Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaakgegevens 6540747 \ CV EXPL 17-15351 \ 406 \ 529
uitspraak van 13 juni 2018
vonnis
in de zaak van
[Eiser]
wonende te Ede
eisende partij
gemachtigde mr. M.A. Verboven
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[naam] B.V.
gevestigd te Bennekom
gedaagde partij
gemachtigde mr. J.M. Hoogsteen
Partijen worden hierna [Eiser] en [Gedaagde] genoemd.
1.De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 17 januari 2018 en de daarin genoemde processtukken
- de bij brief van 2 mei 2018 door de gemachtigde van [Gedaagde] toegezonden producties ten behoeve van de comparitie van partijen
- de bij brief van 4 mei 2018 door de gemachtigde van [Eiser] toegezonden pleitnotitie ten behoeve van de comparitie van partijen
- het verhandelde tijdens de comparitie van partijen van 15 mei 2018.
2.De feiten
2.1.
[Eiser] treedt op 1 maart 2006 in dienst bij [Gedaagde] in de functie van monteur tegen een salaris van laatstelijk € 3.348,84 bruto per maand.
2.2.
Artikel 8 van Pro de arbeidsovereenkomst luidt als volgt:
1. In geval van arbeidsongeschiktheid van de werknemer geldt ten aanzien van de loonbetalingsverplichting van de werkgever het bepaalde in artikel 7:629 BW Pro.
2. Gedurende de eerste dag van de arbeidsongeschiktheid van werknemer is werkgever gehouden tot doorbetaling van het overeengekomen loon.
3. De tweede keer van arbeidsongeschiktheid is werknemer verplicht een ATV dag op te nemen.
4. Is werknemer het hele jaar vanaf januari t/m december niet arbeidsongeschikt geweest dan krijgt werknemer een bonus van 500,00 euro bruto, hij één maal ziek gaat er 250,00 euro af, bij tweede maal ziek 150,00 bij derde maal 100,00 euro.
2.3.
In de arbeidsovereenkomst is geen incorporatiebeding opgenomen.
2.4.
De CAO voor het Technisch Installatiebedrijf (hierna: de CAO) is (onder meer) algemeen verbindend verklaard in de navolgende periodes:
29 januari 2016 tot 1 mei 2017
17 augustus 2017 tot 1 juni 2019.
2.5.
Artikel 67 CAO Pro luidt als volgt:
AANVULLING VAN SALARIS
1 a. De werkgever is bij gehele of gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid van de werknemer gedurende een tijdvlak van maximaal 24 maanden gehouden het salaris aan de werknemer door te betalen dat de werknemer bij arbeidsgeschiktheid zou hebben verdiend, waarbij geldt dat gedurende de eerste zes maanden 100% van dat salaris wordt doorbetaald en gedurende de volgende 18 maanden 90% van dat salaris wordt doorbetaald.
b. In afwijking van het in lid 1 sub a gestelde wordt aan de werknemer die het werk gedeeltelijk dan wel op arbeidstherapeutische basis hervat gedurende de in lid 1 sub a bedoelde periode van maximaal 24 maanden tijdens die periode van werkhervatting 100% van het salaris door de werkgever doorbetaald dat de werknemer bij arbeidsgeschiktheid zou hebben verdiend.
Aantekening:
Onder een periode van arbeids-therapie wordt verstaan het tijdvlak dat de werknemer op basis van een gestructureerd plan van de arbo-arts c.q. bedrijfsarts in het kader van herstel, werkzaamheden gaat verrichten tegen geen of minder loonwaarde.
c. (…)
2.6.
Sinds 6 juni 2016 is [Eiser] arbeidsongeschikt.
2.7.
In de ‘terugkoppeling spreekuur’ van de bedrijfsarts van 6 januari 2017 staat onder meer het volgende.
Adviezen (onder andere werkhervatting)
Gezien zijn huidige medische situatie is de heer [Eiser] niet in staat om zijn eigen werkzaamheden te verrichten. Gezien het aanwezige herstel kan hij voor 1 dagdeel per week aangepaste werkzaamheden (dat zijn lichte werkzaamheden zonder evidente werkdruk) verrichten. Het is aan werkgever en werknemer om hier gezamenlijk afspraken over te maken. Ten tijde van het volgend spreekuur zal het herstel en de werkhervatting worden geëvalueerd en zal beoordeeld worden of hij de werkzaamheden kan uitbreiden.
2.8.
Vanaf 18 januari 2017 start [Eiser] met re-integratiewerkzaamheden bij [Gedaagde].
2.9.
In de ‘terugkoppeling spreekuur’ van de bedrijfsarts van 17 maart 2017 staat onder meer het volgende.
