ECLI:NL:RBGEL:2020:3816

Uitspraak

beschikking

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Nijmegen

zaakgegevens 8345050 \ HA VERZ 20-11 \ 512 \ 34124

uitspraak van 12 juni 2020

beschikking

in de zaak van

de stichting
Stichting Bindkracht10

gevestigd te Nijmegen

verzoekende partij

gemachtigde mr. M.C. Frissart-Kallenbach

[verweerder]

wonende te [woonplaats]

verwerende partij

gemachtigde mr. J.M.A.P. van Pul

Partijen worden hierna Bindkracht10 en [verweerder] genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het verzoekschrift met producties van 21 februari 2020

- het verweerschrift alsmede voorwaardelijk tegenverzoek met eindafrekening dienstverband met producties van 21 april 2020

- de akte van 5 maart 2020 met een productie aan de zijde van Bindkracht10

- de akte van 8 mei 2020 met een productie van 15 april 2020 aan de zijde van Bindkracht10

- de akte inhoudende aanvullende notities van 13 mei 2020 aan de zijde van [verweerder] .

1.2.

Op 15 mei 2020 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden door middel van

een Skypezitting. Bindkracht10 is verschenen, vertegenwoordigd door de heer [naam 1] en

bijgestaan door mr. M.C. Frissart-Kallenbach. [verweerder] is verschenen, bijgestaan door mr.

J.M.A.P. van Pul. Partijen hebben hun standpunten nader toegelicht, mr. Frissart-Kallenbach

aan de hand van vooraf aan de kantonrechter toegezonden spreekaantekeningen.

1.3.

Ten slotte is de datum van de beschikking bepaald op heden.

2.De feiten

2.1.

Bindkracht10, rechtsopvolgster van Tandem Welzijn en Het Inter-Lokaal, is een maatschappelijke organisatie uit Nijmegen die als doel heeft de kwaliteit van leven van mensen en het sociaal kapitaal in de wijken centraal te stellen. Bindkracht10 beschikt over 1 centrale locatie en 40 locaties in de wijk.

2.2.

[verweerder] is op 1 oktober 1990 in dienst getreden van (de rechtsvoorganger van) Bindkracht10, laatstelijk in de functie van Sociaal Werker C met de specificatie Coördinator Activiteitenplein, voor 19 uur per week tegen een salaris van € 1.729,60 bruto, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en overige emolumenten.

2.3.

Op de arbeidsovereenkomst is de cao Sociaal Werk van toepassing.

2.4.

Op 14 december 2016 meldt [verweerder] zich ziek.

2.5.

In het arbeidsdeskundige re-integratieonderzoek van 26 juni 2018 heeft extern gecertificeerd arbeidsdeskundige [naam 2] (hierna: [naam 2] ) geoordeeld:

“(…)


Werkneemster is niet geschikt voor het eigen werk bij de werkgever.


Het eigen werk is niet passend te maken door voorzieningen of aanpassingen.


Werkneemster is niet geschikt voor ander werk bij de eigen werkgever.


Werkneemster is geschikt voor passende arbeid op de arbeidsmarkt; het vervolgtraject zal via het re-integratiebureau in gang gezet kunnen worden.”

2.6.

In het actueel oordeel bij de probleemanalyse WIA van 19 september 2018 is door de bedrijfsarts geoordeeld dat geen sprake is van mogelijkheden voor passend werk bij de eigen werkgever en [verweerder] is aangemeld voor spoor 2.

2.7.

In het arbeidsdeskundig vervolgonderzoek van 10 december 2018 heeft [naam 2] geoordeeld:

“(…)


Werkneemster is niet geschikt voor het eigen werk bij de werkgever.


Het eigen werk is niet passend te maken door voorzieningen of aanpassingen.


Werkneemster is niet geschikt voor ander werk bij de eigen werkgever.


