ECLI:NL:RBGEL:2021:204

Uitspraak

RECHTBANK GELDERLAND

Zittingsplaats Arnhem

Bestuursrecht

zaaknummer: AWB 19/1622

uitspraak van de meervoudige kamer van 15 januari 2021

in de zaak tussen

Enzerink B.V., te Hengelo (Gld), eiseres

(gemachtigde: mr. P.M. Leerink),

de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder

(gemachtigde: mr. P. Boer-Wiegersma).

Procesverloop

Bij besluit van 1 maart 2017 heeft verweerder eiseres een boete opgelegd van € 22.500 in verband met overtredingen van het Arbeidsomstandighedenbesluit (Arbobesluit). Ook heeft verweerder besloten over te gaan tot openbaarmaking van inspectiegegevens op de website van de Inspectie SZW.

Bij besluit van 11 februari 2019 (bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 oktober 2020. Namens eiseres is [A] verschenen, bijgestaan door mr. A.J. van Zwieten de Blom, voormalig kantoorgenoot van de gemachtigde van eiseres. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde en T.A.G. Apswoude.

Overwegingen

Waarover gaat deze uitspraak?

1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank de boete die verweerder aan eiseres heeft opgelegd wegens overtreding van het Arbobesluit. De rechtbank beoordeelt dit aan de hand van de argumenten die eiseres heeft aangevoerd, de zogenoemde ‘beroepsgronden’.

1.1.

De relevante bepalingen van de Arbeidsomstandighedenwet (Arbowet) en het Arbeidsomstandighedenbesluit (Arbobesluit) zijn opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak. De bijlage maakt deel uit van de uitspraak.

Waarom heeft verweerder aan eiseres een boete opgelegd?

2. Op 26 mei 2016 is door arbeidsinspecteurs van de Inspectie SZW een controle uitgevoerd op de locatie aan [het adres A] te [plaats A] . In het boeterapport van 1 augustus 2016 is onder meer het volgende opgenomen:

“Daar zagen wij een zogenoemd containment waarbij wij vaststelden dat daarin, 3 personen, (…) werkzaam waren. Hoewel het door de wazige folie van het containment amper viel waar te nemen konden wij nog net zien dat deze 3 personen een zogenoemde witte asbestoveral droegen (werkkleding die wordt gebruikt bij het verwijderen van asbest). Wij zagen dat het in de wazige foliewand ontbrak aan een simpel inkijkvenster waarmee toezicht van buitenaf eenvoudig mogelijk kon worden gemaakt. Aan de gedempte stemgeluiden die de 3 personen vanuit het containment voortbrachten konden wij opmaken dat de 3 personen kennelijk adembeschermingsapparatuur droegen. Door de overige geluiden die uit het containment werden voortgebracht konden wij opmaken dat in het containment kennelijk werd gesloopt. Wij hoorden onder andere dat hout werd gebroken (klank van brekend hout). Hoewel het door de wazige folie amper viel waar te nemen konden wij nog net zien dat in het containment 2 zogenoemde bigbag-afvalzakken op de vloer stonden opgesteld. Wij konden zien dat 1 van die 2 zakken qua vorm en afmeting, kennelijk geheel was gevuld met naar alle waarschijnlijkheid astbesthoudend afvalmateriaal en dat de andere zak, qua vorm en afmeting deels was gevuld met, naar alle waarschijnlijkheid, asbesthoudend materiaal.

Wij zagen dat de folie van het containment slap hing en zagen dat twee zogenoemde onderdrukapparaten, die op het containment waren aangesloten, niet in bedrijf waren (ze stonden uit).”

De arbeidsinspecteurs hebben het werkplan en logboek bekeken en zij hebben de aanwezige werknemers van eiseres gehoord. In het werkplan is opgenomen dat eerst wordt begonnen met het bouwen van het containment en plaatsen van de machines. Als alles werkt wordt het containment opgestart. Bij het binnengaan met tenminste drie asbestverwijderaars, begint een persoon met het opruimen van de besmetting en de andere twee gaan het containment verder afplakken. Het afval gaat in M3 zakken. Uit het logboek blijkt dat er op 26 mei 2016 voorafgaand aan de controle al twee shifts in het containment zijn uitgevoerd. Volgens de registratie in het logboek is er in ieder geval al gedurende vier uur door vier personen in het containment onder asbestcondities gewerkt. Tijdens die shifts is een onderdruk in het containment geregistreerd van 5 respectievelijk 9 Pascal.