Adviezen (onder andere werkhervatting)
Gezien zijn huidige medische situatie is de heer [Eiser] niet in staat om zijn eigen werkzaamheden te verrichten. Gezien het aanwezige herstel kan hij voor 2 dagdelen per week aangepaste werkzaamheden (dit zijn lichte werkzaamheden zonder evidente werkdruk) verrichten indien deze voorhanden zijn. Gezien op dit moment nog geen zicht is op volledige werkhervatting op korte termijn, gezien de verzuimduur, is het advies om een arbeidsdeskundig onderzoek te doen laten plaatsvinden in het kader van de wet poortwachter. Wij zullen Keerpunt vragen om hierover contact met u op te nemen en dit samen met u op te pakken.
2.10.
In de ‘rapportage onderzoek re-integratiemogelijkheden’ van de (door [Gedaagde] ingeschakelde) arbeidsdeskundige van 10 april 2017 staat onder meer:
5. Overige relevante informatie voor de casemanager/re-integratiespecialist
De werkgever een offerte sturen van een re-integratiebedrijf. Einddoel van de re-integratie is nu tweeledig. Enerzijds streven naar volledige werkhervatting in eigen werk bij de eigen werkgever, anderzijds zoeken naar ander passend werk bij een andere werkgever.
6. Advies/Plan van aanpak
- Werknemer is momenteel niet geschikt voor het eigen werk.
- Structureel ander passend werk is er niet bij de werkgever.
- De werkgever is geadviseerd om voor en met werknemer ook een re-integratiebedrijf in te zetten. Daarbij wordt gezocht naar ander passend werk bij een andere werkgever.
2.11.
In de ‘Eerstejaarsevaluatie’ van de bedrijfsarts van 21 april 2017 staat onder meer.
Gezien de (medische) situatie is het verwachte doel:
De heer [Eiser] is aangewezen op passende werkzaamheden elders.
Advies: Gezien de huidige medische situatie is de heer [Eiser] niet in staat om zijn eigen werkzaamheden te verrichten. Gezien het aanwezige herstel kan hij voor 2 dagdelen per week aangepaste werkzaamheden (dit zijn lichte werkzaamheden zonder evidente werkdruk) verrichten indien deze voorhanden zijn. Daarnaast wordt geadviseerd om de uitkomst van het arbeidsdeskundig onderzoek op te volgen in het kader van de wet poortwachter.
2.12.
Vanaf 2 mei 2017 verricht [Eiser] geen werkzaamheden meer bij [Gedaagde].
2.13.
In het door [Gedaagde] en [Eiser] op 8 juni 2017, respectievelijk 16 juni 2017, ondertekende formulier (Eerstejaars)evaluatie UWV staat onder meer.
Is er een reden om het einddoel bij de re-integratie bij te stellen?
Ja, het einddoel is gewijzigd in een tweesporenbeleid; hervatting bij eigen of andere werkgever.
Is het tweede spoor van de re-integratie ingezet?
Ja, vanaf 1 mei 2017.
Stand van zaken:
Wij kunnen helaas geen werkzaamheden aanbieden die passen bij zijn beperkingen zoals ook vastgesteld door arbeidsdeskundig rapport van 10 april 2017.
3.De vordering en het verweer
3.1.
[Eiser] vordert, na vermindering van eis ter zitting, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis, [Gedaagde] te veroordelen tot:
I. voldoening van € 1.831,82 bruto ten titel van loon, minus het reeds betaalde bedrag van € 147,00 bruto;
II. doorbetaling van het volledig salaris ad € 3.348,84 bruto per maand vanaf 1 oktober 2017 tot het dienstverband op regelmatige wijze zal zijn geëindigd;
III. voldoening van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro over het onder I en II gevorderde bedrag;
IV. afgifte van een deugdelijke bruto/netto specificatie over de onder sub I en II genoemde bedragen;
V. voldoening van de wettelijke rente over de onder sub I en II gevorderde bedragen vanaf de dag der opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening;
VI. voldoening van de buitengerechtelijke incassokosten ten bedrag van € 375,00;
VII. betaling van de proceskosten.
3.2.
Ter onderbouwing van zijn vordering stelt [Eiser] – kort gezegd – dat [Gedaagde] hem vanaf 1 mei 2017 ten onrechte niet 100% van het salaris heeft doorbetaald tijdens ziekte conform artikel 67 lid 1 sub b CAO Pro. [Eiser] stelt zich op het standpunt dat hij het werk gedeeltelijk, dan wel op arbeidstherapeutische basis, heeft hervat gedurende de in artikel 67 lid 1 sub a CAO Pro bedoelde periode van maximaal 24 maanden. Weliswaar heeft [Eiser] vanaf 2 mei 2017 geen werkzaamheden meer verricht voor [Gedaagde], omdat er volgens [Gedaagde] geen passende werkzaamheden meer bij haar beschikbaar waren, maar dit laat onverlet dat [Eiser] wel (elders) werkzaamheden kon (en kan) verrichten.