Werkneemster is geschikt voor passende arbeid op de arbeidsmarkt; het vervolgtraject zal via het re-integratiebureau in gang gezet kunnen worden.”

2.8.

In het arbeidsdeskundig vervolgonderzoek van 6 mei 2019 heeft [naam 2] het eerdere oordeel dat [verweerder] niet geschikt is voor het eigen werk bij Bindkracht10, gehandhaafd.

2.9.

In de beslissing op bezwaar van 18 juli 2019 heeft het UWV geoordeeld dat [verweerder] per 21 februari 2019 geen recht heeft op een WIA-uitkering omdat zij minder dan 35% arbeidsongeschikt is. Het UWV oordeelde verder dat [verweerder] ongeschikt is voor haar eigen werk wegens overschrijding van de belastbaarheid. Arbeidsdeskundige [naam 3] overweegt daartoe:

“De extern ingeschakelde arbeidsdeskundige [naam 2] komt in zijn rapportage van 10-12-2018, op basis van dezelfde functionele mogelijkhedenlijst, tot de conclusie dat mevrouw [verweerder] ongeschikt is voor de maatgevende arbeid. Er zijn volgens hem knelpunten in het persoonlijk functioneren (deadlines/produktiepieken) en in het lichamelijk functioneren.

Arbeidsdeskundige [naam 4] komt in haar rapportage van 8-11-2018 (bekortingsverzoek loonsanctie) op basis van dezelfde functionele mogelijkhedenlijst eveneens tot de conclusie dat mevrouw [verweerder] ongeschikt is voor de maatgevende arbeid. Wel maakt zij een nuancering wat betreft de knelpunten. Deze beperken zich tot het fysieke vlak. Veelvuldige deadlines en productiepieken acht zij niet aan de orde in de functie.

Ik heb in bezwaar de belasting in de functie gewogen ten opzichte van de belastbaarheid. Ik kom dan tot de conclusie dat de belastbaarheid overschreden wordt op het fysieke vlak (tillen of dragen, lopen, lopen tijdens het werk en staan tijdens het werk/verspreid over de dag tot de helft lopend staand).

Mevrouw [verweerder] is daarom ongeschikt voor de maatgevende arbeid.”

2.10.

In het actueel oordeel van de bedrijfsarts van 10 september 2019 is opgenomen:

“(…)op grond van de mij beschikbare gegevens, en mijn gesprek met mevrouw, dat de beperkingen nog van kracht en zijn en dat arbeidsdeskundig onderzoek heeft aangetoond dat de bedongen arbeid niet passend is en niet passend is te maken, ook niet binnen een termijn van 26 weken”.

2.11.

Bij beslissing van 23 december 2019 heeft het UWV de door Bindkracht10 ingediende ontslagaanvraag in verband met langdurige arbeidsongeschiktheid van [verweerder] geweigerd. Het UWV heeft geoordeeld dat sprake is van een opzegverbod omdat niet is gebleken dat het lidmaatschap van de OR van [verweerder] op de datum van de beslissing langer dan twee jaar is beëindigd.

2.12.

In het actueel oordeel van de bedrijfsarts van 27 februari 2020 is opgenomen:

“Stand van zaken

De gezondheid van mevr. [verweerder] is deels verbeterd, deels onveranderd gebleven. Ze heeft in het verleden 2 aandoening gehad met negatieve uitwerking op elkaar. Momenteel ervaart ze hier geen belemmeringen van, echter zijn dit aandoeningen die bij langdurige overbelasting mogelijk weer beperkingen kunnen geven. Dit is echter niet met zekerheid te voorspellen en dient met voorzichtigheid in de praktijk getest te worden. Dit is eerder beschreven door de verzekeringsarts in november 2018. De beperkingen zijn derhalve nog deels van kracht, deels iets verbeterd. De huidige beperkingen zijn preventieve voorwaarden voor een duurzame inzetbaarheid in betaalde arbeid.