Op 1 augustus 2016 heeft T.A.G. Apswoude van deze inspectie een boeterapport opgemaakt.

2.1

Verweerder heeft op basis van dit boeterapport aan eiseres een boete opgelegd voor:

overtreding van artikel 16, tiende lid, van de Arbeidsomstandighedenwet (Arbowet), in samenhang met artikel 4.48a, eerste lid, van het Arbobesluit, omdat niet voldaan was aan het bepaalde in artikel 4.48a, tweede lid, aanhef en onder c, van het Arbobesluit. De boete bedraagt € 9.000. Omdat sprake is van recidive heeft verweerder de boete met een factor twee vermenigvuldigd. Dat boetebedrag is vervolgens met 50% gematigd, omdat eiseres de risico’s heeft geïnventariseerd en een veilige werkwijze heeft ontwikkeld en de noodzakelijke randvoorwaarden heeft gecreëerd voor het toepassen van een veilige werkwijze.

overtreding van artikel 16, tiende lid, van de Arbowet, juncto artikel 4.54d, vijfde lid, van het Arbobesluit. Deze boete bedraagt € 13.500. Voor overtreding van 4.54d, vijfde lid, Arbobesluit geldt een boetenormbedrag van € 27.000. Vanwege de (geringe) bedrijfsomvang is die boete gehalveerd.

Is sprake van overtreding van artikel 4.48a, eerste lid, en artikel 4.54d, vijfde lid, van het Arbobesluit?

3. Eiseres betwist dat ten tijde van de inspectie sprake was van asbestsanering, zodat geen sprake kan zijn van overtreding van artikel 4.48a Arbobesluit. Ook was geen sprake van blootstelling van werknemers aan bovenmatige asbestconcentratie. Eiseres verwijst naar de verklaring van haar werknemers van 26 mei 2016 en naar de verklaringen die bij de brief van eiseres aan verweerder van 6 september 2016 zijn gevoegd. Volgens eiseres hebben de inspecteurs door de wazige folie niet goed kunnen waarnemen wat er in het containment gebeurde en hebben zij niet met zekerheid kunnen vaststellen dat de afvalzakken gevuld waren met asbesthoudend materiaal. Zij hebben verzuimd daarvan foto’s of monsters te nemen. Eiseres betwist verder dat onvoldoende toezicht werd gehouden door DTA Blanken en dat daarom sprake is van overtreding van artikel 4:54d, vijfde lid, Arbobesluit.

3.1.

Verweerder verwijst naar het boeterapport van 1 augustus 2016 en stelt zich op het standpunt dat uit de waarnemingen van de inspecteurs, het handmatig aangevulde werkplan, het logboek en de getuigenverklaringen blijkt dat de werknemers waren begonnen met het saneren van asbest, terwijl er geen onderdruk was gecreëerd in het containment.

3.2.

Uit artikel 4.54a, eerste lid, van het Arbobesluit volgt dat als asbestverwijderingswerkzaamheden worden beschouwd:

a. het geheel of gedeeltelijk afbreken of uit elkaar nemen van bouwwerken, met uitzondering van grondwerken, of objecten waarin asbest of asbesthoudende producten is respectievelijk zijn verwerkt;

b. het verwijderen van asbest of asbesthoudende producten uit de bouwwerken of objecten, bedoeld in onderdeel a;

c. het opruimen van asbest of asbesthoudende producten die ten gevolge van een incident zijn vrijgekomen.

Op welke werkzaamheden zag de inspectie?

3.3.

De inspectie is uitgevoerd tijdens de derde shift op 26 mei 2019. De gestelde overtreding van artikel 4.48a, eerste lid, van het Arbobesluit is gebaseerd op de bevindingen van de inspecteurs ten aanzien van die derde shift en niet op de twee eerdere shifts. Dit blijkt uit pagina 8, tweede alinea, van het boeterapport. Daar hebben de inspecteurs immers vermeld dat zij tijdens hun controle, dus tijdens de derde shift, hebben geconstateerd dat de onderdrukmachines uit stonden, de folie van het containment slap hing en dat de onderdrukmeter een waarde van 0.0 Pascal weergaf. Voor de eerste twee shifts hebben de inspecteurs dergelijke feitelijke constateringen niet kunnen doen.

Was sprake van asbestverwijderingswerkzaamheden?

3.4.

