Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaakgegevens 7532529 \ VV EXPL 19-22 \ 25115 \ 40141
uitspraak van
vonnis in kort geding
in de zaak van
[naam eiser]
wonende te [woonplaats eiser]
eisende partij
gemachtigde Klaverblad Rechtsbijstand Stichting
tegen
de besloten vennootschap Dutch Protein & Servics B.V.
gevestigd te Tiel
gedaagde partij
gemachtigde mr. S.P.R.M. Kranenburg
Partijen worden hierna [naam eiser] en DP&S genoemd.
1.De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 1 maart 2019 met producties en het herstelexploot van 14 maart 2019
- de aanvullende productie van 15 maart 2019 van de zijde van [naam eiser]
- de producties van 19 maart 2019 van de zijde van DP&S
- de mondelinge behandeling van 22 maart 2019 mede inhoudende de pleitnotitie van de gemachtigde van DP&S.
2.De feiten
2.1.
[naam eiser] is op 10 februari 2014 in dienst getreden bij DP&S als product ontwikkelaar. DP&S is een bedrijf dat het vervaardigen van functionele mixen voor de verdere voedselverwerking als kernactiviteit heeft. DP&S maakt bindingen, stabilisatoren, coatings en marinades.
2.2.
Partijen hebben bij de indiensttreding een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd ondertekend, die op 9 februari 2015 van rechtswege zou eindigen. In de arbeidsovereenkomst is onder meer een geheimhoudingsverplichting (artikel IX), een concurrentiebeding (artikel X), een relatiebeding (artikel XI) en een boetebeding (artikel XIII) opgenomen.
2.3.
Bij brief van 6 januari 2015 heeft DP&S [naam eiser] als volgt bericht:
“
Hiermee bevestigen wij je, dat wij het huidige jaar contract met 12 maanden zullen verlengen tot 9 februari 2016. Wij wensen je veel succes toe. Vertrouwende je hiermee voldoende geïnformeerd te hebben, verblijven wij,”
Hiermee bevestigen wij je, dat wij het huidige jaar contract met 12 maanden zullen verlengen tot 9 februari 2016. Wij wensen je veel succes toe. Vertrouwende je hiermee voldoende geïnformeerd te hebben, verblijven wij,”
2.4.
Op 6 januari 2016 heeft DP&S aan [naam eiser] een brief met de volgende inhoud gestuurd:
“
Met genoegen bevestigen wij met deze brief dat uw tijdelijke dienstverband met ingang van 10 februari 2016 omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Alle overige bepalingen in de met u gesloten arbeidsovereenkomst blijven onverminderd van kracht. Wij wensen u veel plezier in uw functie bij ons bedrijf.”
Met genoegen bevestigen wij met deze brief dat uw tijdelijke dienstverband met ingang van 10 februari 2016 omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Alle overige bepalingen in de met u gesloten arbeidsovereenkomst blijven onverminderd van kracht. Wij wensen u veel plezier in uw functie bij ons bedrijf.”
2.5.
Bij brief van 20 november 2018 heeft [naam eiser] de arbeidsovereenkomst met DP&S met ingang van 1 januari 2019 opgezegd.
2.6.
[naam eiser] zou per 2 januari 2019 in dienst treden bij Hilton Foods Holland B.V. (hierna: Hilton), een klant van DP&S. Bij brief van 30 november 2018 heeft Hilton de arbeidsovereenkomst met [naam eiser] opgezegd, nadat DP&S had aangekondigd rechtsmaatregelen tegen haar te treffen omdat zij van mening is dat [naam eiser] zijn relatie- en/of concurrentiebeding overtreedt als hij bij Hilton in dienst zou treden.
3.De vordering en het verweer
3.1.
