ECLI:NL:RBGEL:2021:3895

Uitspraak

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Apeldoorn

Zaaknummer: 9209931 HA VERZ 21-33

Grosse aan: mr. Reezigt
Afschrift aan: mr. Tol

Verzonden d.d.

Beschikking van 5 juli 2021 van de kantonrechter

in de zaak van

[verzoeker] ,

wonende te [woonplaats] ,

verzoeker,

gemachtigde: mr. M.B. Tol,

tegen

de vennootschap onder firmaKoolman & Co V.O.F.,

gevestigd te Twello,

verweerster,

gemachtigde: mr. A.C.G. Reezigt.

Partijen worden hierna [verzoeker] en Koolman genoemd.

1.Het verloop van de procedure

Dit verloop blijkt uit:

- het verzoekschrift, ingekomen ter griffie op 14 mei 2021, met producties 1 tot en met 10,

- het verweerschrift, ingekomen ter griffie op 8 juni 2021, met producties 1 tot en met 3,
- de brief van mr. Tol van 16 juni 2021, met de producties 11 tot en met 19,
- de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling op 21 juni 2021.

2.De vaststaande feiten

2.1.

Partijen zijn op 18 januari 2019 een overeenkomst met elkaar aangegaan. De overeenkomst draagt het opschrift ‘Huur- (ex artikel 7:290 BW) en Samenwerkingsovereenkomst’. In de overeenkomst is onder andere het volgende opgenomen, waarbij Koolman als ‘partij A’ wordt aangeduid en [verzoeker] als ‘partij B’:
“(…) in aanmerking nemende dat:1. partij A in het pand aan het adres Stationsstraat 1 (7391 EG) te Twello een kapsalon exploiteert, te noemen "KoolmanenCo";

2. dat partij A in eigendom heeft dan wel optreedt als hoofdhuurder van de bedrijfsruimte gelegen aan de (…) te Twello , hierna "het gehuurde" genoemd;

3. partij A bereid is partij B in de gelegenheid te stellen gedurende een bepaalde periode voor eigen rekening en risico een eigen kapsalon te voeren, vanuit het pand gelegen aan (…) te Twello, op basis van deze overeenkomst;

4. het voor partij A en partij B wenselijk is om de voorwaarden en bepalingen waardoor hun rechtsverhouding wordt beheerst, schriftelijk vast te leggen.komen het volgende overeen:(…)1.1 Partij A verklaart zich bereid een gedeelte van de eerder genoemde bedrijfsruimte in onderhuur ten behoeve van partij B ter beschikking te stellen.1.2 Het gedeelte van het bedrijfspand welke door partij A aan partij B in onderhuur zal worden gegeven, is bij partijen bekend en behoeft derhalve geen nadere omschrijving. De totale oppervlakte van de bedrijfsruimte die partij B zal gaan huren bedraagt 8 m2 en het gehuurde is voorzien van minimaal één kapplaats met gedeeld gebruik van de wasunit en de wachtruimte. (..)(…)2.1. Deze overeenkomst is aangegaan voor de duur van 12 maanden ingaande op 01-02-2019 en lopende tot en met 31-01-2020(…)2.3. Indien partij A en partij B geen gebruik maken van de in artikel 2.2 bedoelde mogelijkheid, wordt opnieuw een overeenkomst aangegaan voor eenzelfde periode van 12 maanden (…)2.4. Indien partij A en partij B geen gebruik maken van de in artikel 2.3 bedoelde mogelijkheid tot opzegging en het gebruik van de gehuurde zaak langer dan twee jaar heeft geduurd, gaat van rechtswege een overeenkomst voor de duur van vijf jaar gelden (…) derhalve tot en met 31-01-2026. De artikelen 7:291 tot en met 7:300 BW zijn op deze overeenkomst van toepassing. (…)

2.8

Partij B heeft recht op gebruik van de ruimte op de volgende dagen en de volgende tijden:- Maandag: van 12.30 uur t/m 18.00 uur- Dinsdag: van 9.00 uur t/m 18.00 uur(…)- Donderdag: van 9.00 uur t/m 18.00 uur(…)- Zaterdag: van 8.00 uur t/m 15.00 uurindien gewenst kan partij B in overleg met de beheerder extra dagen en/of uren werkzaam zijn in de salon. Partij B heeft tijdens de openstellingsuren toegang tot de salon. In overleg kan de salon, ook buiten de hiervoor gestelde uren, worden opengesteld.(…)3.1. De huurprijs van het gehuurde bedraagt op maandbasis 40 procent van de bruto omzet gerealiseerd door partij B met kappersdiensten uitgevoerd in de ruimte waarop deze overeenkomst betrekking heeft. De hier omschreven brutoomzet is exclusief de omzet gerealiseerd via verkoop van haarverzorgingsproducten of soortgelijke.(…)3.8. Partij A draagt zorg voor een kassasysteem en een pinautomaat. Het kassasysteem maakt het mogelijk om exact aan te geven de door partij B gerealiseerde bruto omzet, exclusief omzet uit verkoop product.

