Uitspraak
RECHTBANK GELDERLAND
Zittingsplaats Arnhem
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 19/2213
uitspraak van de enkelvoudige kamer van
in de zaak tussen
[eiseres]” en [eiseres]”, te Arnhem,
[eiser] en [eiser], te [woonplaats],
[eiser], te [woonplaats],
eisers,
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Berkelland, verweerder.
Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: [derde-partij], te [woonplaats].
(gemachtigde: C. van Stralendorff)
Procesverloop
Bij besluit van 17 juli 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder aan de derde-partij een omgevingsvergunning verleend voor de bouw van een antennemast.
Bij besluit van 15 maart 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eisers [eiser] en [eiser] niet-ontvankelijk verklaard, en de bezwaren van de overige eisers ongegrond.
Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
De derde-partij heeft een reactie ingediend.
Het onderzoek op de zitting heeft plaatsgevonden op 20 oktober 2020. De zaak is gelijktijdig behandeld met de beroepen met zaaknummers 19/2143 en 19/2184.
[eiseres] is verschenen namens de vereniging en de stichting. Verder zijn [eiser] en [eiser] verschenen. Verweerder is vertegenwoordigd door mr. I. Nikkels en R. Tjallingii. Namens de derde-partij is C. van Stralendorff verschenen.
Overwegingen
1. De relevante bepalingen uit de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo), het Besluit omgevingsrecht (Bor) en het bestemmingsplan “Buitengebied Borculo” (hierna: het bestemmingsplan) zijn, voor zover deze niet in de uitspraak zijn opgenomen, opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak.
2. Op 13 maart 2018 heeft de derde-partij een aanvraag ingediend voor het bouwen van een antenne-installatie met een bouwhoogte van bijna 40 meter op het perceel [locatie] ong. te [woonplaats]. Dit perceel ligt ongeveer 500 meter ten zuiden van [woonplaats]. De antennemast heeft als doel om het mobiele netwerk in [woonplaats] te verbeteren.
3. De antennemast is in strijd met het bestemmingsplan. Verweerder heeft daarom voor dit bouwplan naast een omgevingsvergunning voor de activiteit “bouwen” [1] ook een omgevingsvergunning verleend voor de activiteit “gebruik in strijd met het bestemmingsplan”. [2] Daarnaast is ook een omgevingsvergunning verleend voor het kappen van één zomereik en één ruwe berk, met een herplantplicht voor twee winterlindes. [3]
Zijn eisers [eiser] en [eiser] belanghebbenden?
4.1.
De woning van eisers [eiser] en [eiser] staat op een afstand van ongeveer 450 meter van de zendmast. Niet in geschil is dat eisers geen, of slechts een zeer beperkt, zicht zullen hebben op de zendmast vanaf hun woningen vanwege de tussenliggende bebossing. Verweerder heeft daarom het bezwaar van deze eisers niet ontvankelijk verklaard omdat zij niet zijn aan te merken als belanghebbenden in de zin van artikel 1:2, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
4.2.
Eisers hebben ter onderbouwing van hun belanghebbendheid gewezen op de gevolgen van de antennemast op hun gezondheid, en ook verwezen naar hetgeen in de gelijktijdig behandelde zaak van eiseres [eiseres] (zaaknummer 19/2184) daarover is aangevoerd.
In de uitspraak van vandaag in die zaak heeft de rechtbank het volgende overwogen:
“De bestuursrechter is niet de aangewezen instantie om te bepalen of en zo ja, bij welke veldsterkte, welke gezondheidseffecten optreden. Wel moet de bestuursrechter beoordelen of de gestelde gezondheidseffecten bij de gegeven veldsterkte zo hoog zijn, dat dit belanghebbendheid oplevert in de zin van de Awb.
Naar het oordeel van de rechtbank is het, alle argumenten, onder verwijzing naar wetenschappelijke literatuur, overziend, niet uitgesloten dat ook bij een veldsterkte die lager is dan 1 V/m, en dus ook in het geval van eiseres, sprake is van verhoogde gezondheidsrisico’s. Voor die conclusie acht de rechtbank mede van belang dat voortschrijdend wetenschappelijk inzicht over de gezondheidseffecten van EMV’s maken dat niet langer kan worden uitgegaan van de conclusies uit het deskundigenbericht van de StAB dat centraal stond in de uitspraak van de Afdeling van 14 januari 2009. Ook is van belang dat een instantie als de Gezondheidsraad, van wie de adviezen een belangrijke rol spelen in de oordeelsvorming in zaken als deze, in haar laatste rapport in wezen bevestigt dat bij 5G nog niet duidelijk is welke gezondheidseffecten optreden en ook dat, hoe onwaarschijnlijk mogelijk ook, er verbanden bestaan tussen EMV’s en bepaalde ziektes. De Gezondheidsraad wijst ook op de samenhang tussen blootstelling aan EMV’s en bepaalde biologische processen.