[naam eiser] vordert, dat het de kantonrechter moge behagen bij vonnis in kort geding, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
Primair
1. DP&S te bevelen zich met onmiddellijke ingang te onthouden van het verrichten van handelingen – direct of indirect – die ertoe leiden dat [naam eiser] in zijn recht op het fundamentele (grond) recht op een vrije arbeidskeuze wordt beperkt;
2. DP&S te bevelen binnen acht dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis een rectificatie te zenden aan Hilton Foods Holland B.V. zonder enige toevoeging of commentaar met de door [naam eiser] genoemde tekst dan wel subsidiair een door de kantonrechter vast te stellen tekst;
3. DP&S te veroordelen tot het betalen van een voorschot op de in een bodemprocedure te verwachten toe te wijzen vergoeding ex artikel 6:162 BW Pro ter grootte van een op tijd oplopende vergoeding van 100% van het jaarinkomen (12 x € 4.499,64 = € 53.995,60 bruto + een maandelijkse pensioenregeling conform cao Slagerspersoneel) dat [naam eiser] bij Hilton Foods Holland B.V. had kunnen verdienen per 2 januari 2019, met een maximum van een jaarinkomen, minus eventuele andere inkomsten van [naam eiser] in die zin dat steeds een twaalfde deel verschuldigd is per einde van de maand, zolang de situatie voortduurt althans een zodanig bedrag als de kantonrechter in goede justitie zal bepalen;
4. te bepalen voor wat betreft de onder 1 en 2 uit te spreken veroordeling dat bij niet nakoming hiervan DP&S een dwangsom zal verbeuren van € 1.000,00 voor iedere dag of gedeelte hiervan dat DP&S in gebreke mocht blijven aan de veroordelingen te voldoen, althans een zodanig bedrag als de kantonrechter in goede justitie zal bepalen;
Subsidiair
1. het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst die tussen partijen heeft bestaan met terugwerkende kracht te vernietigen of schorsen, dan wel op een datum die de kantonrechter geraden acht, met veroordeling van gedaagde tot betaling van een vergoeding ex artikel 7:653 lid 5 BW Pro over de periode vanaf datum einde dienstverband, althans vanaf 2 januari 2019 tot het moment dat de werking van het concurrentiebeding is geschorst; dan wel te matigen zodanig dat de duur wordt gematigd naar drie maanden na einde dienstverband en/of te matigen zodanig dat de geografische reikwijdte wordt vastgesteld, zodanig dat het voor [naam eiser] mogelijk wordt om ook bij ondernemingen en/of relaties te werken die zich bezighouden met activiteiten die liggen op het terrein van de werkzaamheden van DP&S en/of met deze gelieerde ondernemingen of die aan die activiteiten op dat terrein verwant zijn, maar binnen een andere provincie gevestigd zijn dan DP&S; althans een zodanige voorziening te treffen als de kantonechter geraden acht;
2. DP&S te veroordelen tot het betalen van een voorschot op de in de bodemprocedure te verwachten toe te wijzen vergoeding ex artikel 7:653 lid 5 BW Pro ter grootte van een op tijd oplopende vergoeding van 100 % van het genoemde jaarinkomen (12 x € 4.499,64 = € 53.995,60 bruto + een maandelijkse pensioenregeling conform cao Slagerspersoneel) dat [naam eiser] bij Hilton Foods Holland B.V. had kunnen verdienen per 2 januari 2019, met een maximum van een jaarinkomen, minus eventuele andere inkomsten van [naam eiser] in die zin dat steeds een twaalfde deel verschuldigd is per einde van de maand, zolang de situatie voortduurt althans een zodanig bedrag als de kantonrechter in goede justitie zal bepalen;
primair en subsidiair
1. DP&S te veroordelen in de kosten van deze procedure, een bedrag aan salaris van de gemachtigde daaronder begrepen.
3.2.
Aan zijn primaire vordering legt [naam eiser] ten grondslag dat [naam eiser] het recht heeft op vrije keuze van arbeid. Dit volgt uit artikel 19 van Pro de Grondwet en artikel 7:653 BW Pro. Op het tweede jaarcontract is nieuw recht van toepassing. Nu aan het daarin voorziene nieuwe vereiste van een draagkrachtige motivering van de noodzaak van het relatie- en/of concurrentiebeding niet is voldaan, zijn die bedingen nietig. Bij de omzetting van het tweede jaarcontract in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd kan het relatie- en/of concurrentiebeding daarom niet zijn voortgezet en had dit opnieuw (schriftelijk) overeengekomen moeten worden. [naam eiser] meent daarom niet aan de bedingen gehouden te kunnen worden door DP&S.
Doordat DP&S [naam eiser] wel aan de bedingen heeft gehouden en zelfs Hilton daarover verkeerd heeft geïnformeerd, heeft [naam eiser] proeftijdontslag gekregen. Deze handelwijze van DP&S levert een onrechtmatige daad op. De onrechtmatige daad is toe te rekenen aan DP&S, omdat Hilton heeft aangegeven dat het schrijven van DP&S aanleiding was voor het proeftijdontslag. Het wordt [naam eiser] ten onrechte en zonder goede grond onmogelijk gemaakt om in een geheel andere functie, binnen een onderneming die op een geheel ander segment van de markt opereert aan het werk te gaan. Daardoor leidt [naam eiser] schade. Het verlies aan inkomsten en de proceskosten zijn het gevolg van de onrechtmatige daad.