Verweerder heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat op het moment van die inspectie sprake was van asbestverwijderingswerkzaamheden als bedoeld in artikel 4:54a, eerste lid, van het Arbobesluit. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot deze conclusie komt.

3.4.1.

De inspecteurs hebben door de wazige foliewand onvoldoende zelf kunnen waarnemen of sprake was van asbestverwijderingswerkzaamheden. Ook hebben zij niet (met gebruikmaking van persoonlijke beschermingsmiddelen) zelf in het containment gekeken om dit vast te stellen, danwel de inhoud van de afvalzakken bekeken of monsters daarvan genomen.

3.4.2.

Uit het werkplan kan niet worden afgeleid dat tijdens de controle sprake was van asbestverwijderingswerkzaamheden. In de schriftelijke aanvulling op het werkplan is weliswaar vermeld
“Als we naar binnen gaan met ten minste 3 davers gaat 1 man eerst de besmetting opruimen en de andere 2 gaan het containment afplakken.”, maar dit werkplan gold ook voor de eerdere twee shifts, zodat, voor zover op basis van het werkplan al geconstateerd zou kunnen worden dat asbestbesmetting is opgeruimd, dit werkplan geen grondslag biedt voor de conclusie dat dit tijdens de derde shift is gebeurd.

3.4.3.

Voor het logboek geldt weliswaar dat daarin onder ‘uitgevoerde werkzaamheden’ vermeld is “
Verder afplakken aan de binnenkant van het containment besmetting 1e verdieping en opruimen van de besmetting en saneren van het plafond.”, maar niet blijkt dat het opruimen van de besmetting tijdens de derde shift heeft plaatsgevonden. In de verklaring van werknemer Blanken op pagina 6 van het boeterapport is opgenomen:
“Vanmorgen hebben we ook 2 shifts in het containment gewerkt. Ik heb de uren en de uitgevoerde werkzaamheden vermeld in het logboek.”Volgens deze verklaring hebben de in het logboek vermelde werkzaamheden dus betrekking op de eerste twee shifts.

3.4.4.

Verweerders stelling dat uit de verklaringen van de werknemers volgt dat ten tijde van de controle asbestverwijderingswerkzaamheden werden verricht, gaat niet op. In de verklaringen van de werknemers die op pagina 5 van het boeterapport zijn opgenomen is onder meer het volgende vermeld:

“De werkzaamheden bestonden uit het afplakken en verder inrichten van de containmentwand en uit het verwijderen van de asbestbesmetting op de vloer. We hebben in de tijd dat we daar in het containment bezig zijn geweest 1 kuub zak met asbestbesmet afvalmateriaal verzameld en verpakt. We waren nog niet begonnen met het verwijderen van de asbestplaten in het plafond.”

De rechtbank is van oordeel dat deze verklaringen onvoldoende zijn om te concluderen dat tijdens de derde shift asbestbesmetting van de vloer is verwijderd. Dit omdat uit de verklaringen niet blijkt dat deze alleen betrekking hebben op de derde shift. Ook wijst eiseres er terecht op dat de drie verklaringen precies gelijkluidend zijn. Juist omdat eiseres betwist dat de werknemers hebben verklaard dat asbestbesmetting is verwijderd, en die betwisting onderbouwt met de verklaringen van 26 mei 2016 en de verklaringen bij de brief van 6 september 2016, roept dat de vraag op wat de verschillende werknemers ten overstaan van de inspecteur over de werkzaamheden hebben verklaard. Daarom kan aan de gelijkluidende verklaringen in het boeterapport niet de betekenis worden toegekend die verweerder daaraan toekent.

3.4.5.

Verweerders standpunt dat de asbestverwijderingswerkzaamheden zijn begonnen met de opbouw van het containment of zodra het containment gereed is, gaat ook niet op. Uit de omschrijving van asbestverwijderingswerkzaamheden in artikel 4.54a, eerste lid, van het Arbobesluit, volgt niet dat de opbouw van een containment daaronder valt, en ook niet dat, als een containment gereed is, alle werkzaamheden in dat containment als asbestverwijderingswerkzaamheden worden aangemerkt.

Is artikel 4.48a, eerste lid, van het Arbobesluit overtreden?

3.5.

Omdat tijdens de controle geen sprake was van asbestverwijderingswerkzaamheden, was op die grond ook geen sprake van overtreding van artikel 4.48a, eerste lid, van het Arbobesluit.

