Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/347355 / KG ZA 18-552 / 369 / 512
Vonnis in kort geding van 11 januari 2019
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VAN HAREN SCHOENEN B.V.,
gevestigd te Waalwijk,
eiseres,
advocaat mr. M. van Heeren te Breda,
tegen
1. de naamloze vennootschap
ALLIANDER N.V.,
2. de naamloze vennootschap
LIANDER N.V.,
beiden gevestigd te Arnhem,
gedaagden,
advocaat mr. M.J.C. Wensink te Arnhem.
Partijen zullen hierna enerzijds Van Haren en anderzijds Alliander en Liander worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties
- de e-mail met bijlagen van Alliander en Liander van 3 januari 2019
- de e-mails met bijlagen van Van Haren van 3 en 4 januari 2019
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Van Haren
- de pleitnota van Alliander en Liander.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Van Haren exploiteert schoenwinkels, onder andere een winkel in Amsterdam aan de Nieuwendijk 211-215, op de hoek met de Zoutsteeg. Deze winkel heeft aan weerszijden van de ingang aan de Nieuwendijk twee grote etalages, en een kleinere etalage in de gevel aan de Zoutsteeg. De Nieuwendijk is een van de drukste winkelstraten van Nederland. De Zoutsteeg komt uit op het Damrak.
2.2.
Liander beheert een elektriciteitsnetwerk in Amsterdam, waarvan deel uitmaakt een transformatorhuis in de Zoutsteeg, ter hoogte van nummer 13. Middenspanning van 10.000 volt wordt daar omgezet in 220 volt, geschikt voor huishoudens. Alliander houdt de aandelen in Liander.
2.3.
Alliander en Liander willen het transformatorhuis in de Zoutsteeg renoveren. De transformator moet worden vervangen door een nieuwe met een grotere capaciteit en de asbest moet uit de ruimte worden verwijderd. Voor deze renovatie is nodig dat elders voor de duur van de werkzaamheden een container met daarin een transformator wordt geplaatst, die met ondergrondse kabels wordt aangesloten op de kabels in het transformatorhuis, zodat de stroomlevering tijdens de werkzaamheden kan worden gecontinueerd.
2.4.
Voor de uitvoering van deze werkzaamheden heeft Alliander op 13 augustus 2018 van de gemeente Amsterdam vergunning verkregen. De werkzaamheden zullen op 14 januari 2019 beginnen. Alliander en Liander verwachten dat deze drie maanden zullen gaan duren. Liander heeft derden opdracht gegeven de werkzaamheden te verrichten.
2.5.
Vergund is dat de container wordt geplaatst voor de rechteretalage in de voorgevel van de winkel van Van Haren. Op de bouwtekening is de situatie die zal ontstaan als volgt weergegeven, waarbij met ‘Liander Provisorium’ wordt gedoeld op de container, het transformatorhuis in de Zoutsteeg groen is gearceerd en ‘entree’ is geschreven bij de ingang van de winkel aan de Nieuwendijk 211-215:
2.6.
Bij het aanvragen van de vergunning is een zogenoemd BLVC (Bereikbaarheid, Leefbaarheid, Veiligheid en Communicatie) Intakeformulier ingevuld, onder andere ook sectie 3 daarvan dat blijkens dit formulier alleen mag worden ingevuld als het project weinig tot geen hinder voor de omgeving oplevert. Verder staat op het formulier onder ‘5. Overige opmerkingen indiener plan’ dat de aanvrager van de vergunning op 17 juli 2018 heeft gesproken met de heren [medewerker 1 gemeente] en [medewerker 2 gemeente] (van de gemeente,
vzr) en dat de heer [medewerker 1 gemeente] de locatie van het provisorium (voor de etalage van Van Haren) heeft bepaald.
vzr) en dat de heer [medewerker 1 gemeente] de locatie van het provisorium (voor de etalage van Van Haren) heeft bepaald.
2.7.
Een omschrijving van de werkzaamheden, opgesteld door Alliander en Liander, vermeldt:
In overleg met de heren [medewerker 1 gemeente] en [medewerker 2 gemeente] van de gemeente is besloten de container voor de etalage van schoenwinkel Van Haren te plaatsen. De heer [medewerker 1 gemeente] neemt contact op met de Gebiedsmakelaar om winkelier Van Haren te informeren over de op handen zijnde werkzaamheden.
