Uitspraak
RECHTBANK GELDERLAND
Zittingsplaats Arnhem
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 17/3077
uitspraak van de meervoudige kamer van
in de zaak tussen
[eiseres], waarvan de vennoten zijn:
[eiseres] en [eiseres],te [woonplaats], eiseres,
en
de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport te Den Haag, verweerder.
Procesverloop
Bij besluit van 23 december 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres twee bestuurlijke boetes van in totaal € 10.500 opgelegd. Eén boete van € 3.000 is opgelegd wegens overtreding van artikel 40, tweede lid, van de Geneesmiddelenwet (hierna: Gmw). De andere boete van € 7.500 is opgelegd wegens overtreding van artikel 84, eerste lid, van de Gmw.
Hiertegen heeft eiseres bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 4 mei 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar gegrond verklaard, in die zin dat de totale boete is verlaagd naar € 9.333,34. Voor het overige is het bezwaar ongegrond verklaard.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 oktober 2017. Namens eiseres
is [eiseres] verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door
mr. J.S. Boer.
Overwegingen
1. Eerst een opmerking vooraf. De regels die in dit geding van belang en van toepassing zijn, zijn opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak. Dit zijn regels uit de Gmw en de Beleidsregels bestuurlijke boete van de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: de Beleidsregels).
2. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten. Eiseres exploiteert onder andere onder de naam [producten] een handel in kruiden-, planten-, en groentetheeën en voedingssupplementen (hierna aangeduid met: de producten). Op de website van [producten] kunnen consumenten de producten bestellen. Een inspecteur van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit heeft op 8 januari 2016 de website geïnspecteerd. De inspecteur heeft de bevindingen van zijn onderzoek neergelegd in een rapport van 16 november 2016.
Dit rapport wordt hierna aangeduid als “het boeterapport”. Verweerder heeft op basis van het boeterapport het primaire besluit genomen. Verweerder heeft de boetes in het bestreden besluit gehandhaafd. Daarbij zijn wel de boetes verlaagd, van € 3000 naar € 2.666,67 en van € 7.500 naar € 6.666,67.
3. Aan de boetes heeft verweerder ten grondslag gelegd dat de producten geneesmiddelen zijn in de zin van artikel 1, aanhef en onder b, van de Gmw. Volgens verweerder heeft eiseres geneesmiddelen in voorraad gehad, verkocht en hiervoor reclame gemaakt. Als men niet over een handelsvergunning beschikt, en dat doet eiseres niet, is dit verboden. Dat levert overtredingen op van de artikelen artikel 40, tweede lid, en 84, eerste lid, van de Gmw, aldus verweerder.
4. [eiseres] heeft aangevoerd dat hij het onderzoek door de inspecteurs als intimiderend en manipulatief ervoer. Verder kwamen de inspecteurs niet deskundig op hem over. Daar komt bij dat het boeterapport elf maanden na het onderzoek is opgemaakt. [eiseres] vindt deze periode te lang. Ter zitting heeft [eiseres] toegelicht dat dit alles hem veel frustratie heeft opgeleverd. Het is niet zo dat dat in het boeterapport onjuistheden staan, zo heeft [eiseres] gezegd.
Als het boeterapport fouten bevat, dan mag verweerder dat niet gebruiken voor de oplegging van boetes. Maar [eiseres] erkent dat het rapport geen fouten bevat. Naar het oordeel van de rechtbank mag verweerder zich daarom op het boeterapport baseren.
Het feit dat het boeterapport pas na elf maanden is opgemaakt, heeft mogelijk bij [eiseres] tot onzekerheid geleid, maar het betekent niet dat verweerder niet van het boeterapport mag uitgaan. De wet bevat namelijk geen termijn waarbinnen het boeterapport moet worden opgemaakt.
5. Vervolgens moet de rechtbank beoordelen of verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de Gmw is overtreden. Voor die beoordeling moet de rechtbank de vraag beantwoorden of verweerder terecht het standpunt heeft ingenomen dat de producten geneesmiddelen zijn.
6. Eiseres heeft aangevoerd dat de producten geen geneesmiddelen zijn en dat dat voor iedereen duidelijk is. Ter onderbouwing van dit standpunt verwijst eiseres naar de disclaimers op de website, naar de algemene voorwaarden en naar het etiket op de producten. Hier is vermeld dat de producten geen medicijnen zijn. Volgens eiseres is dit overduidelijk voor de klant. Bovendien moet een klant voor het voltooien van een aankoop altijd de algemene voorwaarden afvinken, zo voert eiseres aan.