Partij A en partij B dragen er zorg voor dat minimaal wekelijks, op een nader overeen te komen dag, de gerealiseerde bruto omzet, zoals hiervoor is beschreven, wordt vastgesteld en wordt afgetekend op de bijbehorende kassauitdraai.(…)4.1 Partij B verplicht zich tot een gemiddelde aanwezigheid van minimaal 75%, van de in 2.9. overeengekomen uren. Deze gemiddelde aanwezigheid wordt gemeten over een periode van zes maanden.(…)4.3. Indien partij B minder dan 75% aanwezig is geweest gedurende een aaneensluitende periode van zes maanden, dan kan beheerder partij B partij A een schriftelijke waarschuwing geven.4.4. Indien partij B drie of meer waarschuwingen heeft ontvangen, is partij A gerechtigd deze overeenkomst te ontbinden, zonder dat partij A verplicht is tot het doen van welke (schade)vergoeding dan ook aan partij B.

(…)5. Partij B zal zonder schriftelijke toestemming van partij A gedurende de duur van deze overeenkomst en na het einde hiervan gedurende een tijdvak van twaalf maanden, niet in enigerlei vorm een zaak gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan het bedrijf van partij A vestigen, drijven of mede drijven of doen drijven, hetzij direct hetzij indirect alsook financieel in welke vorm dan ook bij een dergelijke zaak belang hebben, daarin of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam te zijn, al dan niet in dienstbetrekking hetzij tegen vergoeding hetzij om niet, of daarin aandeel te hebben binnen een straal van tien kilometer waar partij A gevestigd is, zulks op verbeurte van een direct opeisbare niet voor rechterlijke matiging vatbare boete van € 1.000 per gebeurtenis en tevens € 1.000 voor elke dag dat partij B in overtreding is, te betalen aan A onverminderd het recht van partij A om volledige schadevergoeding te vragen.(…).”

2.2.

Bij aangetekende brief van (de gemachtigde van) [verzoeker] van 30 maart 2021 heeft [verzoeker] de arbeidsovereenkomst met Koolman opgezegd tegen 30 april 2021.
Tussen (de gemachtigden van) partijen is hierna gecorrespondeerd, onder meer over de vraag hoe de verhouding van partijen juridisch gekwalificeerd moet worden. In die correspondentie is bij e-mailbericht van 29 april 2021 namens [verzoeker] aan Koolman geschreven dat de opzegging wordt ingetrokken en dat [verzoeker] haar werkzaamheden na 30 april 2021 zal voortzetten.

3.Het verzoek en het verweer

3.1.

[verzoeker] verzoekt (samengevat) om bij beschikking:
1. te verklaren voor recht dat vanaf een nader vast te stellen datum sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen [verzoeker] en Koolman,
2. de arbeidsovereenkomst op een zo vroeg mogelijke datum na de beschikking te ontbinden,
3. aan [verzoeker] een billijke vergoeding toe te kennen,
4. voor zover sprake is van een concurrentiebeding deze nietig te verklaren, subsidiair het concurrentiebeding in strijd met het recht op vrije arbeidskeus te vernietigen,
5. Koolman te veroordelen tot vergoeding van de werkelijke proceskosten.

3.2.

Koolman voert verweer tegen het verzoek en concludeert primair tot niet-ontvankelijk verklaring van [verzoeker] , althans afwijzing van de verzoeken, subsidiair, voor het geval sprake zou zijn van een arbeidsovereenkomst van partijen en er aanleiding zou bestaan tot toewijzing van het verzoek ex artikel 7:671c BW, tot veroordeling van [verzoeker] tot betaling van een vergoeding van
€ 9.000,00, met veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten.

3.3.

Op de stellingen en verweren van partijen wordt hieronder voor zover nodig nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

De kern van de procedure betreft de vraag of tussen partijen een arbeidsovereenkomst bestaat, zoals [verzoeker] stelt. Koolman betwist dit gemotiveerd. Partijen zijn het er over eens dat de tussen hen gesloten overeenkomst in elk geval op papier geen arbeidsovereenkomst is maar een huur-/samenwerkingsovereenkomst. Dit staat er echter niet aan in de weg dat de overeenkomst juridisch gekwalificeerd kan worden als arbeidsovereenkomst, indien aan alle wettelijke eisen voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst is voldaan. Dit betreft de in artikel 7:610 BW genoemde elementen ‘in dienst’, ‘loon’, ‘gedurende zekere tijd’ en ‘arbeid verrichten’.
In dit kader zijn een aantal recente rechterlijke uitspraken van belang, waaronder het arrest van de Hoge Raad van 6 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1746 en het zogenoemde ‘Deliveroo-arrest’ van het Gerechtshof Amsterdam van 16 februari 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:392.