(…)

Er zijn arbeidsmogelijkheden, wanneer er rekening gehouden wordt met haar beperkingen.

De vraag of er bedongen werkzaamheden zijn bij de huidige werkgever is een arbeidsdeskundige vraag.”

2.13.

In zijn arbeidsdeskundige vervolgrapport van 15 april 2020 oordeelt [naam 2] :

“De nieuwe informatie aangaande de werkzaamheden van werkneemster geven geen ander beeld dan de eerdere conclusies. Werkneemster is niet geschikt voor het eigen werk bij de eigen werkgever.

Werkneemster kan geen ander werk bij de eigen werkgever uitvoeren.”

3.Het verzoek, het verweer en het (voorwaardelijk) tegenverzoek

3.1.

Bindkracht10 verzoekt de kantonrechter bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de tussen Bindkracht10 en [verweerder] bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van artikel 7:669, lid 3 aanhef en onder b BW jo. artikel 7:671b, lid 1 aanhef en onder b BW.

3.2.

Bindkracht10 legt aan haar verzoek ten grondslag dat [verweerder] langdurig ongeschikt is tot het verrichten van de bedongen arbeid, dat die arbeid niet passend te maken is en dat Bindkracht10 geen mogelijkheden kent om [verweerder] intern te herplaatsen.

3.3.

[verweerder] heeft verweer gevoerd en concludeert tot afwijzing van het verzoek van Bindkracht10. Zij meent geschikt te zijn voor hervatting van het eigen werk en in staat te zijn om het eigen werk binnen 26 weken te hervatten. Bovendien heeft Bindkracht10 niet aannemelijk gemaakt dat [verweerder] niet binnen een redelijke termijn kan worden herplaatst in een andere passende functie. Ook niet met behulp van scholing, aldus [verweerder] .

3.4.

Bij wijze van (voorwaardelijk) tegenverzoek heeft [verweerder] de kantonrechter verzocht om bij het bepalen van de einddatum rekening te houden met de opzegtermijn van vier maanden, alsmede:

I. aan [verweerder] ten laste van Bindkracht10 een transitievergoeding toe te kennen ten bedrage van € 19.947,67 bruto;

II. Bindkracht10 te veroordelen tot betaling aan [verweerder] van de wettelijke rente over de transitievergoeding vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van de transitievergoeding tot aan de dag van algehele voldoening;

III. Bindkracht10 te veroordelen in de proceskosten.

4.De beoordeling

4.1.

Bindkracht10 heeft aan het verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten grondslag gelegd dat sprake is van twee jaar arbeidsongeschiktheid van [verweerder] , zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub b BW. Gelet op artikel 7:671b lid 1 sub b BW kan op deze grond een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst worden gedaan, omdat het UWV bij besluit van 23 december 2019 (r.o. 2.11.) heeft geweigerd om aan Bindkracht10 op die grond toestemming te geven voor opzegging van de arbeidsovereenkomst.

4.2.

Bindkracht10 heeft het verzoek tijdig ingediend, nu het is ontvangen binnen twee maanden na de dag waarop de toestemming door het UWV is geweigerd.

4.3.

De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Bij regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 (
Stcrt. 2015/12685) zijn daarvoor nadere regels gesteld (Ontslagregeling).

4.4.

De kantonrechter overweegt dat zij zich bij de toetsing van een ontbindingsverzoek op de b-grond na een weigering van de toestemming door het UWV aan dezelfde criteria dient te houden als het UWV (
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 7, p. 62). De zaak dient geheel opnieuw te worden beoordeeld en de beoordeling kan niet worden beperkt tot het nagaan of het UWV tot een juist oordeel is gekomen.

4.5.

