Uitspraak
vonnis
_________________________________________________________________ _
RECHTBANK GELDERLAND
Civiel recht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer: NL18.7883
Vonnis van 16 januari 2019
in de zaak van
Mr. Rense Frank FEENSTRA q.q. in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de Cursusmateriaal Computer Coach B.V.,
wonende te Apeldoorn,
eiser, hierna te noemen: de curator,
advocaat A. Slaski te Apeldoorn,
wonende te Apeldoorn,
eiser, hierna te noemen: de curator,
advocaat A. Slaski te Apeldoorn,
tegen
[verweerder],
wonende te Wageningen,
verweerder, hierna te noemen: [verweerder],
advocaat M. van Hunnik.
wonende te Wageningen,
verweerder, hierna te noemen: [verweerder],
advocaat M. van Hunnik.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de procesinleiding met de producties/bewijsstukken 1 tot en met 6
- het verweerschrift met de producties 1 tot en met 10
- de akte aanvulling/wijziging eis van de curator met de producties/bewijsstukken 7 en 8
- de nagekomen productie/bewijsstuk 9 van de curator
- de antwoordakte aanvulling/wijziging eis van [verweerder]
- het proces-verbaal van mondelinge behandeling op 5 november 2018 met de daarbij overgelegde spreekaantekeningen van de curator.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Bij vonnis van de rechtbank Rotterdam van 24 maart 2016 is De Cursusmateriaal Computer Coach B.V. (verder CCC te noemen) in staat van faillissement verklaard met aanstelling van de curator tot curator. Tot aan de datum van het faillissement was [naam bestuurder CCC] (verder [naam bestuurder CCC] te noemen) de bestuurder van CCC.
2.2.
[verweerder] is een ondernemer. Rond 2011 was [administrateur van verweerder] (verder [administrateur van verweerder] te noemen) de administrateur van [verweerder]. [naam bestuurder CCC] en zijn bedrijven waren ook een klant van [administrateur van verweerder].
2.3.
Op 19 augustus 2011 is tussen CCC en [verweerder] een overeenkomst van geldlening tot stand gekomen. In de schriftelijke overeenkomst staat dat [verweerder] een bedrag van € 35.000,00 leent aan CCC en dat CCC een rente van € 5.000,00 verschuldigd is.
2.4.
Volgens de door de curator overgelegde bankafschriften heeft CCC op 19 augustus 2011 het bedrag van € 35.000,00 van [verweerder] ontvangen en heeft CCC op 29 maart 2012 een bedrag van € 71.000,00 aan [verweerder] overgemaakt onder de vermelding: ‘cf afspraak’.
Begin juni 2012 hebben er nog drie betalingen door CCC aan [verweerder] plaatsgevonden onder de vermelding ‘rente’. Het ging om een bedrag van € 13.150,00 in totaal: € 11.200,00 op 1 juni 2012 en € 1.200,00 en € 750,00 op 4 juni 2012.
Begin juni 2012 hebben er nog drie betalingen door CCC aan [verweerder] plaatsgevonden onder de vermelding ‘rente’. Het ging om een bedrag van € 13.150,00 in totaal: € 11.200,00 op 1 juni 2012 en € 1.200,00 en € 750,00 op 4 juni 2012.
2.5.
Bij brieven van 26 augustus 2016 e.v. heeft de curator [verweerder] aangesproken tot terugbetaling van het door CCC onverschuldigd aan hem betaalde bedrag. [verweerder] heeft dat niet gedaan.
3.Het geschil
3.1.
