Uitspraak
RECHTBANK GELDERLAND
Zittingsplaats Arnhem
Bestuursrecht
zaaknummers: ARN 21/2387 en 20/5133
uitspraak van de voorzieningenrechter van 27 mei 2021 op het beroep en het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
[eiseres], te [woonplaats] , eiseres,
(gemachtigde: mr. S. Wortel),
en
de burgemeester van West Betuwe,
(gemachtigde: R.W. Peek).
Procesverloop
Bij besluit van 12 maart 2020 (primair besluit) heeft de burgemeester geweigerd aan eiseres een drank- en horecavergunning te verlenen.
Bij besluit van 25 augustus 2020 (bestreden besluit) heeft de burgemeester het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Zij heeft verder de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek heeft op een online zitting plaatsgevonden op 26 mei 2021. Eiseres is vertegenwoordigd door haar bestuurders [bestuurder] en de [bestuurder] (hierna: de bestuurders), bijgestaan door de gemachtigde. De burgemeester heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en door mevrouw P. van der Heiden.
Overwegingen
1. Na afloop van de zitting is de voorzieningenrechter tot de conclusie gekomen dat nader onderzoek niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. De voorzieningenrechter doet daarom op grond van artikel 8:86 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet alleen uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening, maar ook op het beroep.
Waarom heeft de burgemeester de drank- en horecavergunning geweigerd?
2. De burgemeester heeft de gevraagde vergunning geweigerd op grond van artikel 27, eerste lid, onder a, van de Drank- en horecawet (DHW). [eiseres] is bij besluit van 19 maart 2019 gesloten voor de duur van een jaar op grond van artikel 13b van de Opiumwet. Bestuurders waren destijds (al) leidinggevenden van [eiseres] . Zij staan ook nu op de aanvraag als leidinggevenden vermeld. Omdat zij leidinggevenden zijn geweest van een inrichting die voor een jaar gesloten is geweest op grond van artikel 13b van de Opiumwet, voldoen zij volgens de burgemeester niet aan het Besluit eisen zedelijk gedrag Drank- en Horecawet 1999 (hierna: het Besluit) en kan de vergunning niet aan hen worden verleend.
Kan de weigering van de Drank- en Horecavergunning in stand blijven?
3. Op grond van artikel 27, eerste lid, onder a, van de DHW wordt een vergunning geweigerd indien niet wordt voldaan aan de eisen zoals gesteld in artikel 8 tot Pro en met 10 van de DHW.
Op grond van artikel 8, eerste lid, onder b, van de wet mogen leidinggevenden van een horecabedrijf niet in enig opzicht van slecht levensgedrag zijn. Op grond van het tweede lid worden bij algemene maatregel van bestuur naast de in het eerste lid gestelde eisen andere eisen ten aanzien van het zedelijk gedrag van leidinggevenden gesteld en kan de in dat lid, onder b, gestelde eis nader worden omschreven.
In artikel 5 van Pro het Besluit is onder meer bepaald dat een leidinggevende binnen de laatste vijf jaar geen leidinggevende is geweest van een inrichting die voor ten minste een maand is gesloten op grond van artikel 13b van de Opiumwet, tenzij aannemelijk is dat haar ter zake geen verwijt treft (artikel 8, tweede lid, van de Drank- en Horecawet in samenhang gelezen met artikel 5 van Pro het Besluit eisen zedelijk gedrag Drank- en Horecawet).
4. Niet in geschil is dat bestuurders als (voormalig) leidinggevenden van [eiseres] binnen de laatste vijf jaar leidinggevenden zijn geweest van een inrichting die voor ten minste een maand is gesloten op grond van artikel 13b van de Opiumwet. De burgemeester mocht de aanvraag van eiseres om een vergunning daarom in beginsel weigeren, tenzij aannemelijk is dat hen ten aanzien van de sluiting van [eiseres] geen verwijt treft.
4.1.
De voorzieningenrechter stelt vast dat in de procedure rondom de sluiting van [eiseres] het volgende aan de sluiting ten is grondslag gelegd:
in het kader van opsporing van drugshandel hebben opsporingsambtenaren op 25 november 2018 een XTC-pil en 0,5 gram cocaïne gekocht van een bezoeker van [eiseres] . Ook is een XTC-pil en 0,5 gram speed aan een opsporingsambtenaar verstrekt. Buiten de club is een persoon, die eerder binnen was, aangehouden met een tasje met 13 XTC-pillen, drie zakjes cocaïne, een flesje GHB en een potje met speed. De opsporingsambtenaren hebben deze persoon met het tasje eerder in de club gezien.
4.2.
Eiseres betoogt dat hen geen verwijt kan worden gemaakt, zodat de vergunning ten onrechte op grond van artikel 5 van Pro het Besluit is geweigerd. De drugs zijn aangetroffen bij een bezoeker van [eiseres] , maar eiseres had hier niets mee te maken (ook haar personeel niet) en had daar geen weet van. Ter zitting heeft eiseres ook toegelicht dat zij er alles aan doet en heeft gedaan wat in haar macht ligt om drugsgebruik in [eiseres] te voorkomen. Zo staan er een mannelijke en vrouwelijke portier bij de ingang die alle bezoekers van de club binnen de toegestane grenzen fouilleren, zelfs wanneer zij meerdere keren naar buiten gaan en weer binnen komen. Ook worden alle artiesten gefouilleerd en hun tassen onderzocht; deze activiteiten vinden niet steekproefsgewijs maar altijd plaats Alle aangetroffen drugs wordt in beslag genomen en in een drugskluis gelegd, die door de politie wordt geleegd. In de huisregels staat voorts duidelijk dat drugs verboden zijn en wanneer iemand in de club met drugs wordt aangetroffen wordt hij of zij direct uit de inrichting verwijderd. Daarnaast heeft eiseres contact en overleg met organisaties als de GGD, Mozaïek en Iriszorg om te achterhalen hoe zij verder drugsgebruik in [eiseres] kunnen voorkomen en heeft [bestuurder] in haar vrije tijd ook cursussen gevolgd over wat drugs zijn en hoe zij drugs kan herkennen. Op social media zou [eiseres] ook bekend staan om haar strenge beleid rondom drugsgebruik en in december 2018 is [eiseres] door de vorige burgemeester nog geprezen om hun goede drugsbeleid. De (huidige) burgemeester geeft niet aan wat eiseres verder nog had moeten of kunnen doen om drugsgebruik onder haar bezoekers te voorkomen. Het helemaal uitsluiten van drugsgebruik is volgens eiseres ook vrijwel onmogelijk.