4.2.

Niet in geschil is, dat [verzoeker] gedurende zekere tijd arbeid verricht. Wel in discussie is, of zij daarvoor loon ontvangt van Koolman of van derden (de klanten) en of er sprake is van een zodanige gezagsrelatie dat sprake is van het verrichten van die arbeid in dienstverband. Koolman stelt dat [verzoeker] de overeenkomst als zzp-er is aangegaan en dat de constructie van ‘stoelverhuur’, zoals in de overeenkomst van partijen beschreven, een gebruikelijke constructie is in de beauty-branche en ook bekend en erkend is door de belastingdienst. [verzoeker] heeft op zich niet weersproken dat het fenomeen van stoelverhuur in de branche van partijen veelvuldig voorkomt. De door Koolman overgelegde informatie en algemeen via internet toegankelijke informatie bevestigen dit ook.

4.3.

Om te beoordelen hoe de overeenkomst van partijen moet worden gekwalificeerd, is het van belang de rechten en plichten van partijen vast te stellen en te bezien onder welke omstandigheden zij tot deze overeenkomst zijn gekomen. Hierbij is relevant dat [verzoeker] heeft verklaard dat zij uit loondienst is gegaan omdat zij behoefte had aan meer vrijheid in haar werktijden, vanwege haar thuissituatie. Via een bevriende kapster die een stoel huurde bij Koolman en daar enthousiast over was, is zij in contact gekomen met Koolman. Zij heeft daar een gesprek gehad en een conceptcontract meegekregen om thuis te bestuderen. Er is niet onderhandeld over concrete teksten van het contract. Zij heeft wel zelf bij aanvang gekozen voor haar werktijden. Zij was nog niet ingeschreven als zelfstandige bij de KvK en heeft dat in verband met deze overstap gedaan. Ook in de praktijk heeft zij wel meer vrijheid ervaren in haar werktijden dan zij daarvoor in een dienstverband had. Vakanties kon zij zelf regelen, aldus [verzoeker] .

4.4.

Koolman heeft dit niet weersproken. Koolman is een vennootschap van vader en zoon Koolman, die een kapsalon exploiteert. Aanvankelijk heeft de zoon zelf het kappersvak uitgeoefend, maar vanwege fysieke beperkingen na een ernstig ongeval is dat niet meer volledig mogelijk en is een andere wijze van exploitatie gekozen, namelijk stoelverhuur aan zelfstandig ondernemers in een samenwerkingsverband. Koolman heeft verklaard dat de overeenkomst die door de salon gebruikt wordt, is opgesteld aan de hand van een standaardcontract, waarin door Koolman wijzigingen zijn aangebracht om het socialer te maken en gunstiger voor de zzp-er. Deze heeft een redelijk ruime vrijheid om meer of minder uren te werken dan de overeengekomen uren en Koolman wijst nieuwe huurders er op dat ze goed moeten nadenken over het aantal uren dat ze vastleggen, omdat dit niet helemaal vrijblijvend is. De in de overeenkomst opgenomen minimale aanwezigheid van gemiddeld 75% van de standaard opgegeven uren is een ondergrens om te garanderen dat er voldoende inkomsten zullen worden gegenereerd en om te zorgen voor een positieve uitstraling van een salon met voldoende bezetting. Wanneer er geen omzet wordt gedraaid, betaalt de huurder geen huur. Bij het bepalen van de 75% is het uitgangspunt geweest dat er meer vrijheid moet zijn voor de zzp-er dan bij een dienstverband. Koolman heeft berekend dat in een arbeidsovereenkomst het aantal vrije dagen, feestdagen etc uitkomen op circa 85%, zodat deze bepaling gunstiger is voor de huurder, maar voldoende inkomenszekerheid voor Koolman oplevert. Bij het aangaan van een overeenkomst wordt door Koolman met de zzp-er doorgesproken hoe dit werkt, aldus Koolman. [verzoeker] heeft dit niet weersproken.

4.5.