De curator vordert, na aanvulling/wijziging van eis, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
i. i) te verklaren voor recht dat CCC een bedrag van EUR 44.150,- onverschuldigd aan
[verweerder] heeft betaald;
ii) [verweerder] te veroordelen tot betaling van het bedrag EUR 44.150,-, te vermeerderen met de
wettelijke rente over EUR 31.000,- vanaf 30 juni 2012 tot de dag der algehele
voldoening en over EUR 13.150,- vanaf 5 juni 2012 tot aan de dag der algehele
voldoening;
iii) [verweerder] te veroordelen in de kosten van deze procedure, met veroordeling van [verweerder] in de
nakosten ten bedrage van EUR 131,00 zonder betekening en EUR 199,00 in geval van
betekening van het vonnis indien en voor zover [verweerder] niet binnen een termijn van twee
dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis aan het vonnis heeft voldaan,
een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente over zowel de proceskosten als
de nakosten te rekenen vanaf de gestelde termijn voor voldoening tot aan de dag der
algehele voldoening,
en subsidiair:
i) de betalingen van in totaal EUR 44.150,- te vernietigen op grond van het bepaalde in
artikel 42 e.v. Fw; en
ii) [verweerder] te veroordelen tot betaling van EUR 44.150,-, te vermeerderen met de wettelijke
rente daarover vanaf de diverse betaaldata tot en met de dag der algehele voldoening;
en
iii) [verweerder] te veroordelen in de kosten van deze procedure, met veroordeling van [verweerder] in de
nakosten ten bedrage van EUR 131,00 zonder betekening en EUR 199,00 in geval van
betekening van het vonnis indien en voor zover [verweerder] niet binnen een termijn van twee
dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis aan het vonnis heeft voldaan,
een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente over zowel de proceskosten als
de nakosten te rekenen vanaf de gestelde termijn voor voldoening tot aan de dag der
algehele voldoening.
3.2.
In zijn inleidend processtuk baseert de curator zijn vorderingen op onverschuldigde betaling, artikel 6:203 BW Pro. Hij stelt dat CCC in totaal € 84.150,00 aan [verweerder] heeft betaald, terwijl CCC op grond van de overeenkomst van geldlening slechts € 35.000,00 voor hoofdsom en € 5.000,00 voor rente, dus in totaal € 40.000,00, verschuldigd was. Het verschil ten bedrage van € 44.150,00 is volgens de curator onverschuldigd betaald.
In zijn akte aanvulling/wijziging eis voegt de curator een subsidiaire grondslag toe en vordert hij, voor het geval de betalingen aan [verweerder] gebaseerd zouden zijn op artikel 6:30 BW Pro (nakoming van een verbintenis van een ander) of een eigen schuld van CCC, vernietiging van die betalingen op grond van artikel 42 Fw Pro (de actio Pauliana).
3.3.
[verweerder] voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Degene die stelt dat door hem een bedrag onverschuldigd is betaald en die dat bedrag van de ontvanger terugvordert, zal bij betwisting van zijn vorderingsrecht op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro moeten bewijzen (a) dat hij dat bedrag heeft betaald en (b) dat voor die betaling geen rechtsgrond bestond. In een geval als dit, waarin de curator in een faillissement in de administratie van de failliet aanzienlijke, tamelijk recente, betalingen aantreft, waarvoor in die administratie geen grondslag valt te ontdekken en waarvoor de bestuurder van de failliet geen plausibele verklaring kan geven, kan in redelijkheid van de ontvanger van die betalingen worden verlangd dat hij uitlegt waarop die betalingen betrekking hadden. Dan is voor een terugvorderingsrecht van de curator nodig, maar ook voldoende, dat hij de door de ontvanger gestelde grondslag(en) voor de betalingen ontzenuwt en/of die betalingen vernietigt op grond van artikel 42 Fw Pro. Indien de curator daarin slaagt, kan zijn vordering tot terugbetaling worden toegewezen.
4.2.
In deze zaak heeft [verweerder] voorafgaand aan het geding en in zijn verweerschrift uiteengezet waarop de litigieuze betalingen van CCC volgens hem waren gebaseerd. De curator heeft het nodige aangevoerd om de door [verweerder] opgevoerde grondslagen onderuit te halen en/of de desbetreffende rechtshandelingen te kunnen vernietigen.
De rechtbank overweegt hieromtrent het volgende.
4.3.
Aan het hierboven genoemde bewijsvereiste onder a) is voldaan. Dat in maart en juni 2012 in totaal € 84.150,00 door CCC aan [verweerder] is betaald volgt uit de door de curator overgelegde bankafschriften en het mutatie-overzicht. Dit wordt ook erkend door [verweerder].
