Uitspraak
RECHTBANK GELDERLAND
Zittingsplaats Arnhem
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 19/1445
uitspraak van de voorzieningenrechter van
op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
[verzoekster], te [woonplaats], verzoekster,
(gemachtigde: mr. F.E.J. Janzing)
en
de burgemeester van Nijmegen, verweerder.
Procesverloop
Bij besluit van 28 februari 2019 heeft verweerder verzoekster gelast de exploitatie aan de [locatie] in [woonplaats] ter plaatse van [bedrijf] op maandag 18 maart 2019 om 10:00 uur te beëindigen en beëindigd te houden. Volgt verzoekster deze last niet op, dan zal verweerder op kosten van verzoekster de nodige maatregelen treffen om betreding van de inrichting onmogelijk te maken door middel van verzegeling van de inrichting of door de inrichting dicht te timmeren.
Verzoekster heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Verzoekster heeft tevens de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 maart 2019. Namens verzoekster is verschenen [verzoekster] , bijgestaan door de gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. C. van der Meijden en mr. C.J.T. Brunenberg.
Ter zitting heeft verweerder toegezegd de daadwerkelijke sluiting van het café op te schorten tot de uitspraak van de voorzieningenrechter.
Overwegingen
1. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.
2. Op 8 maart 2010 is verzoekster een vergunning verleend voor de exploitatie van [bedrijf], [locatie] in [woonplaats]. Deze exploitatievergunning was geldig van 10 maart 2010 t/m 10 maart 2013. Ter zitting heeft verweerder toegelicht dat de vergunning na een beleidswijziging voor onbepaalde termijn geldt.
3. Per 1 november 2016 is [vennoot] als vennoot in het handelsregister als vennoot in de registratie van de vennootschap toegevoegd. Verweerder stelt zich op het standpunt dat daarmee de vennootschap aan wie de exploitatievergunning is verleend, is opgehouden te bestaan. Daarom is de exploitatie van de cafetaria gewijzigd, als gevolg waarvan de vergunning van rechtswege is vervallen. Een nieuwe vergunning ten behoeve van de nieuw ontstane vennotschap is niet aangevraagd, waardoor de cafetaria nu zonder vergunning wordt geëxploiteerd. Dit is in strijd met de Algemene Plaatselijke Verordening voor de gemeente [woonplaats] (hierna: APV). Omdat er geen sprake is van concreet zicht op legalisatie, ook niet als een nieuwe exploitatievergunning wordt aangevraagd, heeft verweerder verzoekster aangeschreven de exploitatie van de cafetaria te beëindigen.
Juridisch kader
4. Op grond van artikel 2.3.1.6, eerste lid, van de APV is het verboden zonder of in afwijking van de vergunning van de burgemeester een inrichting als bedoeld in artikel 2.3.1.1, eerste lid onder a, sub 2 of sub 3 van deze verordening te exploiteren (exploitatievergunning). Onder inrichting waarvoor een exploitatievergunning is vereist wordt verstaan een voor het publiek toegankelijke ruimte waar bedrijfsmatig of anders dan om niet, al dan niet door middel van een automaat, etenswaren of alcoholvrije dranken of rookwaren voor gebruik ter plaatse worden verstrekt (sub 2) en/of waar bedrijfsmatig of anders dan om niet, etenswaren worden bereid om te worden afgehaald (sub 3).
Op grond van artikel 2.3.1.6, zesde lid, van de APV wordt de vergunning uitsluitend verleend aan en op naam gezet van de exploitant en beheerder van de inrichting. De vergunning is niet overdraagbaar. In geval van beëindiging of overdracht van de inrichting aan een rechtsopvolger is de exploitant verplicht, hiervan direct schriftelijk mededeling te doen aan de burgemeester.
Onder exploitant wordt op grond van artikel 2.3.1.1 van de APV verstaan de natuurlijke persoon of personen of rechtspersoon of rechtspersonen die een inrichting exploiteert of exploiteren en de tot vertegenwoordiging van die rechtspersoon of rechtspersonen bevoegde natuurlijke persoon of personen
Op grond van artikel 2.3.1.10, eerste lid, aanhef en onder b, van de APV vervalt de vergunning, indien er sprake is van een gewijzigde exploitatie, waarvoor geen nieuwe vergunning is aangevraagd.