Ingevolge artikel 7:669 lid 3 sub b BW kan de arbeidsovereenkomst worden ontbonden indien sprake is van ziekte of gebreken van de werknemer waardoor zij niet meer in staat is de bedongen arbeid te verrichten, mits de periode als bedoeld in artikel 7:670 lid 1 BW, is verstreken en aannemelijk is dat binnen 26 weken geen herstel zal optreden en dat binnen die periode de arbeid niet in aangepaste norm kan worden verricht.

4.6.

De kantonrechter stelt vast dat van het opzegverbod als bedoeld in artikel 7:670 lid 4 BW niet langer sprake is nu onbetwist is dat het OR-lidmaatschap van [verweerder] in ieder geval op 1 april 2020, langer dan twee jaar, was beëindigd. Er is sprake van langdurige arbeidsongeschiktheid want de periode waarin het opzegverbod tijdens ziekte geldt is verstreken en de loondoorbetalingsperiode (7:629 BW) is inmiddels geëindigd.

Dit betekent dat het ontbindingsverzoek van Bindkracht10 op inhoudelijke gronden beoordeeld kan worden.

4.7.

Allereerst dient beoordeeld te worden of [verweerder] de bedongen arbeid door ziekte of gebreken niet meer kan verrichten. In de door Bindkracht10 in het geding gebrachte beslissing op bezwaar van 18 juli 2019 heeft de arbeidsdeskundige [naam 3] geoordeeld dat [verweerder] als gevolg van arbeidsongeschiktheid niet geschikt is voor de bedongen arbeid (r.o. 2.9.). Blijkens deze rapportage heeft de arbeidsdeskundige bezwaar en beroep bij dit oordeel betrokken het oordeel van de extern ingeschakelde arbeidsdeskundige [naam 2] van 10 december 2018 (r.o. 2.7.). Ook betrokken is het oordeel van UWV-arbeidsdeskundige [naam 5] van 8 november 2018 die eveneens tot de conclusie is gekomen dat [verweerder] niet geschikt is voor de bedongen arbeid. Nu bovendien uit de diverse overgelegde (latere) rapportages van arbeidsdeskundige [naam 2] volgt dat [verweerder] niet in staat is om de bedongen arbeid te verrichten en [verweerder] geen stukken in het geding heeft gebracht waaruit een andere conclusie kan worden afgeleid, moet worden geconcludeerd dat [verweerder] niet in staat is de bedongen arbeid te verrichten als gevolg van ziekte en/of gebreken.

4.8.

Of herstel van [verweerder] binnen 26 weken kan worden verwacht, moet worden afgeleid uit het actueel oordeel van de bedrijfsarts van 27 februari 2020 (r.o. 2.11.). De bedrijfsarts schrijft dat er thans nog steeds beperkingen gelden en dat er bij langdurige overbelasting opnieuw beperkingen kunnen ontstaan. Met name vanuit preventief oogpunt stelt de bedrijfsarts beperkingen vast. Verder schrijft de bedrijfsarts dat er weliswaar arbeidsmogelijkheden zijn, maar enkel wanneer rekening wordt gehouden met de beperkingen van [verweerder] die op basis van de eerder opgestelde FML zijn vastgesteld en in de beslissing op bezwaar van 18 juli 2019 in ieder geval wat betreft de fysieke beperkingen zijn gehandhaafd. Dat herstel van [verweerder] binnen 26 weken kan worden verwacht blijkt niet uit het actueel oordeel van de bedrijfsarts. Nu [verweerder] evenmin (medische) stukken in het geding gebracht waaruit kan worden afgeleid dat zij wel binnen 26 weken volledig is hersteld, moet worden aangenomen dat herstel van [verweerder] binnen 26 weken niet kan worden verwacht

4.9.