Daarom moet eiseres naar het oordeel van de rechtbank worden aangemerkt als belanghebbende.
Of het gezondheidsrisico zodanig is dat verweerder de door eiseres gewenste omgevingsvergunning niet had kunnen verlenen is een inhoudelijke toets waaraan in het kader van de beantwoording van de vraag naar belanghebbendheid niet wordt toegekomen.”
4.3.
De rechtbank komt ook voor wat betreft eisers [eiser] en [eiser] tot de conclusie dat zij aan te merken zijn als belanghebbenden, en dat verweerder hun bezwaar daarom ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard.
Het beroep is in zoverre gegrond. De rechtbank zal – na bespreking van de beroepsgronden van de vereniging, de stichting en [eiser] – in de conclusie van deze uitspraak op de gevolgen hiervan ingaan.
Ondergrondse leidingen
5.1.
Eisers betogen dat het bouwplan ook het aanleggen van ondergrondse leidingen omvat. Zonder deze elektrische leidingen is de antennemast niet functioneel. Voor deze met de aanleg van de antennemast onlosmakelijk samenhangende werkzaamheden is volgens eisers een aanlegvergunning vereist op grond van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wabo in samenhang met artikel 7, vijfde lid, onder b, van de voorschriften van het bestemmingsplan.
5.2.
De rechtbank stelt vast dat de aanvraag uitsluitend betrekking heeft op het realiseren van de antennemast met fundering, en niet op de aanleg van leidingen. Omdat de aanvraag daarop geen betrekking heeft, kan verweerder daarvoor ook geen omgevingsvergunning verlenen. Dit is anders als er sprake is van onlosmakelijk samenhangende activiteiten als bedoeld in artikel 2.7 van de Wabo. In dat geval dient de aanvraag ook betrekking te hebben op deze activiteiten.
De rechtbank is echter van oordeel dat er geen onlosmakelijke samenhang bestaat tussen de aanleg van de antennemast en de aanleg van ondergrondse leidingen, omdat de ene activiteit niet fysiek samenhangt met de andere. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) heeft dit ook al bepaald in een zaak met betrekking tot leidingen naar windmolens. [4] De functionele samenhang is – anders dan eisers hebben betoogd – niet van belang.
Dit betekent dat – als er sprake is van een vergunningplicht voor de leidingen – deze activiteit los van de antennemast aangevraagd en vergund kan worden. Omdat de aanvraag niet ziet op de leidingen is artikel 2.11 van de Wabo ook niet van toepassing. Een toetsing aan de aantasting van de bodemopbouw en het reliëf in verband met de aanleg van leidingen is dus in deze procedure niet aan de orde.
De beroepsgrond slaagt niet.
Alternatieve locaties
6.1.
Eisers betogen dat er alternatieven bestaan met minder bezwaren voor de omgeving en met een afdoende mobiele dekking voor [woonplaats], zoals de locatie aan de [locatie] ter hoogte van de bestaande hoogspanningslijn. Volgens eisers heeft de gemeente niet aangetoond dat deze alternatieven niet haalbaar zijn.
6.2.
Zoals de Afdeling heeft overwogen in onder meer de uitspraak van 13 maart 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:787) dient verweerder te beslissen op een bouwplan zoals dat is ingediend. Als een project op zichzelf voor verweerder aanvaardbaar is, kan het bestaan van alternatieven slechts dan tot het onthouden van medewerking nopen, als op voorhand duidelijk is dat door verwezenlijking van de alternatieven een gelijkwaardig resultaat kan worden bereikt met aanmerkelijk minder bezwaren.
6.3.
De aanvraag maakt onderdeel uit van het bestreden besluit. Bij deze aanvraag zit een onderbouwing. In deze onderbouwing wordt op pagina 13 aangegeven hoe het plannen van een nieuwe mast in zijn werk gaat.
“Het plannen van een nieuwe mast is een relatief gecompliceerd proces. Er moet rekening worden gehouden met het realiseren van bedekking en voldoende (bel-)capaciteit. De verbindingen moeten van voldoende kwaliteit zijn. Er moet daarbij rekening worden houden met de invloed van onder meer bebouwing en andere omgevingsfactoren zoals groen (blad van bomen houdt immers het radiosignaal tegen), op het gedrag van radiogolven. Daarnaast wordt er naar gestreefd dit te laten plaatsvinden met zo min mogelijk masten.
