen drie dagen na betekening van dit vonnis aan de instrumenterend gerechtsdeurwaarder volledig, deugdelijk en met redenen omkleed opgave te doen van hetgeen zij per 8 juni 2016 verschuldigd was aan [onderneming A] , een en ander conform de artikelen 476a en 476b Rv,
7.9.
veroordeelt [de ondernemingen] . hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 408,00,
7.10.
verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
7.11.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. B.J.M. Vermulst op 24 januari 2017.