4.4.
Met betrekking tot het vereiste onder b) geldt dat in elk geval voor een gedeelte van € 40.000,00 van die betalingen wel een deugdelijke rechtsgrond bestond, te weten de geldleningsovereenkomst van 19 augustus 2011. Dit nemen beide partijen tot uitgangspunt en de curator vordert dat deel van de betalingen niet terug. Het gaat hem om het verschil ten bedrage van € 44.150,00.
4.5.
[verweerder] heeft in zijn verweerschrift uiteengezet dat dit ziet op de terugbetaling van enkele door hem voorgeschoten bedragen, vermeerderd met een kredietvergoeding, te weten:
1) € 30.000,00 op de rekening van een notaris in maart 2011
2) € 2.050,00 voor kredietvergoeding ter zake
3) € 12.100,00 wegens een lening aan VIVID Response [naam bedrijf] in januari 2011
4) € 1.100,00 voor kredietvergoeding ter zake.
Per saldo bestond volgens deze opstelling zelfs een rechtsgrond voor de betaling van een hoger bedrag, te weten € 45.250,00.
4.6.
[verweerder] stelt dat hij het bedrag van € 30.000,00 op 8 maart 2011 op verzoek van [administrateur van verweerder] heeft gestort op de derdenrekening van een notaris ten behoeve van [naam bestuurder CCC] en CCC. Met dat bedrag werd de executieveiling van panden te Wageningen afgewend. [verweerder] stelt dat hij vernam dat de veiling betrekking had op het bedrijfspand van CCC aan het Nudepark 122 te Wageningen.
4.7.
De curator neemt het standpunt in dat CCC hier buiten stond en dat CCC dit bedrag en die kredietvergoeding onverschuldigd aan [verweerder] heeft (terug)betaald.
4.8.
De rechtbank overweegt dat het volgens de e-mail van de desbetreffende notaris, mr. P.T.A. Benedek, van 23 april 2018, waarop [verweerder] zich beroept, de registergoederen van [naam bestuurder CCC] betrof en dat het bedrag van € 30.000,00 op de rekening van de notaris was gestort ten behoeve van [naam bestuurder CCC]. Volgens de notaris betrof het dus niet een lening of betaling ten behoeve van CCC.
4.9.
Voorts heeft de curator een notariële akte van 14 januari 2016 met betrekking tot een latere veiling van het Nudepark 122 te Wageningen overgelegd en in deze akte staat vermeld dat [naam bestuurder CCC] de rechthebbende tot het registergoed was en tevens dat [naam bestuurder CCC] het registergoed in eigendom had verkregen op 1 november 2007, dus vele jaren voor de betaling van het bedrag van € 30.000,00 ter voorkoming van die eerdere veiling in 2011.
4.10.
Met dit een en ander moet worden aangenomen dat het pand geen eigendom van CCC was, maar van [naam bestuurder CCC]. Voor de suggestie van [verweerder] dat CCC wellicht mede-eigenaar was van het pand is geen enkele steun te vinden in de stukken. Integendeel, uit het door de curator overgelegde en door [verweerder] op dit punt niet gemotiveerd weersproken faillissementsverslag volgt dat [naam bestuurder CCC] CCC in 2008 of 2009 als een lege BV heeft gekocht en dat pas in 2011 sprake werd van de exploitatie van enkele activiteiten (waarover hieronder meer). Hieruit kan gevoeglijk worden afgeleid dat CCC in maart 2011 geen (mede)eigenaar was van het onroerend goed.
4.11.
Het kan zijn dat CCC, hoewel zij in de latere overeenkomst van geldlening van 19 augustus 2011 vermeldde dat zij kantoor hield aan de Industrieweg 40, in 2011 (ook) kantoor hield in dat bedrijfspand aan het Nudepark 122 en dat zij in zoverre wel betrokken was bij de ophanden veiling in maart 2011, die met het depot werd afgewend, maar uit de akte van de later alsnog doorgezette veiling in januari 2016 volgt dat de schuldeiser(s) (de Banken) ermee bekend waren dat het registergoed aan derden in huur of gebruik was afgestaan en dat de koper geen ontruiming kon bewerkstelligen van de huurder(s) van het registergoed en de lopende huurovereenkomst(en) gestand moest doen. Dit wijst erop dat CCC ook als huurder/gebruiker niet direct in haar belangen zou worden geraakt door de veiling.