Vervolgens dient beoordeeld te worden of [verweerder] binnen 26 weken de bedongen arbeid in aangepaste vorm kan verrichten. De Uitvoeringsregels Langdurige Arbeidsongeschiktheid van het UWV van oktober 2019 (hierna: de Uitvoeringsregels) bepalen hierover:
“Bij de bedongen arbeid in aangepaste vorm kan gedacht worden aan aanpassingen van de eigen functie ten aanzien van bijvoorbeeld het aantal uren, werkrooster of taken. Als het gaat om de taken kan gedacht worden aan de situatie dat de werknemer nog slechts drie van de vijf taken van zijn eigen functie kan uitvoeren. Uiteraard moet bij deze situatie worden meegewogen in hoeverre dit ook van werkgever kan worden gevergd”.

De uitvoeringsregels bieden in het kader van ‘aangepast eigen werk’ dus de mogelijkheid aan de werknemer om een of meerdere taken uit zijn functieomschrijving te elimineren, teneinde de resterende taken te blijven uitvoeren. Volgens [verweerder] hoeft haar eigen functie slechts op een klein aantal onderdelen te worden aangepast om zo voor haar passend te zijn. De mate waarin [verweerder] in haar eigen werk fysiek actief moet zijn is volgens haar te relativeren. Verder heeft zij aangevoerd dat in aanpassing van de bedongen werkzaamheden reeds is voorzien door de omstandigheden waarbinnen de eigen werkzaamheden worden uitgevoerd. Er is namelijk sprake van een gevarieerd team, zodat altijd iemand aanwezig is die haar fysiek kan ontlasten, aldus [verweerder] .

Bindkracht10 heeft dit echter gemotiveerd weersproken. Onder verwijzing naar het actueel oordeel van de bedrijfsarts van 10 september 2019 (r.o. 2.10) voert Bindkracht10 aan dat eind 2019 reeds is geoordeeld dat de bedongen arbeid niet passend te maken is. Bovendien schrijft arbeidsdeskundige [naam 2] in zijn rapport van 10 december 2018 (r.o. 2.7.) over het passend maken van de bedongen arbeid:
“De knelpunten genoemd onder 4.1 kunnen niet worden opgelost, omdat het voeren van regie, maar ook overzicht bewaren en aansturen van activiteiten zijn verweven met de functie. In het werk wordt gebruik gemaakt van een bepaalde mate van taakdelegatie tussen de vaste werkneemster en eventuele ondersteuning door een stagiaire of vrijwilliger. De vaste werkneemster dient actief mee te draaien zodat geen onverantwoorde situatie voor de betrokken kinderen (vaak circa tien kinderen) ontstaat waarvoor de verantwoording wordt gedragen. De hectiek cq enthousiasme en mate van onvoorspelbaarheid van kinderen leidt ertoe dat de hoge werkdruk op dergelijke locatie zich moeilijk laat beheersen cq wegnemen. Een back up in de vorm van een vaste medewerker is niet aanwezig en budgettaire onhaalbaar”. Verder heeft Bindkracht10 tijdens de mondelinge behandeling toegelicht dat ook vanuit financieel oogpunt niet mogelijk is om de functie van [verweerder] passend te maken. De heer [naam 1] heeft uitgelegd dat Bindkracht10 afhankelijk is van de door de gemeente Nijmegen beschikbaar gestelde budgetten. Op basis van deze budgetten maakt Bindkracht10 een vertaling naar hoeveel uren zij beschikbaar heeft per locatie en welke werkzaamheden zij daarvoor kan verrichten. Met inachtneming van deze budgetten is het volgens [naam 1] niet mogelijk om een tweede medewerker in te zetten die [verweerder] kan ondersteunen tijdens haar werkzaamheden.

Gelet op het voorgaande moet worden geoordeeld dat Bindkracht 10 voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de bedongen arbeid niet binnen 26 weken passend gemaakt kan worden en dat dit, vanuit financieel oogpunt, ook niet van haar kan worden verlangd.

4.10.