[Eiser] stelt dat [Gedaagde] niet alleen is gebonden aan de CAO tijdens de periode waarin deze algemeen verbindend is verklaard (van 29 januari 2016 tot 1 mei 2017 en van 17 augustus 2017 tot 1 juni 2019), maar ook tijdens de (tussenliggende) periode waarin de CAO niet algemeen verbindend is verklaard (1 mei 2017 tot 17 augustus 2017). [Eiser] beroept zich ten aanzien van deze laatste periode op een tweetal uitspraken van de Hoge Raad (HR 28 januari 1994, JAR 1994/47 en HR 7 juni 2002, JAR 2002/154), waarin is overwogen dat een werknemer ook recht heeft op doorbetaling van salaris (of een aanvulling vanwege die arbeidsongeschiktheid genoten uitkeringen) op grond van algemeen verbindend verklaarde bepalingen van een CAO, als die bepalingen in de loop van het tijdvlak dat hij daar recht op heeft, ophouden algemeen verbindend te zijn.
3.3.
[Gedaagde] voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [Eiser]. Zij betwist dat [Eiser] over de periode 1 mei 2017 tot 17 augustus 2017 een beroep kan doen op de CAO, nu de CAO in die periode niet algemeen verbindend is verklaard en de CAO geen terugwerkende kracht of nawerking heeft. [Gedaagde] stelt zich daarom op het standpunt dat [Eiser] over deze periode geen aanspraak kan maken op 100% van het salaris. Bovendien waren er in deze periode geen passende werkzaamheden voor [Eiser] beschikbaar bij [Gedaagde].
Ten aanzien van de periode vanaf 17 augustus 2017 geldt weliswaar dat de CAO algemeen verbindend is verklaard, maar [Gedaagde] voert aan dat van een situatie zoals genoemd in artikel 67 lid 1 sub b CAO Pro geen sprake is, zodat [Eiser] over deze periode (ook) geen recht heeft op 100% van het salaris. [Eiser] heeft vanaf 2 mei 2017 geen werkzaamheden meer bij [Gedaagde] verricht, omdat er geen passende werkzaamheden meer voor [Eiser] beschikbaar waren. Ter onderbouwing van deze stelling verwijst [Gedaagde] naar de arbeidsdeskundige rapportage van 10 april 2017, de rapportage van de bedrijfsarts van 21 april 2017 en de eerstejaarsevaluatie van 16 juni 2017. [Eiser] heeft vanaf 1 mei 2017 daarom geen recht op 100% van het salaris, maar op 90%.
3.4.
Op hetgeen partijen overigens over en weer hebben aangevoerd, zal hierna, voor zover relevant, worden ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
De kantonrechter stelt voorop dat partijen het er over eens zijn dat [Gedaagde] tot 1 mei 2017 geen aanspraak meer heeft op nabetaling van salaris, nu [Gedaagde] een bedrag van € 147,00 bruto aan [Eiser] heeft betaald ter zake salaris en wettelijke verhoging voor de maand maart 2017. [Eiser] heeft zijn loonvordering ter zitting verminderd, in die zin dat hij thans aanspraak maakt op loon vanaf 1 mei 2017.
4.2.
Kern van het geschil tussen partijen betreft de vraag of [Gedaagde] vanaf 1 mei 2017 gehouden is 100% van het salaris van [Eiser] door te betalen gedurende (maximaal) de eerste 24 maanden van arbeidsongeschiktheid ex artikel 67 lid 1 sub b CAO Pro.
De kantonrechter zal de beoordeling van de loonvordering opdelen in drie periodes, te weten de periode 1 mei 2017 tot 1 juli 2017, 1 juli 2017 tot 17 augustus 2017 en de periode vanaf 17 augustus 2017.
loonvordering periode 1 mei 2017 tot 1 juli 2017
4.3.
Vast staat dat de CAO in deze periode niet algemeen verbindend was verklaard. Vast staat voorts dat de algemeen verbindend verklaring van de CAO per 17 augustus 2017 geen terugwerkende kracht heeft (artikel 2 lid 3 Wet Pro AVV). Voorts geldt dat de algemeen verbindend verklaring van de CAO in de periode 29 januari 2016 tot 1 mei 2017 geen nawerking heeft. Hierop heeft de Hoge Raad in de arresten van 28 januari 1994 en 7 juni 2002 echter enige nuancering aangebracht. Indien de werknemer op het tijdstip waarop hij arbeidsongeschikt is geworden, krachtens algemeen verbindend verklaring van een CAO tegenover de werkgever recht kan doen gelden op doorbetaling van salaris of aanvulling van wegens die arbeidsongeschiktheid genoten uitkeringen over een in die bepalingen omschreven tijdvlak, wordt het aldus verkregen recht niet aangetast doordat in de loop van dat tijdvlak de bedoelde bepalingen ophouden algemeen verbindend te zijn (HR 28 januari 1994, JAR 1994/47 en HR 7 juni 2002, JAR 2002/154). In de tussenliggende ‘avv-loze’ periode blijft de niet gebonden werkgever toch gebonden aan de verplichtingen van de CAO, wanneer het ijkpunt van die verplichtingen ligt binnen de periode waarin de CAO nog wel algemeen verbindend was (HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3634).