4.12.
De betaling/lening van [verweerder] van het bedrag van € 30.000,00 is dan ook niet ten behoeve van CCC maar ten behoeve van [naam bestuurder CCC] gedaan c.q. verstrekt. De verbintenis tot terugbetaling van het geleende geld en die tot vergoeding van rente - indien en voor zover overeengekomen - rustten vermoedelijk op [naam bestuurder CCC], maar in ieder geval niet op CCC.
4.13.
Indien en voor zover CCC bij de (terug)betaling in 2012 meende dat zij zelf de schuldenaar was, dan heeft CCC zich hierin vergist en kan de curator het terugbetaalde bedrag als onverschuldigd betaald terugvorderen. Dit geldt dan ook voor de daarop betrekking hebbende kredietvergoeding.
4.14.
Indien en voor zover CCC de bedoeling had om op de voet van artikel 6:30 BW Pro ten behoeve van [naam bestuurder CCC] de lening bij [verweerder] af te lossen en de eventueel verschuldigde rente te vergoeden, hetgeen [verweerder] subsidiair lijkt aan te voeren, dan kan de curator deze betaling(en) vernietigen op grond van artikel 42 Fw Pro.
4.15.
De rechtbank verwijst hiervoor naar het arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 12 september 2017 (ECLI:NL:GHARL:2017:8021, eerste aanleg: ECLI:NL:RBGEL:2015:841). Voor een succesvol beroep op artikel 42 Fw Pro dient aan drie voorwaarden te zijn voldaan. Er moet sprake zijn van een onverplichte rechtshandeling (a), die benadeling van schuldeisers tot gevolg heeft (b), terwijl de schuldenaar wetenschap had of behoorde te hebben van die benadeling (c). Rechtshandelingen anders dan om niet kunnen alleen worden vernietigd indien de wederpartij ook wetenschap had of behoorde te hebben van die benadeling (d).
4.16.
De betaling door CCC was in elk geval onverplicht (het vereiste sub a), zijnde gesteld noch gebleken dat daarvoor jegens [naam bestuurder CCC] een op de wet of overeenkomst berustende verplichting bestond. [verweerder] betwist wel dat de betaling onverplicht was en herhaalt dat het geld werd gebruikt om een executieveiling af te wenden van het pand waarin CCC was gevestigd en [verweerder] beroept zich op zijn geldlening als grondslag van de terugbetaling, maar daar gaat het nu niet over. De rechtbank heeft hierboven al vastgesteld dat vermoedelijk [naam bestuurder CCC], maar in ieder geval niet CCC de schuldenaar uit die geldlening was. Het gaat bij het beroep op artikel 42 Fw Pro om de rechtshandeling tussen CCC en [naam bestuurder CCC], te weten de (onverplichte) schuldoverneming en betaling ten behoeve van [naam bestuurder CCC].
4.17.
Voorts is evident dat de schuldeisers van CCC door de betalingen ten behoeve van [naam bestuurder CCC] zijn benadeeld (het vereiste sub b). Anders dan [verweerder] lijkt te verdedigen, is de peildatum voor de benadeling de datum waarop op het beroep op vernietiging wordt beslist. Dat is dus nu, tijdens het faillissement. In dit faillissement is een groot tekort en dat zou minder zijn geweest, indien het aan [verweerder] betaalde bedrag in kas zou zijn gebleven of zou zijn aangewend om eigen schuldeisers te betalen.
4.18.