De rechtbank overweegt dat de Gmw in artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, ten 3˚, een definitie geeft van geneesmiddel. Hiervan is sprake als het product wordt toegediend of gepresenteerd als een middel voor het herstellen, verbeteren of anderszins wijzigen van fysiologische functies bij de mens. Het product heeft effect op het menselijk lichaam of de vatbaarheid van het menselijk lichaam.
Volgens de rechtspraak kan een product al op basis van de presentatie als een geneesmiddel worden aangemerkt. Dit is het geval als het product zo wordt gepresenteerd dat het geschikt is voor het genezen of voorkomen van een ziekte, gebrek, wond of pijn (zie de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 3 mei 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1175).
Naar het oordeel van de rechtbank worden de vijf in het boeterapport en het bestreden besluit aangehaalde producten elk afzonderlijk op de hier bedoelde wijze gepresenteerd op de website. De rechtbank noemt een paar voorbeelden.
Bij het voedingssupplement A23oxi is vermeld dat het product het natuurlijke afweersysteem bevordert, een gunstige invloed heeft op hart en bloedvaten en helpt bij vermoeidheid. En NL.Essiac kruidenthee wordt gepresenteerd als een middel dat helpt in de strijd tegen kanker. In het boeterapport staan nog veel meer producten met vergelijkbare teksten.
Eiseres heeft op zichzelf ook niet betwist dat de producten op een dergelijke wijze worden gepresenteerd. Maar zij vindt dat vanwege de disclaimers en de algemene voorwaarden niet gesproken kan worden van geneesmiddelen.
Dat overtuigt de rechtbank niet. Algemeen geformuleerde disclaimers en algemene voorwaarden veranderen niets aan de specifieke presentaties van de producten afzonderlijk. Die algemene meldingen nemen de specifieke presentatie niet weg en komen er niet voor in de plaats. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder de producten daarom terecht aangemerkt als geneesmiddelen in de zin van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Gmw.
Uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat eiseres de producten in ieder geval in voorraad had en afleverde. Vaststaat dat eiseres niet over een handelsvergunning beschikt. Verweerder heeft zich dan ook terecht op het standpunt gesteld dat artikel 40, tweede lid, van de Gmw is overtreden.
7. Uit het boeterapport is de rechtbank verder gebleken dat de producten op de website worden beschreven met het doel om de producten ter hand te stellen en te gebruiken. Eiseres heeft hiertegen geen beroepsgronden aangevoerd. Daarom is ook artikel 84, eerste lid, van de Gmw overtreden.
8. Eiseres heeft verder aangevoerd dat het verkeerde bedrijf is beboet, omdat het bedrijf per 1 januari 2016 is overgedaan aan het Zwitserse bedrijf [bedrijf] (hierna: [bedrijf]).
Ter onderbouwing van dit standpunt heeft eiseres naar het contract tussen eiseres en [bedrijf] verwezen, waarin de afspraken tussen beiden zijn vastgelegd.
De rechtbank overweegt dat de inhoud van dit contract niet leidt tot de conclusie dat het verkeerde bedrijf is beboet. Het contract geeft onvoldoende duidelijkheid over de situatie op 8 januari 2016, toen de overtreding werd geconstateerd. In de aanhef is vermeld dat het contract op 1 januari 2016 ingaat, terwijl in artikel 16.1 als ingangsdatum 1 januari 2017 is genoemd. En volgens artikel 3.5 heeft eiseres alle kosten voor onderhoud van de websites en domeinnamen gedurende 2016 al betaald, terwijl in artikel 3.4 is vermeld dat [bedrijf] verantwoordelijk is voor de websites en domeinnamen.
[eiseres] heeft tijdens de zitting verklaard dat eiseres de producten in voorraad heeft en aflevert. Hij bepaalt ook wat op de website komt te staan. Soms schakelt hij een bedrijf in voor het technisch ontwerp, maar hij is verantwoordelijk voor de inhoud van de website, zo heeft [eiseres] gezegd. Dat alles doet afbreuk aan zijn betoog dat eiseres niet de overtreder is.
Maar er is meer. Bij het boeterapport zit het uittreksel uit het register van de Kamer van Koophandel van eiseres. Daarin wordt [producten] opgevoerd als handelsnaam van eiseres. De rechtbank concludeert daarom dat eiseres de website [producten] exploiteerde. Verweerder heeft eiseres dus terecht aangemerkt als overtreder. De beroepsgrond slaagt niet.