4.4.
In het onderhavige geval dient de datum van de ziekmelding van [Eiser] als ijkpunt, dat is 6 juni 2016. Op dat moment was de CAO algemeen verbindend verklaard (voor de periode van 29 januari 2016 tot 1 mei 2017) en was [Gedaagde] op grond van artikel 67 lid 1 sub a CAO Pro gehouden – gedurende de periode van 24 maanden na de ziekmelding van [Eiser] – 100% van het salaris door te betalen in de eerste 6 maanden en 90% van het salaris door te betalen in de volgende 18 maanden. Nu [Eiser] in de periode van 6 juni 2016 tot 1 mei 2017 op grond van artikel 67 lid 1 sub a van Pro de algemeen verbindend verklaarde CAO recht had op deze aanvulling van het salaris wegens arbeidsongeschiktheid, blijft dit verkregen recht ook gelden in de ‘avv-loze’ periode nadien, van 1 mei 2017 tot 17 augustus 2017, en blijft [Gedaagde] als ongebonden werkgever dus toch gebonden aan deze CAO verplichting. Hierover verschillen partijen niet van mening.
4.5.
Partijen verschillen wel van mening over de vraag of [Gedaagde] gedurende de periode 1 mei 2017 tot 1 juli 2017 (een ‘avv-loze’ periode) gehouden was het salaris van [Eiser] op grond van artikel 67 lid 1 sub b CAO Pro aan te vullen tot 100%.
Vast staat dat [Eiser] vanaf 18 januari 2017 tot 1 mei 2017 (de ‘avv-periode’) werkzaamheden bij [Gedaagde] heeft verricht en dat [Gedaagde] hem in die periode conform artikel 67 lid 1 sub b CAO Pro 100% van het salaris heeft uitbetaald. Uit artikel 67 lid 1 sub b CAO Pro volgt dat de werknemer die het werk (gedeeltelijk, dan wel op arbeidstherapeutische basis) hervat in de periode van (maximaal) 24 maanden vanaf de ziekmelding tijdens die periode van werkhervatting recht heeft op 100% van het salaris. Met andere woorden: de werknemer heeft alleen tijdens de periode van werkhervatting recht op 100% van het salaris. Het verrichten van werk is dus een voorwaarde.
De vraag of [Eiser] op grond van voorgaande jurisprudentie van de Hoge Raad ook na 1 mei 2017 aanspraak zou hebben gehad op 100% van het salaris als hij na 1 mei 2017 was blijven werken, kan hier onbesproken blijven, omdat vast staat dat [Eiser] van 1 mei 2017 tot 1 juli 2017 niet heeft gewerkt. Nu deze in artikel 67 lid 1 sub b CAO Pro bedoelde voorwaarde niet is vervuld, heeft [Eiser] over deze periode in beginsel geen aanspraak op een aanvulling van het salaris tot 100% op grond van artikel 67 lid 1 sub b CAO Pro.
4.6.
De vraag rijst of [Eiser] – ondanks dat hij in deze periode geen werkzaamheden bij [Gedaagde] heeft verricht – toch aanspraak heeft op 100% van het salaris op grond van artikel 67 lid 1 sub b CAO Pro. [Eiser] stelt dat dit het geval is, omdat [Gedaagde] hem – ondanks dat hij daartoe wel in staat was – vanaf 1 mei 2017 niet langer in de gelegenheid heeft gesteld om re-integratiewerkzaamheden bij haar te verrichten.
De kantonrechter overweegt dienaangaande als volgt.
Nadat [Eiser] op 18 januari 2017 is gestart met re-integratiewerkzaamheden bij [Gedaagde] is door de bedrijfsarts op 17 maart 2017 gerapporteerd dat – kort gezegd – [Eiser] zijn eigen werk niet kon verrichten, waarbij is geadviseerd om [Eiser] 2 dagdelen per week aangepaste werkzaamheden te laten verrichten indien deze voorhanden zijn. Tevens is geadviseerd om een arbeidsdeskundig onderzoek te laten verrichten. Dit advies heeft [Gedaagde] opgevolgd. De arbeidsdeskundige heeft in zijn advies van 10 april 2017 aangegeven dat [Eiser] niet geschikt is voor het eigen werk en dat er geen structureel ander passend werk bij [Gedaagde] is. In dat kader heeft de arbeidsdeskundige geadviseerd om een re-integratiebedrijf in te schakelen om te zoeken naar ander passend werk bij een andere werkgever. Ook dat advies heeft [Gedaagde] opgevolgd.