Voorts kan worden aangenomen dat de schuldenaar, en dit is uitsluitend CCC zelf, wetenschap van die benadeling had of behoorde te hebben (het vereiste sub c). De peildatum voor deze wetenschap is de datum van de gewraakte rechtshandeling, hier dus maart/juni 2012. De curator heeft gesteld dat CCC geen bestaansrecht heeft gekend vanaf het moment dat [naam bestuurder CCC] de aandelen van de destijds (in 2008/2009) lege vennootschap had gekocht en dat CCC al vanaf 2009 rekening diende te houden met haar faillissement en een tekort daarin. [verweerder] heeft dit wel tegengesproken, maar deze tegenspraak houdt geen stand, gezien het feit dat uit het op dit punt niet-betwiste faillissementsverslag blijkt dat CCC pas in 2011 activiteiten is gaan ontplooien en dat het hierbij ging om een gedeeltelijke doorstart van een onderneming van genoemde [administrateur van verweerder], die in maart 2011 in staat van faillissement is verklaard en die de bankrekening van CCC gebruikte voor (privé) betalingen en ontvangsten. Volgens het op dit punt niet of niet gemotiveerd betwiste faillissementsverslag heeft CCC pas vanaf 2012 resultaten geboekt, zulks met een beperkte klantenkring en tegen te lage prijzen, met in 2012 een jaarresultaat van rond het litigieuze bedrag van ruim € 30.000,00, terwijl in dat jaar 2012 een particuliere geldverstrekker in CCC heeft geïnvesteerd met een investering of lening ten bedrage van € 180.000,00 en CCC het overgrote deel van dit bedrag heeft doorgeleend aan ‘klanten met liquiditeitsproblemen’, zonder enige vorm van zekerheid te bedingen. Die geldverstrekker heeft volgens dat verslag uiteindelijk pas veel later het faillissement van CCC aangevraagd, maar bij deze bedrijfsvoering - bij bescheiden eigen omzet met te lage prijzen een groot bedrag lenen bij een geldverstrekker en dit bedrag zonder zekerheden doorlenen aan klanten met liquiditeitsproblemen - was, zoals eenieder behoort te begrijpen, een faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid te voorzien. Hierbij merkt de rechtbank op dat bij een dergelijke onderneming een betrekkelijk hoog positief jaarresultaat in het eerste jaar niet verbaast indien bij de niet-gesecureerde doorleningen hoge rentes worden bedongen, die in het begin nog worden betaald. De curator spreekt in dit verband van een versie van een piramidespel.
4.19.
[verweerder] beroept zich er nog op dat het faillissement pas vier jaren later is uitgesproken en dat de link tussen de betalingen in 2012 en het faillissement in 2016 ontbreekt, maar dit miskent dat voor een geslaagd beroep op artikel 42 Fw Pro geen causaal verband wordt vereist tussen de gewraakte rechtshandeling en het faillissement, terwijl overigens uit dat faillissementsverslag blijkt dat uitsluitend in dat jaar 2012 een resultaat van ruim € 30.000,00 is geboekt en dat de resultaten in de jaren daarna heel veel minder zijn geweest en thans sprake is van een aanzienlijk tekort van meer dan € 350.000,00.
4.20.
Wat betreft het vereiste sub d geldt dat het ten opzichte van [naam bestuurder CCC] ging om een rechtshandeling om niet. Gesteld noch gebleken is immers dat op [naam bestuurder CCC] een andere dan een natuurlijke verbintenis tot terugbetaling kwam te rusten. De rechtbank verwijst naar voormeld arrest van het Gerechtshof: indien en voor zover CCC de bedoeling had om op de voet van artikel 6:30 BW Pro de schuld van [naam bestuurder CCC] te voldoen, dan kan deze betaling in de omstandigheden van dit geval als een rechtshandeling om niet in de zin van artikel 42 Fw Pro worden gekwalificeerd, omdat CCC geen op enigerlei daarmee verband houdende (reële) tegenprestatie ontving. De wetenschap van benadeling was dus op grond van het tweede lid van artikel 42 Fw Pro niet vereist bij [naam bestuurder CCC] en die al dan niet aanwezige wetenschap behoeft verder geen onderzoek.
4.21.
De slotsom is dat de curator de betalingen van CCC tot het bedrag van € 30.000,00 + € 2.050,00 kan vernietigen op de voet van artikel 42 Fw Pro. De vernietiging van de onderliggende rechtshandeling leidt eveneens tot een vordering op [verweerder] uit onverschuldigde betaling, behoudens indien en voor zover [verweerder] een beroep op het derde lid van artikel 42 Fw Pro toekomt.