(…)
Planning:
1e week – 14 januari 2019 plaatsen provisorium, hekwerk (…)
11e week – 26 maart (..) afvoeren tijdelijke ruimte (…) verwijderen hekwerk.
2.8.
Tegen het verlenen van de vergunning kon binnen zes weken na bekendmaking van het besluit van 13 augustus 2018 bezwaar worden gemaakt. Van Haren heeft geen bezwaar gemaakt.
2.9.
Op 7 december 2018 heeft een medewerker van Liander Van Haren ingelicht over de voorgenomen plaatsing van de container in januari 2019. Van de zijde van de gemeente is Van Haren daarover niet eerder geïnformeerd.
2.10.
Bij e-mail van 14 december 2018 heeft Alliander aan Van Haren bericht dat de container 2,5 m lang, 2,2 meter breed en 2.26 m hoog is en nagenoeg de volledige etalageruit aan de rechterzijde van de ingang aan het zicht zal onttrekken.
2.11.
Op 19 december 2018 hebben de heer [medewerker 1 van eiseres] van Van Haren en de heer [medewerker 1 Alliander] van Alliander en Liander gesproken over de container en over bezwaren van Van Haren tegen plaatsing voor haar etalage. Bij e-mail van 27 december 2018 heeft [medewerker 1 Alliander] aan de advocaat van Van Haren bericht dat hij tijdens dit gesprek heeft aangegeven geen alternatief te weten voor de mobiele transformatorruimte, maar wel open te staan voor ideeën, mits technisch haalbaar, en voorts dat toen een voorstel van Van Haren om de transformatorruimte op een steiger te plaatsen uit een oogpunt van veiligheid en om praktische redenen van de hand is gewezen. [medewerker 1 Alliander] constateert in zijn e-mail dat Van Haren geen andere alternatieven heeft aangedragen.
3.Het geschil
3.1.
Van Haren vordert dat de voorzieningenrechter Alliander en Liander, versterkt met een dwangsom, zal verbieden een container en/of transformatorruimte, of welk ander (groot) object, voor de winkelruimte van Van Haren aan de Nieuwendijk 211 tot en met 215 te Amsterdam te (doen) plaatsen, althans Alliander en Liander te verbieden voor deze winkelruimte onrechtmatige hinder zoals bedoeld in art. 5:37 BW Pro te (doen) veroorzaken jegens Van Haren, met veroordeling van Alliander en Liander in de proceskosten waaronder de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten.
3.2.
Van Haren baseert haar vordering kort gezegd erop dat de voorziene plaatsing, gedurende 3 maanden, van een container voor de rechter etalage van haar winkel en het daarbij behorende afbakeningshekwerk de zichtbaarheid en bereikbaarheid van deze winkel zodanig zal beperken dat zij aanzienlijke omzetschade zal lijden.
3.3.
Alliander en Liander voeren verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Aan de orde is of Alliander en Liander plaatsing van de container voor de etalage van Van Haren moet worden verboden omdat dit voor Van Haren zo hinderlijk is dat de plaatsing jegens haar onrechtmatig is. Hierbij wordt het volgende vooropgesteld.
4.2.
De beantwoording van de vraag of het toebrengen van hinder onrechtmatig is, hangt af van de aard, de ernst en de duur van de hinder en de daardoor toegebrachte schade in verband met de verdere omstandigheden van het geval, waaronder ook de plaatselijke omstandigheden. (Zie HR 3 mei 1991, NJ 1991/476.) Bij de beoordeling is voorts van belang of bereidheid bestaat maatregelen te treffen ter voorkoming of vermindering van de hinder (vergelijk HR 29 oktober 1993, NJ 1994/107) en ook welk belang met de hinder wordt gediend (vergelijk HR 15 februari 1991, NJ 1992/639). Dat Alliander en Liander beschikken over een publiekrechtelijk vereiste vergunning is niet zonder meer bepalend voor het antwoord op de vraag of jegens Van Haren sprake zal zijn van onrechtmatige hinder (zie onder meer HR 16 juni 2017. NJ 2018/265 en HR 21 oktober 2005, NJ 2006/418). Zoals partijen onderkennen komt aan de burgerlijke rechter in deze zaak een eigen beoordelingsruimte toe. Indien de hinderlijke gedraging op grond van zwaarwegende maatschappelijke belangen behoort te worden geduld, kan een verbod, zoals hier gevorderd, worden afgewezen (art. 6:168 BW Pro). Tegen deze achtergrond is het volgende van belang.