In de ‘Eerstejaarsevaluatie’ van 21 april 2017 heeft de bedrijfsarts bij de ‘stand van zaken’ vermeld dat het arbeidsdeskundig onderzoek heeft plaatsgevonden, dat daaruit volgt dat [Eiser] niet geschikt is voor zijn eigen werk, dat er geen passende werkzaamheden zijn bij [Gedaagde] en dat is geadviseerd om een re-integratiebureau in te schakelen om te bemiddelen naar passend werk elders. De bedrijfsarts heeft vervolgens geadviseerd om [Eiser] voor 2 dagdelen per week aangepaste werkzaamheden te laten verrichten indien deze voorhanden zijn, zonder daarop een concrete toelichting te geven en zonder in te gaan op de conclusie c.q. het advies van de arbeidsdeskundige dat er geen (structureel) passend werk bij [Gedaagde] is. In het door beide partijen ondertekende formulier (Eerstejaars)evaluatie UWV van juni 2017 staat dat er continue is gekeken naar passende werkzaamheden voor [Eiser], dat ‘BMW’ is geschakeld, dat de arbeidsdeskundige onderzoek heeft gedaan, dat er geen passende werkzaamheden zijn bij [Gedaagde] en dat
per 1 mei 2017 op het tweede spoor is ingezet.
Uit voorgaande rapportages blijkt dat er vanaf 1 mei 2017 geen passende werkzaamheden meer voor [Eiser] bij [Gedaagde] waren. Dat de arbeidsdeskundige in het rapport van 10 april 2017 heeft aangegeven dat het einddoel van de re-integratie inmiddels tweeledig is (streven naar volledige werkhervatting in eigen werk bij eigen werkgever én zoeken naar ander passend werk bij een andere werkgever), maakt dit niet anders, omdat dit slechts iets zegt over het einddoel van de re-integratie en niet over de beschikbaarheid van passende werkzaamheden bij [Gedaagde] vanaf 1 mei 2017. Daar komt bij dat het formulier (Eerstejaars)evaluatie UWV door [Eiser] is ondertekend en niet is gesteld of gebleken dat [Eiser] op enig moment een deskundigenoordeel bij UWV heeft aangevraagd om een oordeel te verkrijgen over de vraag of [Gedaagde] (on)voldoende heeft gedaan in het kader van [Eiser] re-integratie, dan wel of [Gedaagde] zich (on)terecht op het standpunt stelt dat er geen passende werkzaamheden voor [Eiser] bij [Gedaagde] zijn.
In de onderhavige omstandigheden dient er daarom vanuit te worden gegaan dat er na 1 mei 2017 geen passende werkzaamheden voor [Eiser] bij [Gedaagde] waren.
Bovendien is gesteld noch gebleken dat [Gedaagde] niet tijdig actie heeft ondernomen om het tweede spoor in gang te zetten. De kantonrechter concludeert derhalve dat de omstandigheid dat [Eiser] het werk na 1 mei 2017 niet heeft hervat, er toe leidt dat [Eiser] over de periode 1 mei 2017 tot 1 juli 2017 geen recht heeft op 100% van het salaris ex artikel 67 lid 1 sub b CAO Pro. Het deel van de loonvordering dat betrekking heeft op de aanvulling van het salaris tot 100% zal daarom worden afgewezen.
loonvordering periode 1 juli 2017 tot 17 augustus 2017
4.7.
Vast staat dat de CAO in deze periode niet algemeen verbindend was verklaard.
Vast staat voorts dat [Eiser] in deze periode geen werkzaamheden heeft verricht bij [Gedaagde], maar – in het kader van het tweede spoor – wel werkzaamheden heeft verricht bij een andere werkgever, namelijk chauffeurswerkzaamheden voor een zorginstelling.
De kantonrechter gaat er vanuit dat [Eiser] op 1 juli 2017 met deze werkzaamheden is begonnen, nu [Eiser] ter zitting onweersproken heeft gesteld dat hij twee maanden nadat [Gedaagde] aangaf dat zij geen passende werkzaamheden meer voor hem had, bij een andere werkgever (in het kader van het tweede spoor) is gaan werken.
4.8.