De vraag of [verweerder] binnen een redelijke termijn kan worden herplaatst in een andere passende functie, dient mede te worden beoordeeld aan de hand van de uitspraak van de Hoge Raad van 18 januari 2019. Daarin is geoordeeld dat het bij het herplaatsingsvereiste niet gaat om een resultaatsverplichting van de werkgever, maar om wat in de gegeven omstandigheden in redelijkheid van de werkgever kan worden gevergd. Daarmee wordt aan de werkgever een zekere beoordelingsruimte gelaten.

De kantonrechter is van oordeel dat Bindkracht10 in voldoende mate heeft aangetoond dat zij heeft onderzocht of herplaatsing van [verweerder] mogelijk is. Gebleken is dat [verweerder] recentelijk nog heeft gesolliciteerd op een functie bij Bindkracht10. Door Bindkracht10 is echter, onder verwijzing naar de rapporten van [naam 2] , gemotiveerd aangegeven dat deze functie niet geschikt was voor [verweerder] . Verder heeft Bindkracht10 arbeidsdeskundige [naam 2] diverse malen laten onderzoeken of een eventuele wijziging van de beperkingen van [verweerder] of aanvullende scholing maakt dat een herplaatsing binnen Bindracht10 wel mogelijk is. Niet gebleken is echter dat (kortdurende) opleidingen of cursussen ertoe zouden kunnen leiden dat [verweerder] binnen de redelijke herplaatsingstermijn van 26 weken inzetbaar werd voor een nieuwe functie. [naam 2] heeft bij zijn oordeel telkens het meest recente oordeel van de bedrijfsarts en de FML betrokken. Zo blijkt uit het meest recente rapport van 15 april 2020 (r.o.. 2.13.), welk rapport is gebaseerd op het meest actuele oordeel van de bedrijfsarts van 27 februari 2020 (r.o. 2.12.), dat [verweerder] gezien haar beperkingen niet geschikt is voor de administratieve functies binnen Bindkracht 10. [verweerder] heeft in haar akte van 13 mei 2020 de conclusies van [naam 2] weliswaar weersproken maar haar verweer is echter niet met (actuele) stukken onderbouwd. Tot slot is gebleken dat momenteel geen vacatures vacant zijn en dat dit ook niet in de lijn der verwachting ligt omdat Bindkracht10 te maken heeft met de eerder genoemde stelselwijziging vanuit de gemeente.

Geconcludeerd wordt dat niet is komen vast te staan dat [verweerder] binnen een redelijke termijn kan worden herplaatst in een andere passende functie, ook niet met behulp van scholing.

4.11.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het verzoek van Bindkracht10 wordt toegewezen. De opzegtermijn bedraagt op grond van artikel 7:672 lid 2 sub d BW vier maanden. Met toepassing van artikel 7:671b lid 8, aanhef en onder a BW wordt de arbeidsovereenkomst ontbonden met ingang van 1 augustus 2020.

4.12.

Nu het ontbindingsverzoek wordt toegewezen is de voorwaarde waaronder het voorwaardelijk tegenverzoek van [verweerder] is ingediend in vervulling gegaan. [verweerder] heeft verzocht om toekenning van de wettelijke transitievergoeding. Bindkracht10 heeft zich tegen dit verzoek niet verweerd. Gelet hierop wordt de wettelijke transitievergoeding toegewezen. De gevorderde wettelijke rente wordt conform artikel 7:686a lid 1 BW toegewezen vanaf 1 september 2020 tot aan de dag van algehele voldoening.

4.13.

Gezien de aard en de uitkomst van de procedure ziet de kantonrechter aanleiding om de proceskosten tussen partijen te compenseren.

5.De beslissing

De kantonrechter,

5.1.

ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 1 augustus 2020;

5.2.

veroordeelt Bindkracht10 tot betaling aan [verweerder] van de wettelijke transitievergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf 1 september 2020 tot aan de dag van algehele voldoening;

5.3.

compenseert de proceskosten tussen partijen.

Deze beschikking is gegeven door de kantonrechter mr. C.J.M. Hendriks en in het openbaar uitgesproken op 12 juni 2020.