Een radioplanner is een specialist die, rekening houdend met bovenstaande eisen, locaties voor nieuwe masten bepaalt. Hij/zij gaat hierbij als volgt te werk:
• Behoeftebepaling
Hij/zij bepaalt in eerste instantie het bedekkingsgebied en de vereiste (bel-)capaciteit. Dit gebeurt op basis van behoefte. Deze behoefte wordt vooral bepaald uit demografische gegevens en verkeersvoorspellingen. Zo is op de Veluwe radiobedekking zeker gewenst, maar veel belcapaciteit is niet vereist. In stadcentra en bedrijfsterreinen, langs het spoor voor treinreizigers en specifieke (indoor) klantvraag, of openbare gelegenheden bijv. stationshallen bijvoorbeeld, is vaak een hogere kwaliteit vereist en vooral veel (bel-) capaciteit.
• Als de behoefte is bepaald, worden van het betreffende gebied potentiële locaties voor nieuwe masten in kaart gebracht. De radioplanner werkt hierbij samen met een specialist in het verwerven van nieuwe locaties, ‘de verwerver’. Er worden zoveel mogelijk alternatieven bepaald. Het betreffende gebied wordt bezocht, om de bebouwing, de plaatsing- mogelijkheden voor antennes en andere fysieke omstandigheden te inventariseren.
• Op basis van de behoefte en de locaties worden de eindresultaten met behulp van IT middelen gesimuleerd. Deze IT middelen bevatten nauwkeurige modellen die het gedrag van radiogolven op basis van de omgevingsfactoren voorspellen. Hieruit volgt een gedetailleerd en nauwkeurig overzicht hoe de locaties in het netwerk presteren. Het beste alternatief wordt uiteindelijk hiermee bepaald.
Bij het speuren naar goede locaties worden bestaande masten altijd in beschouwing genomen, ook als deze bestaande opstelpunten van concurrerende aanbieders zijn. Alle operators werken hierbij goed samen en maken gezamenlijk afspraken over het delen van elkaars masten. Kosten en esthetische aspecten van masten zijn voor alle betrokkenen de drijfveren om op dit punt samen te werken. Ook andere voor de hand liggende alternatieven worden altijd meegenomen. Zo zijn er regelmatig mogelijkheden in masten van het C2000 netwerk (het netwerk van de openbare orde- en veiligheidsdiensten), hoogspanningsmasten en reclame masten.
Als meerdere partijen gebruik maken van één locatie wordt dit ‘site sharing’ genoemd.”
Op pagina 27 van deze onderbouwing staat dat twaalf alternatieven zijn meegenomen. Ook de hoogspanningsmast, welke ongeveer 1,5 kilometer ten zuiden van [woonplaats] staat, is als alternatieve locatie meegewogen:
“6. De hoogspanningsmast (op de lijn Borculo – Winterswijk). Deze hoogspanningsmast is onvoldoende stevig om de toekomstige antenne-installaties van KPN te dragen. Daarnaast is de hoogspanningsmastmast slechts 27,5 meter hoog en ligt deze op de rand van het zoekgebied. Het mobiele bereik in [woonplaats] zelf zal met deze mast onvoldoende verbeteren.”
6.4.
De hoogspanningsmast is dus uitdrukkelijk betrokken in de afweging van alternatieven, maar deze locatie geeft (vanwege de lagere hoogte van 27 meter en de grotere afstand tot [woonplaats]) geen gelijkwaardig resultaat voor wat betreft bereik. Deze onderbouwing is door eisers niet gemotiveerd betwist.
De rechtbank is daarom met verweerder van oordeel dat gelet op de nadelen die samenhangen met de plaatsing op de hoogspanningsmast op voorhand afdoende duidelijk is dat met dit alternatief geen gelijkwaardig resultaat kan worden bereikt met aanmerkelijk minder bezwaren.
De beroepsgrond slaagt niet.
Aantasting landschappelijke en cultuurhistorische waarden
7.1.
Eisers wijzen erop dat de antennemast direct naast het historische landgoed ‘t Wolink is gelegen. De boerderij op dit landgoed is een rijksmonument. Dit landgoed maakt onderdeel uit van het Gelderse Natuurnetwerk en de Groene Ontwikkelzone.