[Eiser] stelt zich op het standpunt dat hij in deze periode recht heeft op 100% van het salaris conform artikel 67 lid 1 sub b CAO Pro, nu hij werkzaamheden heeft verricht in het kader van het tweede spoor. Volgens [Eiser] kan uit de jurisprudentie en de bepalingen van de CAO worden afgeleid dat het salaris van een zieke werknemer zoveel mogelijk wordt gewaarborgd en aangevuld tot 100% bij hervatting van werkzaamheden. Meer specifiek wijst [Eiser] op artikel 67a CAO, waarin een voorbeeld wordt gegeven van een zieke werknemer die passende arbeid verricht en een toeslag ontvangt, zodat zijn salaris 100% blijft.
4.9.
[Gedaagde] betwist dat [Eiser] aanspraak heeft op 100% salaris, omdat haars inziens niet is voldaan aan de voorwaarde van artikel 67 lid 1 sub b CAO Pro, inhoudende dat de werknemer het werk gedeeltelijk dan wel op arbeidstherapeutische basis hervat. Volgens [Gedaagde] heeft een werknemer alleen recht op 100% van het salaris in het geval
1) de werknemer gedeeltelijk arbeidsgeschikt is verklaard, of 2) de werknemer op arbeidstherapeutische basis werkzaam is. [Gedaagde] verwijst in dit kader naar de door UNETO-VNI (organisatie voor advies aan werkgevers en partij bij de CAO) per e-mail van 12 januari 2018 gegeven uitleg van artikel 67 lid 1 sub b CAO Pro. [Gedaagde] betwist dat één van de twee uitzonderingssituaties, zoals genoemd in artikel 67 lid 1 sub b CAO Pro, van toepassing is op [Eiser] na 1 mei 2017. Zij wijst er op dat [Eiser] volgens de bedrijfsarts vanaf 1 mei 2017 steeds 100% arbeidsongeschikt is. De door [Eiser] in het tweede spoor verrichte werkzaamheden in het kader van een werkervaringsplaats kunnen volgens [Gedaagde] niet worden aangemerkt als ‘arbeidstherapeutische’ werkzaamheden in de zin van artikel 67 lid 1 sub b CAO Pro. [Gedaagde] verwijst in dit kader naar de bij artikel 67 lid 1 sub b CAO Pro vermelde aantekening in de CAO en voert aan dat van een gestructureerd plan van de bedrijfsarts geen sprake is.
4.10.
De kantonrechter overweegt als volgt. Of [Eiser] in deze ‘avv-loze periode’ recht heeft op uitbetaling van 100% salaris dient mede te worden beoordeeld aan de hand van de in r.o. 4.3 bedoelde jurisprudentie van de Hoge Raad. Ook hier geldt de datum van de ziekmelding van [Eiser] als ijkpunt, dat is 6 juni 2016. Op dat moment was de CAO algemeen verbindend verklaard (voor de periode van 29 januari 2016 tot 1 mei 2017) en was [Gedaagde] op grond van artikel 67 lid 1 sub a CAO Pro gehouden – gedurende de periode van 24 maanden na de ziekmelding van [Eiser] – 100% van het salaris door te betalen in de eerste 6 maanden en 90% van het salaris door te betalen in de volgende 18 maanden. Op grond van de algemeen verbindend verklaarde CAO was [Gedaagde] bovendien gehouden het salaris aan te vullen tot 100% ex artikel 67 lid 1 sub b CAO Pro gedurende de periode waarin [Eiser] het werk hervat. Vast staat dat [Eiser] op 18 januari 2017 is gestart met re-integratiewerkzaamheden bij [Gedaagde] en dat [Gedaagde] hem tijdens de periode van werkhervatting (tot 1 mei 2017) op grond van artikel 67 lid 1 sub b CAO Pro 100% salaris heeft uitbetaald.
Op basis van de eerder genoemde jurisprudentie van de Hoge Raad dient in beginsel te worden aangenomen dat het recht dat [Eiser] van 18 januari 2017 tot 1 mei 2017 jegens [Gedaagde] kon doen gelden (ex artikel 67 lid 1 sub b CAO Pro) een verkregen recht betreft dat niet wordt aangetast doordat deze bepaling van 1 mei 2017 tot 17 augustus 2017 niet meer algemeen verbindend was verklaard. Voorwaarde is echter wel dat sprake is van ‘werkhervatting’ in de zin van artikel 67 lid 1 sub b CAO Pro.
4.11.
De vraag rijst of deze voorwaarde in de periode 1 juli 2017 tot 17 augustus 2017 is ingetreden. Kunnen de door [Eiser] in die periode verrichte werkzaamheden bij een andere werkgever in het kader van het tweede spoor als ‘werkhervatting’ in de zin van artikel 67 lid 1 sub b CAO Pro worden aangemerkt, zoals door [Eiser] is betoogd?