Volgens eiseres werd tijdens de controle het containment (verder) opgebouwd. Gesteld noch gebleken is dat dit werkzaamheden zijn als bedoeld in artikel 4.48a, eerste lid, van het Arbobesluit. De rechtbank verwijst naar het boeterapport, pagina 9, waaruit volgt dat in dit geval het containment rondom de asbestplaat en de asbestbesmetting kon worden gebouwd, en dat voor aanvang van de sanering een gesloten containment gebouwd kon worden. Voor zover werkzaamheden werden verricht bestaande uit de (verdere) opbouw van het containment valt derhalve niet in te zien dat dit werkzaamheden waren als bedoeld in artikel 4.48a, eerste lid, van het Arbobesluit. Dat de werknemers bij die werkzaamheden beschermende kleding droegen doet daar niet aan af. Dat betekent dat verweerder niet aannemelijk heeft gemaakt dat artikel 4.48a, eerste lid, van het Arbobesluit is overtreden.

Is artikel 4.54d, vijfde lid, van het Arbobesluit overtreden?

3.6.

Omdat verweerder niet aannemelijk heeft gemaakt dat asbestverwijderingswerkzaamheden werden verricht is ook geen sprake is van overtreding van artikel 4.54d, vijfde lid, van het Arbobesluit.

Wat betekent dit voor het beroep?

4. Dit betekent dat verweerder ten onrechte aan eiseres boetes heeft opgelegd wegens overtreding van artikel 4.48a, eerste lid, en artikel 4.54d, vijfde lid, van het Arbobesluit. Het beroep is gegrond en het bestreden besluit zal worden vernietigd. De rechtbank ziet aanleiding om zelf in de zaak te voorzien door het besluit van 1 maart 2017 te herroepen en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.

Is sprake van overschrijding van de redelijke termijn?

5. Artikel 6, eerste lid, van het EVRM luidt: "Bij […] het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging heeft een ieder recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld. […]."

5.1.

Volgens vaste rechtspraak geldt als uitgangspunt dat een totale lengte van de procedure van twee jaar redelijk is voor de beslechting van een geschil over een boete.^[1]De redelijke termijn vangt aan bij de boetekennisgeving, in dit geval op 30 januari 2017, en eindigt bij de uitspraak van heden. Dat betekent dat de redelijke termijn met ruim 22 maanden is overschreden.

5.2.

Uit deze uitspraak volgt dat de boetes onterecht zijn opgelegd, zodat vermindering daarvan wegens overschrijding van de redelijke termijn niet mogelijk is. Eiseres komt daarom in aanmerking voor vergoeding van de door haar geleden immateriële schade. Daarbij wordt volgens vaste rechtspraak uitgegaan van een tarief van € 500 per half jaar dat de redelijke termijn is overschreden, waarbij het totaal van de overschrijding naar boven wordt afgerond.^[2]Eiseres komt dus in aanmerking voor een vergoeding van immateriële schade van € 2.000.

5.3

Bij de toerekening van deze termijnoverschrijding en de daarvoor toe te kennen schadevergoeding heeft als uitgangspunt te gelden dat de beroepsfase onredelijk lang heeft geduurd als de duur daarvan meer dan een jaar in beslag heeft genomen. Sinds de ontvangst van het beroepschrift op 25 maart 2019 tot de uitspraak van de rechtbank van heden, is een periode van ruim 21 maanden verstreken, zodat een termijnoverschrijding van 9 maanden aan de rechtbank is toe te schrijven. Deze termijnoverschrijding moet worden toegerekend aan de Staat der Nederlanden. Voor het overige is de overschrijding toe te schrijven aan verweerder. Dit betekent dat de Staat krachtens artikel 8:88 van Pro de Algemene wet bestuursrecht wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 1.000 aan eiseres en verweerder tot betaling van een bedrag van € 1.000.

Hoeveel moet verweerder aan griffierecht en proceskosten vergoeden?

6. Omdat het beroep gegrond is moet verweerder het griffierecht dat eiseres heeft betaald aan haar vergoeden. Eiseres krijgt ook een vergoeding voor de proceskosten die zij heeft gemaakt. Verweerder moet deze betalen. De vergoeding wordt als volgt berekend. Voor de bijstand door een gemachtigde krijgt eiseres een vast bedrag. De gemachtigde heeft een bezwaarschrift ingediend, de hoorzitting bijgewoond, een beroepschrift ingediend en is naar de zitting op de rechtbank gekomen. Het gaat om vier handelingen met een waarde van € 534 per handeling. Verder zijn er geen kosten gemaakt die vergoed kunnen worden. Toegekend wordt € 2.136.