Volgens eisers wordt onvoldoende gemotiveerd wat de gevolgen zijn van de antennemast op de kwaliteit van het cultuurhistorische landschap. Eisers verwijzen in dat verband naar de door het Gelders Genootschap opgestelde “Cultuurhistorische gebiedsbeschrijving gemeente Berkelland” van juni 2012, waarin staat beschreven dat het landschap bij landgoed ’t Wolink een vrij intact historisch landschap bevat van honderden jaren oud.
Eisers verwijzen ook naar de beleidsnotitie voor de plaatsing van zendmasten uit april 2015.
7.2.
In het kader van de afweging of sprake is van een goede ruimtelijke ordening dient te worden beoordeeld of de landschappelijke- en cultuurhistorische waarden door de ontwikkeling niet onevenredig worden aangetast. Deze toets is breder dan een beoordeling of de landschapswaarden ter plaatse van de antennemast worden aangetast. Een bouwwerk heeft immers ook uitstraling op de omgeving en kan bijvoorbeeld, zoals eisers hebben betoogd, omliggende landschappelijke- en cultuurhistorische waarden aantasten. Uit het oogpunt van een goede ruimtelijke ordening dient daarom ook te worden beoordeeld of de landschappelijke en cultuurhistorische waarden van het gebied rondom de zendmast door de ontwikkeling niet onevenredig worden aangetast. [5]
7.3.
Verweerder heeft vastgesteld dat de locatie van de mast tegen het Gelders Natuurnetwerk aanligt. Het kampenlandschap kan niet gekwalificeerd worden als (inter)nationaal of provinciaal zeldzame of een unieke landschapskwaliteit van visuele, aardkundige en/of cultuurhistorische aard. Van een waardevol object in de zin van het Antennebeleid 2012 is daarom volgens verweerder geen sprake.
7.4.
De rechtbank is van oordeel dat deze motivering er onvoldoende blijk van geeft dat verweerder de landschappelijke en cultuurhistorische waarden van het omliggende gebied, waaronder landgoed ’t Wolink, in zijn overweging heeft betrokken.
De beroepsgrond slaagt.
7.5.
Over het advies van de landschapsdeskundige overweegt de rechtbank dat in het primaire besluit wordt aangegeven dat een landschapsdeskundige de locatie heeft beoordeeld. Uit het besluit blijkt echter niet wat de uitkomsten van deze beoordeling zijn. Er is geen advies dat onderdeel uitmaakt van het bestreden besluit en de beoordeling is ook niet integraal in het besluit opgenomen. Deze motivering maakt daarom geen onderdeel uit van het besluit.
Conclusie
8. Het beroep is gegrond, gelet op hetgeen de rechtbank heeft overwogen in overweging 4.3 en 7.4. De rechtbank vernietigt daarom het bestreden besluit.
Door eiseres van Leeuwen is ook een beroepsgrond aangevoerd met betrekking tot gezondheidsrisico’s door straling van de antennemast. De rechtbank zal op deze beroepsgrond niet nader ingaan omdat verweerder - vanwege de niet-ontvankelijk verklaring van enkele omwonenden - in het bestreden besluit niet op alle bezwaargronden die op dit punt zijn aangevoerd is ingegaan. Dit dient verweerder in de nieuwe beslissing op bezwaar alsnog te doen.
De gezondheidsbelangen van omwonenden die gevoelig zijn voor straling dienen ook in de door verweerder te maken belangenafweging te worden betrokken. Verweerder dient te beoordelen of zij deze belangen (en de door [eiser] in dat kader aangevoerde bedrijfsbelangen) zwaarder vindt wegen dan het algemene belang van de inwoners van [woonplaats] bij een goede mobiele ontvangst.
Met betrekking tot de in het verweerschrift opgenomen nadere motivering van landschapsdeskundige J.L. van Eijk merkt de rechtbank op dat deze aanvullende motivering met betrekking tot de aantasting van landschappelijke en cultuurhistorische waarden in de nieuwe beslissing op bezwaar kan worden meegenomen.
De rechtbank draagt verweerder op om met inachtneming van deze uitspraak binnen een termijn van 12 weken een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen. Verweerder dient daarbij uit te gaan van de belanghebbendheid van eisers [eiser] en [eiser].
9. Omdat het beroep gegrond is dient verweerder te worden veroordeeld in de proceskosten. Deze bedragen voor eiser [eiser] in verband met reiskosten € 38,64.