4.3.
De burgemeester stelt dat onder verwijtbaarheid ook moet worden verstaan het nalaten van handelingen. Verwijtbaarheid is breder dan alleen actief handelen of bewust nalaten, maar kan ook betekenen dat onvoldoende maatregelen zijn getroffen om handelen te voorkomen. Volgens de burgemeester is eiseres te verwijten dat zij onvoldoende maatregelen heeft getroffen (heeft nagelaten) om drugshandel te voorkomen, omdat zij verantwoordelijk is voor de gang van zaken in en rond de inrichting. Daarmee is voldaan aan de verwijtbaarheid genoemd in artikel 5, eerste lid, van het Besluit. Op grond van de wet en regelgeving kon de burgemeester dan ook niet anders dan de gevraagde vergunning weigeren. De voorzieningenrechter onderschrijft dat onder verwijtbaarheid ook kan worden verstaan een nalaten waar actie was geboden.
4.4.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de burgemeester zich in dit geval ten onrechte op het standpunt gesteld dat het ontbreken van verwijtbaarheid in de zin van artikel 5 van Pro het Besluit zich hier niet voordoet. Het is weliswaar zo dat een leidinggevende bij uitstek verantwoordelijk is voor wat er in een inrichting gebeurt, maar eiseres heeft onbetwist meerdere en behoorlijk vergaande structurele maatregelen getroffen om drugsgebruik door bezoekers tegen te gaan. De burgemeester heeft in het bestreden besluit, maar ook ter zitting niet concreet aangeven in welk opzicht eiseres tekort is geschoten of welke maatregelen zij nog meer had moeten treffen om te voorkomen dat bezoekers met drugs de inrichting binnenkomen. Eiseres houdt er in ieder geval streng toezicht op dat dit niet gebeurt en dit wordt ook duidelijk uitgedragen naar haar bezoekers. Het kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet zo zijn dat eiseres per definitie een verwijt kan worden gemaakt doordat er bij een eenmalige gebeurtenis drugs zijn aangetroffen. In dat geval zou de uitzonderingsgrond in artikel 5 van Pro het Besluit “tenzij aannemelijk is dat haar ter zake geen verwijt treft” namelijk zinledig zijn.
Conclusie
5. Op grond van het voorgaande heeft de burgemeester de vergunning niet kunnen weigeren op grond van artikel 5 van Pro het Besluit. Nu dit de enige grond is die de burgemeester aan de weigering van de DHW-vergunning ten grondslag heeft gelegd, is het beroep hierom al gegrond. De overige beroepsgronden hoeven niet meer te worden besproken.
6. De voorzieningenrechter zal het bestreden besluit vernietigen en de burgemeester opdragen binnen twee weken na verzending van deze uitspraak een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen met inachtneming van dat wat de voorzieningenrechter hiervoor in rechtsoverwegingen 4 en 5 heeft overwogen. Omdat de burgemeester op deze korte termijn een nieuw besluit moet nemen, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding voor de tussenliggende twee weken een voorlopige voorziening te treffen. Het verzoek om een voorlopige voorziening zal om die reden worden afgewezen.
7. Omdat het beroep gegrond is, moet de burgemeester aan eiseres het door haar betaalde griffierecht voor het beroep vergoeden. Vanwege de uitkomst van de zaak bepaalt de voorzieningenrechter ook dat de burgemeester aan eiseres het door haar betaalde griffierecht voor het verzoek om voorlopige voorziening vergoedt.
8. Omdat het beroep gegrond is, krijgt eiseres een vergoeding voor de proceskosten die zij heeft gemaakt. De burgemeester moet die vergoeding betalen. Vanwege de uitkomst van de zaak heeft die vergoeding ook betrekking op het verzoek om voorlopige voorziening. De vergoeding wordt met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht als volgt berekend. De bijstand door een gemachtigde levert 3 punten op (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het indienen van het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen op de zitting). Die punten hebben een waarde van € 534,- bij een wegingsfactor 1. Toegekend wordt € 1.602,-.
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- draagt de burgemeester op binnen twee weken na de dag van verzending van deze uitspraak, een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak;
- wijst het verzoek om voorlopige voorziening af;
- draagt de burgemeester op het betaalde griffierecht van (2x € 360,- =) € 720,- aan eiseres te vergoeden;
- veroordeelt de burgemeester in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.602,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.J. Penning, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. C.G.M. Kosman, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 27 mei 2021.
griffier
voorzieningenrechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Bent u het niet eens met deze uitspraak?
Als u het niet eens bent met deze uitspraak voor zover daarbij is beslist op het beroep, kunt u een brief sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin u uitlegt waarom u het er niet mee eens bent. Dit heet een beroepschrift. U moet dit beroepschrift indienen binnen 6 weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. U ziet deze datum hierboven.