4.22.
Te dien aanzien geldt dat [verweerder] een bevoordeelde in de zin van dit derde lid van artikel 42 Fw Pro was. De vernietiging heeft op grond van die bepaling ten opzichte van [verweerder] geen werking, indien ervan uitgegaan moet worden dat [verweerder] wist noch behoorde te weten dat de rechtshandeling benadeling van de schuldeisers van CCC tot gevolg had en hij bovendien aantoont dat hij ten tijde van de faillietverklaring van CCC niet ten gevolge van de betaling was gebaat.
4.23.
De rechtbank overweegt dat deze situatie zich niet voordoet, omdat door [verweerder] niet of onvoldoende gemotiveerd is gesteld, laat staan aangetoond, dat hij niet gebaat was door de aflossing van de lening. Op grond van de parlementaire geschiedenis moet immers worden aangenomen dat niet alleen sprake is van ‘baat’ indien het verkregene zich nog in het vermogen van de derde bevindt, maar ook als het vermogen van de derde groter is dan vóór het verrichten van de rechtshandeling het geval was. De omstandigheid dat [verweerder] het geld inmiddels weer heeft besteed, maakt niet dat hij niet gebaat was zoals daar bedoeld, omdat, naar moet worden aangenomen, daartegenover dan een ander vast of vlottend activum is komen te staan, terwijl voorts [verweerder] zelf te berde brengt dat zijn vermogen juist is toegenomen door de gewraakte terugbetaling van de lening, omdat hij immers bovenop de hoofdsom ook een kredietvergoeding van € 2.050,00 ontving (of € 2.150,00, op dit punt noemt [verweerder] in zijn verweerschrift onder de randnummers 10 en 27 verschillende bedragen). Overigens bestaan ook aanwijzingen dat [verweerder] weldegelijk wetenschap van benadeling had, gezien het feit dat hij bij de andere lening (die van € 35.000,00) bij CCC een zeer hoge rente had weten te bedingen, waarvoor hij op de mondelinge behandeling als verklaring gaf dat de hoge kredietvergoeding stond tegenover het risico van de lening, terwijl hij voorts het standpunt inneemt dat hij uitging van een openbare executie ten detrimente van CCC. Een openbare executie had hem alert moeten maken op een penibele financiële situatie bij CCC.
4.24.
De slotsom is dat de curator de betalingen van CCC aan [verweerder] voor een gedeelte van € 32.050,00 als onverschuldigd betaald kan terugvorderen.
4.25.
Dit geldt ook voor het restant ten bedrage van (€ 44.150,00 - € 32.050,00 =) € 12.100,00.
4.26.
Dit restant zou volgens [verweerder] zien op de terugbetaling van een investering in c.q. lening aan VIVID Response [naam bedrijf] (verder Vivid), die hij zou hebben verstrekt op verzoek van [naam bestuurder CCC] via [administrateur van verweerder]. [verweerder] heeft ter zake een schriftelijke overeenkomst van geldlening d.d. 8 januari 2011 overgelegd. Deze overeenkomst is gesloten tussen Vivid en [verweerder] en behelst een lening van € 12.100,00 met een kredietvergoeding van € 1.100,00. Voorts heeft [verweerder] een bankafschrift overgelegd waaruit blijkt dat hij op 20 december 2010 een bedrag van € 11.000,00 heeft gestort op een bankrekening op naam van (niet Vivid, maar) Varsanyi Ltd, welke rechtspersoon volgens de inschrijving in het handelsregister destijds de enig aandeelhouder van Vivid zou zijn geweest.
4.27.