4.3.
Uit de omschrijving door Alliander en Liander van de te vergunnen werkzaamheden, geciteerd in 2.7., volgt dat de bouwhekken, die op de kaart met een groene stippellijn zijn aangeduid, net als het provisorium gedurende drie maanden zullen blijven staan. Daarvan wordt in dit kort geding uitgegaan. Namens Alliander en Liander is ter zitting verklaard dat de hekken slechts gedurende enige tijd na aanvang en voor afronding van de werkzaamheden nodig zijn, als het wegdek is opengebroken om leidingen te leggen, en dat de hekken tussendoor zullen worden verwijderd. Deze verklaring is echter betwist en niet onderbouwd, terwijl uit een schriftelijke stuk, afkomstig van Alliander en Liander, iets anders volgt.
4.4.
Thans moet dan aangenomen worden dat vanaf 14 januari 2019 gedurende drie maanden een container voor de rechter etalage van de voorgevel van de winkel van Van Haren zal worden geplaatst, een hekwerk de Zoutsteeg deels zal blokkeren, de etalages van Van Haren aan de rechterzijde van de ingang en aan de Zoutsteeg onzichtbaar zullen zijn en een hekwerk de uitmonding van de Zoutsteeg op de Nieuwendijk grotendeels ontoegankelijk zal maken, zoals op de kaart is te zien. Aannemelijk is dat, als gevolg hiervan, de stroom winkelend publiek op de Nieuwendijk vanuit zuidelijke richting feitelijk wordt weggehouden bij de etalages en de entree van de winkel van Van Haren en vanuit noordelijke richting door de versmalling van de Nieuwendijk ter hoogte van de container en de stroom tegemoetkomende wandelaars die om die container heen moet, naar rechts zal worden gedrongen, eveneens weg van de winkel van Van Haren. Dit publiek zal dus minder bloot staan aan de verleidingen in de etalages van Van Haren, minder gemakkelijk naar binnen gaan en daarom minder tot het doen van aankopen zijn geneigd. Aannemelijk is dan ook dat de container tot een aanzienlijk verlies aan omzet voor Van Haren zal leiden, daargelaten of dit verlies over drie maanden € 150.000,00 bedraagt zoals zij zelf inschat. In dit kort geding moet derhalve ervan uitgegaan worden dat de container voor Van Haren ernstige hinder oplevert.
4.5.
Hier komt bij dat niet voldoende duidelijk is gebleken dat alternatieve locaties voor de container zijn onderzocht. Uit de verleende vergunning blijkt dat niet. Uit de stukken die de aanvraag hebben begeleid staat alleen dat de locatie door iemand van de gemeente is bepaald in overleg met Alliander en Liander. Dat Alliander en Liander de gemeente met het invullen van sectie 3 van het intakeformulier hebben voorgehouden dat de plaatsing – anders dan hiervoor is geconstateerd – weinig tot geen hinder voor de omgeving zou opleveren, zal niet tot het overwegen van alternatieven hebben aangespoord.
4.6.
Uit de mail van 27 december 2018 blijkt weliswaar dat Alliander en Liander Van Haren op 19 december 2018 hebben aangeboden alternatieve locaties te zullen overwegen, maar Alliander en Liander hebben Van Haren op geen enkel moment laten weten welke alternatieve locaties al zouden zijn onderzocht en waarom deze niet of minder geschikt waren. Eerst ter zitting hebben Alliander en Liander ineens gesteld dat en waarom Alliander, Liander en de gemeente alternatieve locaties aan het Damrak, voor de broodjeszaak aan de Nieuwendijk nummer 217-A, of aan de overkant van de Nieuwendijk voor The Body Shop of Calzedonia op nummers 198 en 200, van de hand hebben gewezen. Van Haren heeft weersproken dat daadwerkelijk alternatieven zijn bekeken en zo dit al zou moeten worden aangenomen, de ter zitting toegelichte motieven weersproken. Alliander en Liander hebben deze motieven onvoldoende onderbouwd toegelicht om ze thans aan te kunnen nemen. Op dit moment kan daarom niet ervan uit worden gegaan dat Alliander en Liander daadwerkelijk alternatieven hebben onderzocht en een wezenlijke bereidheid hebben gehad om de hinder voor Van Haren te voorkomen of te beperken.