Voor de beantwoording van deze vraag dient de kantonrechter artikel 67 lid 1 sub b CAO Pro uit te leggen. Deze uitleg dient te geschieden aan de hand van de CAO-norm (zie onder meer HR 25 november 2016, JAR 2016/303 (FNV/Condor), r.o.. 3.4 en HR 20 februari 2004, JAR 2004/83, (DSM/Fox), r.o. 4.2-4.5). De CAO-norm houdt in dat voor die uitleg de bewoordingen van de desbetreffende bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst en eventueel, voor derden kenbare toelichting daarop, in beginsel van doorslaggevende betekenis zijn. Daarbij komt het niet aan op een strikt grammaticale uitleg, maar op het vaststellen van de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de bepaling is gesteld. Bij deze uitleg kunnen als – objectief kenbare – gezichtspunten onder meer betrokken worden de elders in de CAO gebruikte formuleringen en de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. Ook kan bij deze uitleg rekening worden gehouden met de kennelijke ratio en strekking van de regeling waartoe de bepaling behoort en de bedoeling van de opstellers, voor zover deze objectief, uit de tekst van de CAO en de eventuele toelichting daarop voor derden kenbaar is.
4.12.
Partijen hebben geen schriftelijke toelichting bij de CAO overgelegd, anders dan de in artikel 67 en Pro 67a CAO opgenomen ‘aantekeningen’ en ‘voorbeelden’. Het is de kantonrechter ook na ambtshalve onderzoek niet gebleken dat er een schriftelijke toelichting bij de CAO bestaat. De door [Gedaagde] als productie 16 overgelegde e-mail van UNETO-VNI kan niet als een dergelijke toelichting op de CAO worden aangemerkt, doch ‘slechts’ als uitleg van artikel 67 CAO Pro door de betreffende (werkgevers)organisatie.
4.13.
De kantonrechter stelt vast dat artikel 67 CAO Pro (‘aanvulling van salaris’) is geplaatst in Hoofdstuk X (‘Arbeidsongeschiktheid’). Artikel 67 lid 1 sub a CAO Pro geeft de geheel of gedeeltelijke arbeidsongeschikte werknemer recht op een aanvulling van het salaris.
Vervolgens geeft artikel 67 lid 1 sub b CAO Pro de geheel of gedeeltelijke arbeidsongeschikte werknemer recht op een (extra) aanvulling van het salaris tot 100% in het geval de werknemer het werk gedeeltelijk, dan wel op arbeidstherapeutische wijze hervat.
Dat [Eiser] vanaf 1 mei 2017 volledig arbeidsongeschikt is, zoals door [Gedaagde] aangevoerd, doet er niet aan af dat van werkhervatting in de zin van artikel 67 lid 1 sub b CAO Pro sprake kan zijn. Naar het oordeel van de kantonrechter dient te worden aangenomen dat het kennelijk de bedoeling van artikel 67 lid 1 sub b CAO Pro is om de re-integratie van arbeidsongeschikte werknemers te stimuleren door hen te belonen met een aanvulling van het salaris tot 100% indien de werknemer in het kader van de re-integratie het werk (gedeeltelijk of op arbeidstherapeutische basis) hervat.
Hoewel artikel 67a CAO niet van toepassing is op de situatie van [Eiser], geldt dat deze bepaling wel kan worden betrokken bij de uitleg van artikel 67 lid 1 sub b CAO Pro. De kantonrechter leidt uit artikel 67a CAO af dat de in dat artikel bedoelde werknemer die re-integratiewerkzaamheden verricht veelal een toeslag ontvangt, waardoor hij per saldo 100% van zijn salaris ontvangt. Mede gelet op het feit dat in artikel 67 lid 1 sub b CAO Pro geen beperking is opgenomen ten aanzien van het soort werkhervatting (bedongen werkzaamheden, dan wel passende werkzaamheden in het eerste, dan wel tweede spoor), is de kantonrechter van oordeel dat die bepaling zo dient te worden uitgelegd dat elke gedeeltelijke werkhervatting (al dan niet op arbeidstherapeutische basis), gedurende de in artikel 67 lid 1 sub a CAO Pro bedoelde periode van 24 maanden, gericht op re-integratie van de werknemer, onder artikel 67 lid 1 sub b CAO Pro valt. Met andere woorden: de door [Eiser] na 1 juli 2017 verrichte werkzaamheden voor een andere werkgever in het kader van het tweede spoor dienen eveneens als ‘werkhervatting’ in de zin van artikel 67 lid 1 sub b CAO Pro te worden aangemerkt.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [Gedaagde] vanaf 1 juli 2017 100% van het salaris dient door te betalen. Nu partijen het er over eens zijn dat [Gedaagde] vanaf 1 mei 2017 – op basis van artikel 67 lid 1 sub a CAO Pro – het lagere salaris (90%) heeft uitbetaald, wijst de kantonrechter het deel van de loonvordering dat betrekking heeft op de aanvulling van het salaris tot 100% toe (op basis van artikel 67 lid 1 sub b CAO Pro) voor de in dit artikel genoemde periode, derhalve uiterlijk tot 6 juni 2018.
loonvordering vanaf 17 augustus 2017
4.14.