9. Uit de rechtsoverwegingen 4 tot en met 8 volgt dat verweerder bevoegd was om eiseres te beboeten voor het overtreden van de artikelen 40, tweede lid, en 84, eerste lid, van de Gmw.
Verweerder heeft in het bestreden besluit de hoogte van de boete vastgesteld aan de hand van de nieuwe Beleidsregels die gelden vanaf 25 maart 2017, en dus van na het primaire besluit. Verweerder heeft ter zitting echter verklaard dat de berekening van de hoogte van de boetes niet in overeenstemming is met deze Beleidsregels. Dat betekent dat het bestreden besluit een gebrek kent.
Daarom zal de rechtbank het bestreden besluit vernietigen voor zover het de hoogte van de boetes betreft. In artikel 8:72a van de Algemene wet bestuursrecht is bepaald dat de rechtbank in dat geval zelf een beslissing neemt over de hoogte van de boetes.
De rechtbank berekent de boetes in overeenstemming met de bijlage bij de Beleidsregels als volgt. De normbedragen voor de overtredingen bedragen respectievelijk € 60.000 en
€ 150.000. Er vinden twee correcties plaats, namelijk van 7/9 in verband met de korte duur van de overtreding en van 1/20 in verband met de grootte van de onderneming.
€ 150.000. Er vinden twee correcties plaats, namelijk van 7/9 in verband met de korte duur van de overtreding en van 1/20 in verband met de grootte van de onderneming.
De rechtbank stelt de hoogte van de boete voor de overtreding van artikel 40, tweede lid, van de Gmw vast op € 2.333,33 (€ 60.000 x 7/9 x 1/20). De rechtbank stelt de boete voor de overtreding van artikel 84, eerste lid, van de Gmw vast op € 5.833,33 (€ 150.000 x 7/9 x 1/20). In totaal bedraagt de boete € 8.166,66.
10. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het griffierecht vergoedt.
11. De rechtbank is niet gebleken van voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit, voor zover het de hoogte van de boetes betreft;
- stelt de hoogte van de boetes vast op € 2.333,33 en € 5.833,33 (in totaal € 8.166,66);
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde deel van het bestreden besluit;
- gelast dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht (€ 168) aan haar
vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.J. Penning, voorzitter, mr. drs. J.H. van Breda en
mr. L.M. Vogel, rechters, in tegenwoordigheid van mr. M.W. Bolzoni, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op:
griffier
voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.
Wettelijk kader
In artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, van de Gmw is bepaald dat onder geneesmiddel wordt verstaan: een substantie of een samenstel van substanties die bestemd is om te worden toegediend of aangewend voor dan wel op enigerlei wijze wordt gepresenteerd als zijnde geschikt voor:
1°. het genezen of voorkomen van een ziekte, gebrek, wond of pijn bij de mens,
2°. het stellen van een geneeskundige diagnose bij de mens, of
3°. het herstellen, verbeteren of anderszins wijzigen van fysiologische functies bij de mens door een farmacologisch, immunologisch of metabolisch effect te bewerkstelligen.
In artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel xx van de Gmw is bepaald dat onder reclame wordt verstaan: elke vorm van beïnvloeding met het kennelijke doel het voorschrijven, ter hand stellen of gebruiken van een geneesmiddel te bevorderen, dan wel het geven van de opdracht daartoe.
In artikel 40, tweede lid, van de Gmw is bepaald dat het verboden is een geneesmiddel waarvoor geen handelsvergunning geldt in voorraad te hebben, te verkopen, af te leveren, ter hand te stellen, in te voeren of anderszins binnen of buiten het Nederlands grondgebied te brengen.
In artikel 84, eerste lid, van de Gmw is bepaald dat reclame voor dan wel gunstbetoon met betrekking tot een geneesmiddel waarvoor geen handelsvergunning is verleend, verboden is.
In artikel 101, eerste lid, van de Gmw, voor zover hier van belang, is bepaald dat de minister voor een overtreding van de artikelen 40 en 84 van de Gmw een bestuurlijke boete kan opleggen.
Ten behoeve van de toepassing van artikel 101, eerste lid, van de Gmw heeft verweerder beleidsregels vastgesteld, waarin de vaststelling van de hoogte van de boetes is geregeld. Deze zijn neergelegd in het Besluit van de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport van 28 februari 2017, kenmerk 160676 IGZ, houdende vaststelling van beleidsregels inzake het opleggen van bestuurlijke boetes, Staatscourant 2017 nummer 15434 en geldig met ingang van 25 maart 2017.