4.7.
Dit laatste klemt te meer nu ter zitting is gebleken dat Alliander en Liander beschikken over een ruimte aan de Nieuwendijk 205 waar de container voor past zonder etalages te bokkeren. Alliander en Liander hebben erkend dat deze locatie buiten beschouwing is gebleven en niet met de gemeente is besproken. Voor de hand ligt dat plaatsing van de container op deze locatie beperkte hinder zal opleveren. Onduidelijk is gebleven waarom plaatsing op deze locatie uit een oogpunt van veiligheid of op technische gronden niet mogelijk is. Alliander en Liander hebben hun betwiste stelling dat de langere kabels een verhoogd risico op doorbranden meebrengen niet onderbouwd. Dat de Nieuwendijk over een grotere afstand opengebroken moet worden en daarom voor Alliander en Liander wellicht kostbaarder zal zijn, is niet een doorslaggevend argument voor plaatsing voor de etalage van Van Haren.
4.8.
Van belang is verder dat, hoe gegrond de reden voor de voorgenomen renovatie van het transformatorhuis ook zal zijn, Alliander en Liander niet hebben aangevoerd dat deze renovatie om reden van veiligheid of stroomzekerheid niet later dan vanaf 14 januari 2019 dient plaats te vinden. Het belang van Alliander en Liander dat juist dan met de werkzaamheden kan worden begonnen is enkel daarin gelegen dat zij overeenkomsten met aannemers heeft gesloten die zij wil nakomen. Dat er nu geen tijd meer is om een en ander nader uit te werken, toe te lichten en te onderzoeken, komt voor rekening en risico van Alliander en Liander. Zij hebben wellicht met de gemeente afgesproken dat de gemeente Van Haren zou inlichten, maar die interne afspraak is niet nagekomen en de consequenties daarvan dienen Alliander en Liander te dragen. Het belang van Van Haren, dat aanzienlijke en direct optredende omzetderving wordt voorkomen, acht de voorzieningenrechter van groter gewicht. Denkbaar is dat alsnog zal blijken dat, ook welbeschouwd, geen andere locatie voor plaatsing van de container mogelijk is dan voor de rechter etalageruit van de voorgevel van de winkel van Van Haren. Dat is nu echter niet voldoende aannemelijk geworden. Afwijzing van het gevorderde verbod op grond van art. 6:168 BW Pro is op dit moment dan ook niet aangewezen.
4.9.
Bij de huidige stand van zaken is al met al aannemelijk dat de voorgenomen plaatsing van de container Van Haren zodanige hinder zal bezorgen dat die plaatsing jegens haar onrechtmatig is, terwijl niet kan worden aangenomen dat Van Haren die plaatsing vanwege zwaarwegende maatschappelijke belangen behoort te dulden. Het primair gevorderde verbod zal worden toegewezen, en wel tegen zowel Liander als Alliander. De container wordt weliswaar in opdracht van Liander geplaatst maar deze plaatsing is aan Alliander vergund. De dwangsom zal worden gemaximeerd.
4.10.
Alliander en Liander zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Van Haren worden begroot op:
- betekening oproeping € 90,58
- griffierecht 639,00
- salaris advocaat
980,00
980,00
Totaal € 1.709,58
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
verbiedt Alliander en Liander om een container en/of transformatorruimte, of welk ander (groot) object te (doen) plaatsen voor de winkelruimte van Van Haren aan de Nieuwendijk 211 tot en met 2015 te Amsterdam,
5.2.
veroordeelt Alliander en Liander om aan Van Haren een dwangsom te betalen van € 25.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de in 5.1. uitgesproken hoofdveroordeling voldoen, tot een maximum van € 300.000,00 is bereikt,
5.3.
veroordeelt Alliander en Liander in de proceskosten, aan de zijde van Van Haren tot op heden begroot op € 1.709,58, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na heden tot de dag van volledige betaling,
5.4.
veroordeelt Alliander en Liander in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Alliander en Liander niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na heden tot de dag van volledige betaling,
5.5.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.6.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. D.M.I. de Waele en in het openbaar uitgesproken op 11 januari 2019.