Vast staat dat de CAO van 17 augustus 2017 tot 1 juni 2019 algemeen verbindend is verklaard, zodat [Gedaagde] jegens [Eiser] in beginsel gehouden is vanaf 17 augustus 2017 de normatieve bepalingen uit de CAO toe te passen. Karrenman baseert zijn loonvordering op artikel 67 lid 1 sub b CAO Pro.
4.15.
De kantonrechter verwijst naar hetgeen hiervoor in r.o. 4.3 e.v. is overwogen ten aanzien van de periode 1 mei 2017 tot 1 juli 2017. Partijen zijn het er over eens dat [Eiser] vanaf 17 augustus 2017 werkzaamheden verricht bij een andere werkgever in het kader van het tweede spoor. Met inachtneming van de hiervoor in r.o. 4.13. gegeven uitleg van artikel 67 lid 1 sub b CAO Pro dient [Gedaagde] 100% van het salaris aan [Eiser] door te betalen, zolang sprake is van werkhervatting in de zin van dit artikel én zolang de loondoorbetalingsverplichting van [Gedaagde] duurt.
Partijen zijn het er over eens dat [Gedaagde] vanaf 1 mei 2017 – op basis van artikel 67 lid 1 sub a CAO Pro – steeds het lagere salaris (90%) heeft uitbetaald. [Gedaagde] heeft ter zitting erkend dat zij op grond van artikel 67 lid 1 sub a CAO Pro steeds gehouden is 90% van het salaris door te betalen en heeft in dit kader verklaard dat de onderhavige procedure daarom alleen betrekking heeft op de aanvulling tot 100%.
Ervan uitgaande dat [Gedaagde] na 1 mei 2017 steeds 90% van het salaris heeft betaald en ook blijft doorbetalen, wijst de kantonrechter het deel van de loonvordering dat betrekking heeft op de aanvulling van het salaris tot 100% toe (op basis van artikel 67 lid 1 sub b CAO Pro) voor de in dit artikel genoemde periode, derhalve uiterlijk tot 6 juni 2018.
overige vorderingen
4.16.
[Eiser] vordert afgifte van deugdelijke bruto/netto specificaties.
De kantonrechter zal [Gedaagde] veroordelen om deze stukken binnen twee weken na betekening van dit vonnis aan [Eiser] te verstrekken.
4.17.
De gevorderde wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro is toewijsbaar over het onbetaald gebleven salaris, met dien verstande dat de kantonrechter in de gegeven omstandigheden aanleiding ziet de wettelijke verhoging te matigen tot 10%, onder meer nu het juridische geschil betrekking heeft op de uitleg van een cao-bepaling en het door [Gedaagde] ingenomen standpunt niet als een niet te verdedigen standpunt kan worden aangemerkt.
4.18.
De gevorderde wettelijke rente is toewijsbaar als na te melden.
4.19.
[Eiser] vordert voorts een bedrag dat is gebaseerd op het bepaalde in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna het Besluit). Nu [Gedaagde] de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten niet, althans niet gemotiveerd heeft betwist, en het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten het in het Besluit bepaalde tarief niet overstijgt, zal dit deel van de vordering worden toegewezen.
4.20.
[Gedaagde] zal, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten aan de zijde van [Eiser] worden veroordeeld.
5.De beslissing
De kantonrechter
5.1.
veroordeelt [Gedaagde] om aan [Eiser] te betalen een bedrag gelijk aan het verschil tussen het vanaf 1 juli 2017 betaalde salaris en 100% van het salaris ex artikel 67 lid 1 sub b CAO Pro vanaf 1 juli 2017, zolang sprake is van werkhervatting in de zin van artikel 67 lid 1 sub b CAO Pro, doch uiterlijk tot 6 juni 2018, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 10% ex artikel 7:625 BW Pro, en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de verschillende data van opeisbaarheid tot de dag der algehele voldoening;
5.2.
veroordeelt [Gedaagde] tot afgifte aan [Eiser] van een deugdelijke bruto/netto specificatie over de onder 5.1. bedoelde bedragen binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis;
5.3.
veroordeelt [Gedaagde] om aan [Eiser] te betalen een bedrag ad € 375,00 aan buitengerechtelijke incassokosten;
5.4.
veroordeelt [Gedaagde] in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de kant van [Eiser] begroot op € 103,10 aan dagvaardingskosten, € 470,00 aan griffierecht en € 300,00 aan salaris voor de gemachtigde;
5.5.
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
5.6.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. M.P.C.J. van Bavel en in het openbaar uitgesproken op 13 juni 2018