Wat echter CCC hiermee van doen had, is door [verweerder] in zijn verweerschrift niet uitgelegd, anders dan met de uitleg dat er een verwevenheid was tussen enerzijds Vivid, zijnde een deelneming van Varsanyi Ltd en anderzijds [naam bestuurder CCC], althans CCC. Dat moge zo zijn, maar uit het betoog van [verweerder] valt niet af te leiden dat en waarom [naam bestuurder CCC], laat staan CCC, met Vivid vereenzelvigd zou kunnen worden of om een andere reden de schuldenaar van de geldlening zou zijn geworden. Het enkele feit dat CCC later in het handelsregister werd ingeschreven als een van de bestuurders van Vivid, en wel met ingang van 20 januari 2012, en mogelijk ook mede-aandeelhouder van Vivid zou zijn geworden (wat niet blijkt uit het handelsregister) is daarvoor in elk geval onvoldoende.
4.28.
Hiermee moet worden aangenomen dat, indien en voor zover de betalingen van CCC aan [verweerder] op 1 en 4 juni 2012 van in totaal € 13.150,00 betrekking hadden op de lening van [verweerder] aan Vivid van 8 januari 2011, hiervoor een rechtsgrond ontbrak. Indien en voor zover CCC die betalingen deed op de voet van artikel 6:30 BW Pro, dan zijn deze om dezelfde redenen als ten aanzien van de lening aan [naam bestuurder CCC] vernietigbaar op grond van artikel 42 Fw Pro. Nu geen andere rechtsgrond voor die betalingen is aangevoerd, kunnen ook die betalingen als onverschuldigd gedaan door de curator worden teruggevorderd.
4.29.
[verweerder] stelt nog dat hij kon veronderstellen dat er eventueel als derde werd betaald. Hij beroept zich op gewekt vertrouwen in de zin van artikel 3:35 BW Pro en op het arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 25 november 2014 (ECLI:NL:GHAMS:2014:4905). Dit verweer gaat niet op. Niet alleen liggen de feiten in die casus heel anders vanwege specifieke bijschrijvingen bij de overboekingen die bij [verweerder] ontbreken en geldt voorts in de onderhavige zaak dat [verweerder] geen vertrouwen kon ontlenen aan mededelingen van [administrateur van verweerder] omdat [administrateur van verweerder] geen bestuurder was en niet bevoegd was om CCC te vertegenwoordigen, maar vooral omdat, indien en voor zover CCC de betalingen op de voet van artikel 6:30 BW Pro deed, deze rechtshandelingen door de curator kunnen worden vernietigd op grond van artikel 42 Fw Pro.
4.30.
Ten slotte beroept [verweerder] zich nog op een schending van de klachtplicht van artikel 6:89 BW Pro. Dit verweer wordt verworpen, omdat in deze zaak geen sprake is van een beroep op een gebrek in de prestatie (dit wil zeggen een tekortkoming of een onrechtmatig handelen) aan de zijde van [verweerder]. Het bepaalde in artikel 6:89 BW Pro is niet van toepassing.
4.31.
De slotsom is dat de primaire vorderingen volledig kunnen worden toegewezen, met dien verstande dat de wettelijke rente over de wegens onverschuldigde betaling terug te betalen gelden pas verschuldigd kan worden na verzuim om aan de desbetreffende aanmaning te voldoen. Gezien de door curator overgelegde brieven kan dat verzuim worden aangenomen per 16 september 2016.
4.32.
[verweerder] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten en de nakosten worden veroordeeld. De kosten tot heden aan de zijde van de curator worden begroot op:
- betekening oproeping € 102,50
- griffierecht 895,00
- salaris advocaat
2.685,00(2,5 punten × tarief € 1.074,00)
2.685,00(2,5 punten × tarief € 1.074,00)
Totaal € 3.682,50
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
verklaart voor recht dat CCC een bedrag van € 44.150,00 onverschuldigd aan [verweerder] heeft betaald,
5.2.
veroordeelt [verweerder] om aan curator te betalen een bedrag van € 44.150,00 (vierenveertig duizendéénhonderdvijftig euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over het toegewezen bedrag met ingang van 16 september 2016 tot de dag van volledige betaling,
5.3.
veroordeelt [verweerder] in de proceskosten, aan de zijde van curator tot op heden begroot op € 3.682,50, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over dit bedrag met ingang van de derde dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.4.
veroordeelt [verweerder] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [verweerder] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over de nakosten met ingang van drie dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.5.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.6.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken op 16 januari 2019.