Door [eiser] en [eiser] is ook verzocht om een declaratie van Veltman Advocatenkantoor te vergoeden. Deze kosten komen op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht echter niet voor vergoeding in aanmerking. Vergoeding van kosten voor rechtsbijstand is slechts mogelijk als het beroepschrift door Veltman in kenbare hoedanigheid van gemachtigde van eiser zou zijn ingediend. [6] Dat is niet het geval. Omdat het kosten betreft van een rechtsbijstandsverlener, en niet van een onafhankelijke deskundige, is ook geen sprake van deskundigenkosten.
Van overige proceskosten is niet gebleken.
De rechtbank bepaalt dat verweerder het door eisers betaalde griffierecht vergoedt.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- draagt verweerder op binnen 12 weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen met inachtneming van deze uitspraak;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eisers tot een bedrag van € 38,64;
- draagt verweerder op het griffierecht van € 345 aan eisers te vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. van Breda, rechter, in tegenwoordigheid van mr. E. Mengerink, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op:
griffier
rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.
Bijlage
Wet algemene bepalingen omgevingsrecht
Artikel 2.1, eerste lid
“Het is verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit:
a. het bouwen van een bouwwerk,
b. het uitvoeren van een werk, geen bouwwerk zijnde, of van werkzaamheden, in gevallen waarin dat bij een bestemmingsplan, beheersverordening, exploitatieplan of voorbereidingsbesluit is bepaald,
c. het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan, een beheersverordening, een exploitatieplan, de regels gesteld krachtens artikel 4.1, derde lid, of 4.3, derde lid, van de Wet ruimtelijke ordening of een voorbereidingsbesluit voor zover toepassing is gegeven aan artikel 3.7, vierde lid, tweede volzin, van die wet,
(…).”
Artikel 2.7, eerste lid
“Onverminderd het bepaalde in de artikelen 2.10, tweede lid, en 2.11, tweede lid, draagt de aanvrager van een omgevingsvergunning er zorg voor dat de aanvraag betrekking heeft op alle onlosmakelijke activiteiten binnen het betrokken project. In afwijking van de eerste volzin en onverminderd artikel 2.5 kan, indien één van die onlosmakelijke activiteiten een activiteit is als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, voor die activiteit voorafgaand aan en los van de overige onlosmakelijke activiteiten een aanvraag om een omgevingsvergunning worden ingediend.”
Artikel 2.11
“1 Voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder b, waaromtrent regels zijn gesteld in een bestemmingsplan, beheersverordening, exploitatieplan of voorbereidingsbesluit, wordt de omgevingsvergunning geweigerd indien het werk of de werkzaamheid daarmee in strijd is of in strijd is met de regels die zijn gesteld krachtens artikel 4.1, derde lid, of 4.3, derde lid, van de Wet ruimtelijke ordening.
2 Indien sprake is van strijd met de regels, bedoeld in het eerste lid, wordt de aanvraag mede aangemerkt als een aanvraag om een vergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, en wordt de vergunning slechts geweigerd indien vergunningverlening met toepassing van artikel 2.12 niet mogelijk is.”
Artikel 2.12
“1 Voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, kan de omgevingsvergunning slechts worden verleend indien de activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening en:
a. indien de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan of de beheersverordening:
(…)
2°. in de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen gevallen, of
(…).”
In artikel 1.1 is de volgende definitie opgenomen van “onlosmakelijke activiteit”:
“activiteit die behoort tot verschillende categorieën activiteiten als bedoeld in de artikelen 2.1 en 2.2.”
Besluit omgevingsrecht (bijlage II)
Artikel 2
“Een omgevingsvergunning voor activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a of c, van de wet is niet vereist, indien deze activiteiten betrekking hebben op:
(…)
18.een bouwwerk ten behoeve van een infrastructurele of openbare voorziening, voor zover het betreft:
(…)
d. ondergrondse buis- en leidingstelsels, met uitzondering van een buisleiding als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van het Besluit externe veiligheid buisleidingen,
(…).”
Artikel 4
“Voor verlening van een omgevingsvergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de wet waarbij met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2°, van de wet van het bestemmingsplan of de beheersverordening wordt afgeweken, komen in aanmerking:
(…)
5.een antenne-installatie, mits niet hoger dan 40 m;
(…).”
Bestemmingsplan “Buitengebied Borculo”
Artikel 7, vijfde lid, luidt als volgt:
“Het is verboden zonder of in afwijking van een aanlegvergunning de volgende andere werken uit te voeren:
(…)
b. het aanleggen van ondergrondse leidingen en de daarmee verband houdende constructies, installaties en apparatuur in de gebieden welke op de plankaart als zodanig zijn aangegeven met lettercode “h” en bovengrondse leidingen in alle gebieden;
(…).”