Aan zijn subsidiaire vordering legt [naam eiser] ten grondslag dat hij onbillijk wordt benadeeld in verhouding tot het te beschermen belang van DP&S als DP&S hem aan de bedingen houdt. Het belang van [naam eiser] om bij Hilton in dienst te treden is gelegen in de reisafstand, de financiële vooruitgang en de doorgroeimogelijkheden. Ook zal [naam eiser] compleet andere werkzaamheden voor Hilton gaan verrichten dan hij bij DP&S deed. Het belang van DP&S om wat in het “hart” van de onderneming gebeurt geheim te houden, weegt daar niet tegen op.
3.3.
DP&S voert gemotiveerd verweer.
4.De beoordeling
4.1.
Het spoedeisend belang van de vordering vloeit voort uit de stellingen van [naam eiser] en de aard van de vordering. [naam eiser] heeft een e-mail van Hilton van 14 maart 2019 overgelegd waaruit blijkt dat Hilton [naam eiser] nog steeds in dienst wil nemen als productontwikkelaar. De uiterlijke startdatum moet wel vóór mei 2019 liggen. Daarom is het belangrijk dat [naam eiser] voor die tijd duidelijkheid over de geldigheid van de bedingen krijgt.
4.2.
Met de inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid (hierna: WWZ) is onder andere artikel 7:653 BW Pro gewijzigd en wel per 1 januari 2015. Voor zover in deze zaak relevant is - naast het bestaande schriftelijkheidsvereiste - een motiveringsvereiste ingevoerd voor relatie- en concurrentiebedingen in arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Een dergelijk beding is volgens het gewijzigde artikel 7:653 lid 2 BW Pro slechts rechtsgeldig indien uit de bij dat beding opgenomen schriftelijke motivering van de werkgever blijkt dat het beding noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen.
4.3.
Vast staat dat dit vereiste nog niet gold ten tijde van het ondertekenen van de schriftelijke arbeidsovereenkomst op 7 februari 2014 en dat het daarin opgenomen relatie- en concurrentiebeding destijds rechtsgeldig is overeengekomen. De vraag is allereerst of DP&S bij de verlenging van de arbeidsovereenkomst op 9 februari 2015, dus na de wijziging van artikel 7:653 BW Pro, alsnog aan het motiveringsvereiste had moeten voldoen. Voor de beantwoording van die vraag moet worden beoordeeld of de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst na ommekomst van de overeengekomen bepaalde tijd op 9 februari 2015 is gewijzigd in die zin dat enkel de duur is aangepast, dan wel dat sprake is van een nieuwe (tweede) arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Immers, ingevolge het overgangsrecht van de WWZ (artikel XXIIc) geldt het motiveringsvereiste alleen voor arbeidsovereenkomsten (voor bepaalde tijd) die ná 1 januari 2015 tot stand zijn gekomen.
4.4.
De kantonrechter is voorshands van oordeel dat sprake is van een tweede arbeidsovereenkomst. Ingevolge artikel 7:667 lid 1 BW Pro eindigen arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd immers van rechtswege. In de eerste arbeidsovereenkomst zijn partijen dat bovendien overeengekomen. Nu partijen daar niet uitdrukkelijk van zijn afgeweken, moet de onderhavige verlenging van de arbeidsovereenkomst onder dezelfde arbeidsvoorwaarden naar het oordeel van de kantonrechter worden aangemerkt als een nieuwe arbeidsovereenkomst. Dat geldt ook voor het geval de verlenging moet worden aangemerkt als een stilzwijgende voortzetting van de arbeidsovereenkomst (zie ook ECLI:NL:GHAMS:2016:3930).
4.5.
Dit brengt mee dat de noodzaak van het relatie- en concurrentiebeding in de tweede arbeidsovereenkomst gemotiveerd had moeten worden. Nu vast staat dat daaraan niet is voldaan, moet worden geoordeeld dat het relatie- en concurrentiebeding niet rechtsgeldig is overeengekomen. Dat DP&S niet op de hoogte was van de wijziging in de WWZ, kan DP&S niet baten. Het nieuwe art. 7:653 BW Pro was geldig vanaf 1 januari 2015 en vanaf dat moment moesten werkgevers zich aan de (nieuwe) motiveringseis houden. Dat ook [naam eiser] in de veronderstelling verkeerde dat de bedingen bleven gelden, zoals DP&S stelt, maakt dat niet anders.
4.6.