Beslissing

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit;

- herroept het besluit van 1 maart 2017;

- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;

- veroordeelt verweerder om aan eiseres te betalen een vergoeding van € 1.000;

- veroordeelt de Staat om aan eiseres te betalen een vergoeding van € 1.000;

- bepaalt dat verweerder het griffierecht van € 345 aan eiseres vergoedt;

- veroordeelt verweerder tot betaling van € 2.136 aan proceskosten aan eiseres.

Deze uitspraak is gedaan door mr. D.J. Post, voorzitter, mr. W.P.C.G. Derksen en mr. S.E.M. Lichtenberg, rechters, in tegenwoordigheid van mr. M.H.M. Steigenga-Gerritsen, griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op: 15 januari 2021

griffier

voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.

Artikel 16, tiende lid, Arbowet

De werkgever, dan wel een ander dan de werkgever bedoeld in het zevende, achtste of negende lid en de werknemers zijn verplicht tot naleving van de voorschriften en verboden vastgesteld bij of krachtens de op grond van dit artikel, artikel 20, eerste lid, en artikel 24, negende lid, vastgestelde algemene maatregel van bestuur voorzover en op de wijze als bij of krachtens deze maatregel is bepaald.

Artikel 4.48a, eerste en tweede lid, van het Arbobesluit

1. Indien, gelet op de aard van de werkzaamheden, verwacht kan worden dat de som van de concentratie asbestvezels van het type chrysotiel als fractie van de grenswaarde, bedoeld in artikel 4.46, eerste lid, en de concentratie van de amfibole asbestvezels actinoliet, amosiet, anthofylliet, tremoliet en crocidoliet als fractie van de grenswaarde, bedoeld in artikel 4.46, tweede lid, in de lucht groter is dan of gelijk is aan 1, ondanks preventieve technische maatregelen ter beperking van de asbestconcentratie in de lucht, neemt de werkgever doeltreffende maatregelen ter bescherming van de betrokken werknemers.

2. Tot de maatregelen, bedoeld in het eerste lid, behoren in ieder geval:

a. het ter beschikking stellen en het verplichten te dragen van passende ademhalingsapparatuur en andere persoonlijke beschermingsmiddelen;

b. het aanbrengen van waarschuwingsborden die voldoen aan het bij of krachtens afdeling 2 van hoofdstuk 8 bepaalde, ter aanduiding dat een overschrijding van een in artikel 4.46 genoemde grenswaarde kan worden verwacht;

c. het voorkomen van de verspreiding van stof afkomstig van asbest of asbesthoudende materialen buiten de ruimten waar de werkzaamheden plaatsvinden.

Artikel 4.54a, eerste lid, van het Arbobesluit

1. In het kader van de beoordeling, bedoeld in artikel 4.2, wordt de aanwezigheid van asbest of asbesthoudende producten volledig geïnventariseerd voordat wordt aangevangen met de volgende werkzaamheden:

a. het geheel of gedeeltelijk afbreken of uit elkaar nemen van bouwwerken, met uitzondering van grondwerken, of objecten waarin asbest of asbesthoudende producten is respectievelijk zijn verwerkt;

b. het verwijderen van asbest of asbesthoudende producten uit de bouwwerken of objecten, bedoeld in onderdeel a;

c. het opruimen van asbest of asbesthoudende producten die ten gevolge van een incident zijn vrijgekomen.

Artikel 4.54d, eerste en vijfde lid, van het Arbobesluit

1. De volgende werkzaamheden, indien de concentratie van asbestvezels is ingedeeld in risicoklasse 2 of 2A, worden verricht door een bedrijf dat in het bezit is van een certificaat asbestverwijdering, dat is afgegeven door Onze Minister of een certificerende instelling:

a. de werkzaamheden, bedoeld in artikel 4.54a, eerste lid;

b. het reinigen van de arbeidsplaats nadat een handeling als bedoeld in artikel 4.54a, eerste lid, onderdeel a of b, is uitgevoerd.

5. De werkzaamheden, bedoeld in het eerste lid, worden verricht door of onder voortdurend toezicht van een persoon die in het bezit is van een certificaat van vakbekwaamheid voor het toezicht houden op het werken met asbest, dat is afgegeven door Onze Minister of een certificerende instelling.

Boete vernietigd wegens onvoldoende bewijs asbestverwijderingswerkzaamheden en onterecht toezichtverwijt