Beoordeling
5. Verweerder heeft in het bestreden besluit vastgesteld dat sprake is van een gewijzigde exploitatie doordat [vennoot] tot de vof is toegetreden . Daarnaast heeft verweerder vastgesteld dat geen nieuwe vergunning is aangevraagd. Vervolgens heeft verweerder onder toepassing van artikel 2.3.1.10, eerste lid, aanhef en onder b, van de APV, vastgesteld dat de op 8 maart 2010 verleende vergunning is vervallen.
Verweerder stelt zich op het standpunt dat door de toevoeging van een vennoot aan de bestaande vof, de oude vof is opgehouden te bestaan, dat er een nieuwe vof is ontstaan en dat daarmee de exploitatie van de cafetaria is gewijzigd.
6. Verzoekster betwist dit standpunt en stelt dat [vennoot] reeds werkzaamheden verrichtte en als beheerder op de vergunning stond vermeld. Zij is als niet bevoegde vennoot aan de vof toegevoegd. Aan de feitelijke exploitatie van de cafetaria is niets veranderd. Ook zijn geen nadere overeenkomsten gemaakt op het moment dat [vennoot] als vennoot aan de vof werd toegevoegd.
7. In dit geschil is de vraag aan de orde of door het in het handelsregister vermelden van [vennoot] als vennoot in de vof sprake is van een gewijzigde exploitatie waardoor de exploitatievergunning is vervallen.
8. Naar voorlopig oordeel dient deze vraag ontkennend te worden beantwoord. In de APV is geen definitie opgenomen van ‘exploitatie’. De wijziging van de exploitatie baseert verweerder op het betoog dat met het toetreden van een vennoot de vennootschap ophoudt te bestaan en een nieuwe vennootschap ontstaat. Een vennootschap onder firma is weliswaar enerzijds een overeenkomst tussen de vennoten, maar is tevens een afzonderlijk rechtssubject dat zelfstandig aan het rechtsverkeer kan deelnemen. [1] Dit rechtssubject kan ook betrokken zijn in bestuursrechtelijke rechtsbetrekkingen en aan het rechtssubject kunnen ook vergunningen worden verleend. Verweerder heeft de vergunning verleend aan de vennootschap en niet aan de vennoten. Bij de vergunning is niet vermeld wie de vennoten zijn, maar is slechts vermeld wie bevoegd zijn om de vergunninghouder te vertegenwoordigen. Verweerder heeft daarbij aangesloten bij de manier waarop hij exploitatievergunningen verleent aan rechtspersonen. Indien een nieuwe vennoot toetreedt tot de vennootschap, dan wordt volgens rechtspraak van de Hoge Raad deze vennoot hoofdzakelijk aansprakelijk voor de verbintenissen van de vennootschap aangegaan voor zijn toetreden. [2] Dit leidt tot het oordeel dat door toetreding van [vennoot] tot de vennootschap, de oude vennootschap niet is opgehouden te bestaan, maar is voortgezet. Dat betekent dat de toetreding niet leidt tot een gewijzigde exploitatie. Verweerder heeft dan ook ten onrechte vastgesteld dat de exploitatie is gewijzigd.
9. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is de voorzieningenrechter van oordeel dat er aanleiding is te veronderstellen dat het bezwaar een redelijke kans van slagen heeft en dat het besluit in bezwaar naar verwachting niet (ongewijzigd) in stand zal blijven. Het verzoek om voorlopige voorziening zal daarom worden toegewezen en het besluit van 28 februari 2019 zal worden geschorst tot zes weken na het door verweerder te nemen besluit op bezwaar.
10. Nu het verzoek om voorlopige voorziening wordt toegewezen is aanleiding verweerder te veroordelen in de proceskosten van verzoekster, uitgaande van een zaak van gemiddeld gewicht en twee procespunten. Tevens zal worden bepaald dat verweerder het door verzoekster betaalde griffierecht aan haar dient te vergoeden.
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe;
- schorst het besluit van 28 februari 2019 tot zes weken na de beslissing op bezwaar;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoekster tot een bedrag van
€ 1.024,-;
- bepaalt dat verweerder het door verzoekster betaalde griffierecht à € 345,- aan hem vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. W.P.C.G. Derksen, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. M.H.Y. Snoeren-Bos, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op:
griffier
voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.