De vervolgvraag is dan wat dit betekent voor de verlenging van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd per 9 februari 2016. Voor relatie- en concurrentiebedingen in dergelijke overeenkomsten geldt immers geen motiveringsvereiste.
4.7.
DP&S betoogt dat hoewel in de overeenkomst voor bepaalde tijd uit 2015 geen motivering voor het concurrentiebeding is overeengekomen, dat niet betekent dat in de overeenkomst uit 2016 (de overeenkomst voor onbepaalde tijd) geen rechtsgeldig concurrentiebeding is opgenomen. De kantonrechter moet, zo is het standpunt van DP&S, de overeenkomst uit 2016 zien als een verlenging van de eerste arbeidsovereenkomst uit 2014. De overeenkomst uit 2016 verwijst ook naar de arbeidsovereenkomst uit 2014 en niet naar die uit 2015. Dat zou blijken uit de zin: “Alle overige bepalingen in de met u gesloten arbeidsovereenkomst blijven onverminderd van kracht.” Enkel in de eerste arbeidsovereenkomst stonden “overige bepalingen” (namelijk de bedingen), dus de derde arbeidsovereenkomst grijpt terug op de eerste en niet op de tweede.
4.8.
De kantonrechter volgt deze stelling van DP&S niet. De opmerking van DP&S bij de verlenging van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd dat alle overige bepalingen in de met [naam eiser] gesloten arbeidsovereenkomst onverminderd van kracht blijven, kan naar het oordeel van de kantonrechter redelijkerwijs niet anders worden begrepen dan dat de arbeidsovereenkomst wordt aangegaan onder dezelfde voorwaarden als de voorwaarden die op dat moment golden. De derde arbeidsovereenkomst kan dus niet teruggrijpen op de eerste arbeidsovereenkomst, omdat de eerste arbeidsovereenkomst rechtsgeldig geëindigd is en omdat er tussen die twee overeenkomsten een andere arbeidsovereenkomst tussen partijen heeft gegolden. In de door DP&S aangehaalde jurisprudentie aangaande het schriftelijkheidsvereiste waaraan bij een ongewijzigde arbeidsverhouding niet opnieuw hoeft te worden voldaan, ziet de kantonrechter geen aanleiding om anders te oordelen. In het onderhavige geval is van een ongewijzigde arbeidsverhouding immers geen sprake, integendeel. Het relatie- en concurrentiebeding zijn in de tweede arbeidsovereenkomst komen te vervallen.
4.9.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [naam eiser] thans niet gebonden is aan een relatie- of concurrentiebeding.
Rectificatie
4.10.
De gevorderde rectificatie is door [naam eiser] tijdens de mondelinge behandeling ingetrokken. Daarop hoeft de kantonrechter in kort geding dus niet meer te beslissen.
Voorschot op schadevergoeding
4.11.
DP&S betwist dat sprake is van een onrechtmatige daad in de zin van art. 6:162 BW Pro. Het enkele feit dat DP&S [naam eiser] houdt aan zijn concurrentiebeding levert niet automatisch een onrechtmatige daad op, aldus DP&S.
4.12.
De kantonrechter oordeelt dat [naam eiser] voorshands voldoende onbetwiste feiten en omstandigheden heeft gesteld voor het aannemen van een onrechtmatige daad aan de zijde van DP&S. De onrechtmatigheid zit in het feit dat [naam eiser] ten onrechte wordt belet om bij Hilton in dienst te treden. Hoewel er geen rechtsgeldige bedingen zijn overeengekomen, heeft DP&S contact met Hilton opgenomen en aangegeven dat DP&S Hilton in rechte zou betrekken als Hilton [naam eiser] in dienst zou houden/nemen. Deze handelwijze van DP&S heeft ertoe geleid dat Hilton, nog voordat [naam eiser] op zijn eerste werkdag bij Hilton had kunnen verschijnen, [naam eiser] niet meer in dienst wilde hebben/nemen. Hierdoor wordt [naam eiser] belemmerd in zijn recht op vrije arbeidskeuze. Aannemelijk is dat [naam eiser] daardoor schade heeft geleden.
4.13.
De vraag die vervolgens beantwoord moet worden, is wat de verwachting is omtrent de hoogte van de schadevergoeding die in de bodemprocedure toe zal worden gewezen als ook de bodemrechter oordeelt dat de bedingen niet rechtsgeldig zijn overeengekomen. De kantonrechter verwacht dat voor de hoogte van de schadevergoeding aangeknoopt zal worden bij het salaris dat [naam eiser] verdiend zou hebben, wanneer hij bij Hilton in dienst had kunnen treden.
4.14.
[naam eiser] heeft onbetwist gesteld en onderbouwd dat hij bij Hilton een bedrag van € 4.499,64 bruto per maand zou gaan verdienen plus een maandelijkse pensioenregeling conform cao Slagerspersoneel. Het bedrag van € 4.499,64 is samengesteld uit een basissalaris van € 4.053,34 bruto per maand, vakantietoeslag van 8% ad. € 324,70 bruto per maand en de standaard HFH eindejaarsuitkering van het basissalaris ad. € 121,60 bruto per maand. [naam eiser] vordert maximaal een jaarsalaris, minus eventuele andere inkomsten die hij gehad heeft in die periode.
4.15.
DP&S heeft aangegeven dat als een voorschot op schadevergoeding wordt toegewezen, rekening gehouden moet worden met het feit dat [naam eiser] meermaals aan DP&S heeft aangegeven het eerste jaar als zelfstandig kok goed geld te kunnen verdienen. [naam eiser] heeft dus waarschijnlijk vanaf januari 2019 inkomen ontvangen of kunnen ontvangen. [naam eiser] zal hooguit enkele weken, gezien de krappe arbeidsmarkt, zonder werk hebben gezeten, waardoor zijn schade minder zal zijn dan een (jaar)salaris bij Hilton. Ook wijst DP&S erop dat als een (hoog) voorschot op schadevergoeding wordt toegekend, dit voorschot, als in de bodemzaak geen schadevergoeding wordt toegekend, niet met succes bij [naam eiser] kan worden teruggevorderd, gezien de impulsieve levensstijl van [naam eiser] .
4.16.
Voor toewijzing van een voorschot op schadevergoeding in kort geding is vereist dat eiser spoedeisend belang bij de toekenning van het geldbedrag heeft en daarnaast moet rekening gehouden worden met de vraag of het bedrag dat wordt toegekend, terugbetaald zal kunnen worden als de bodemrechter anders beslist op de vordering (restitutierisico). Zie voor deze maatstaf onder andere HR 15 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA1522.
4.17.
De kantonrechter is van oordeel dat [naam eiser] een spoedeisend belang heeft bij een voorschot op schadevergoeding. Niet alleen had [naam eiser] zijn arbeidsovereenkomst bij DP&S opgezegd (en dus geen recht op een uitkering en/of voortzetting van de arbeidsovereenkomst bij DP&S), maar ook heeft hij door toedoen van DP&S geen salaris ontvangen van Hilton (op grond van de beoogde arbeidsovereenkomst). De kantonrechter is wel van oordeel dat gezien het restitutierisico waarmee in het algemeen rekening moet worden gehouden, toekenning van een maandelijkse vergoeding tot aan een indiensttreding elders niet voor de hand ligt. De kantonrechter ziet aanleiding aan te knopen bij het bruto salaris gedurende de proeftijd die [naam eiser] met Hilton overeen was gekomen. In die maand had [naam eiser] in ieder geval inkomsten kunnen verkrijgen vanuit zijn arbeidsovereenkomst bij Hilton.
Dwangsom
4.18.
De gevorderde dwangsom van € 1.000,00 voor iedere dag of gedeelte hiervan dat DP&S in gebreke mocht blijven aan de veroordeling om zich met onmiddellijke ingang te onthouden van het verrichten van handelingen – direct of indirect - die ertoe leiden dat [naam eiser] in zijn recht op het fundamentele (grond)recht op een vrije arbeidskeuze wordt beperkt, wordt niet toegewezen. De kantonrechter ziet op voorhand geen aanknopingspunten voor de stelling van [naam eiser] dat DP&S aan de veroordeling geen uitvoering zal geven.
Proceskosten
4.19.
DP&S wordt in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten dragen.
5.De beslissing
De kantonrechter
rechtdoende als voorzieningenrechter
5.1.
beveelt DP&S zich met onmiddellijke ingang te onthouden van het verrichten van handelingen – direct of indirect – die ertoe leiden dat [naam eiser] in zijn recht op een vrije arbeidskeuze wordt beperkt;
5.2.
veroordeelt DP&S tot het betalen van een voorschot op de in de bodemprocedure te verwachten toe te wijzen schadevergoeding ter grootte van € 4.500,00;
5.3.
veroordeelt DP&S in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de kant van [naam eiser] begroot op € 104,54 aan dagvaardingskosten, € 81,00 aan griffierecht en € 720,00 aan salaris voor de gemachtigde;
5.4.
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. M.J.P. Heijmans en in het openbaar uitgesproken op