Partijen hebben verder verklaard, dat klanten kunnen kiezen voor een behandeling door een specifieke medewerker. Zo heeft [verzoeker] eigen klanten, die voor een deel ook al haar klanten waren bij de vorige kapsalon waar zij (in loondienst) werkte. De klanten reserveren een tijdstip via de salon, maar soms ook rechtstreeks via een berichtje of telefoontje aan [verzoeker] . Wanneer er klanten in de salon komen die geen afspraak met een specifieke medewerker hebben, wordt hen door Koolman gevraagd welke van de op dat moment aanwezige en beschikbare medewerkers hun voorkeur heeft, waarbij de verschillende tarieven een rol kunnen spelen voor de klant. Koolman hanteert drie tariefgroepen voor de werkzaamheden, samenhangend met de ervaring van de medewerkers. Degenen die in de salon werken kiezen in overleg met Koolman in welke tariefgroep zij ingedeeld worden. [verzoeker] heeft gekozen voor de tariefgroep van topstylist. Zij kon in een hogere tariefgroep geplaatst worden, maar heeft daar niet voor gekozen. De medewerkers in de salon wordt geadviseerd zich aan te sluiten bij het broodfonds, wat [verzoeker] gedaan heeft.

4.6.

Tegenover de door [verzoeker] genoemde en ervaren vrijheid in werktijd staat voor haar een gebrek aan vrijheid in de dagelijkse gang van zaken. Zij ervaart daarin hetzelfde gezag als voorheen van haar leidinggevende. Zo kan zij niet zelf besluiten om op een andere dag te gaan werken en is er overal overleg voor nodig. En als er dingen gebeuren volgt er meteen een reactie, zoals het veranderen van inlogcodes door Koolman op het moment dat er iemand weg ging, waardoor [verzoeker] geen toegang meer had tot de (omzet)administratie. Ook het toedelen van klanten zonder voorkeur gebeurt volgens [verzoeker] naar het eigen inzicht van Koolman, terwijl Koolman ook beslist over de te verkopen producten, opleidingen en trainingen. [verzoeker] voert verder aan dat naar buiten toe niet kenbaar is dat zij als zelfstandige werkt, dat zij niet haar eigen tarief kan bepalen en evenmin eigen reclame-uitingen kan doen zonder vermelding van de naam van Koolman. Ook is het netto-inkomen niet hoger dan voorheen in een dienstverband en wordt zij maandelijks betaald door Koolman.
wijst op de door haar overgelegde verklaring van [naam] , die ook een huur-/samenwerkingsovereenkomst met Koolman heeft gehad. Zij schrijft dat er geen sprake is van gelijkwaardigheid tussen de kappers en Koolman, maar dat er hiërarchische verhoudingen bestaan, waarbij Koolman alles bepaalt en zich opstelt als leidinggevende. Als voorbeeld noemt zij dat Koolman bepaalt dat iedereen 15 minuten voor aanvang van een teamvergadering aanwezig moet zijn, en dat leerlingen getraind moeten worden in de eigen tijd, terwijl de omzet van die behandelingen alleen aan Koolman ten goede komen.

4.7.

Koolman betwist dat sprake is van opdrachten aan [verzoeker] . Er is een samenwerkingsverband en daarbinnen wordt overleg gepleegd over te nemen besluiten. [verzoeker] heeft daar ook een stem in. Het is voorgekomen dat Koolman in een teamvergadering een verzoek heeft gedaan over het trainen van junior stylisten, maar dat was in 2018, voordat de overeenkomst met [verzoeker] is aangegaan. Voor de eenheid naar buiten is het logisch dat binnen de salon door iedereen dezelfde producten worden verkocht en dezelfde prijzen worden gehanteerd (in drie tariefgroepen). De omzet wordt bepaald aan de hand van de in het kassa-/administratiesysteem ingevoerde gegevens, die op elk moment voor [verzoeker] inzichtelijk zijn. Het is een keer voorgekomen dat de inloggegevens gewijzigd zijn, maar die zijn kort daarna ook weer beschikbaar gekomen. [verzoeker] wordt door haar klanten betaald, via het kassasysteem van Koolman, zoals dat in de samenwerkingsovereenkomst is overeengekomen. Het doen van reclame-uitingen is wel toegestaan, maar waar onder de handelsnaam ‘Koolman & Co’ wordt gewerkt is het logisch dat ook te vermelden, zodat allen voordeel kunnen hebben van die reclame, aldus Koolman.

4.8.

Uit de hiervoor beschreven feiten en omstandigheden blijkt niet dat de elementen ‘loon’ en ‘in dienst’ aanwezig zijn zoals bij een arbeidsovereenkomst. En ook overigens kan op basis van deze feiten en omstandigheden niet geoordeeld worden dat de verhouding van partijen te kwalificeren is als een arbeidsovereenkomst.
Immers, [verzoeker] heeft bij aanvang van de overeenkomst bewust gekozen voor het ondernemerschap omdat dit meer vrijheid gaf. Zij heeft zich vervolgens ook als ondernemer gedragen door zich in te schrijven bij de KvK en de fiscale gevolgen van ondernemerschap na te komen. Het zijn van ondernemer is een indicatie voor het niet-zijn van werknemer. Voor Koolman is de kernactiviteit het exploiteren van een salon en daarbinnen is het werk van kapsters/haarstylistes zoals [verzoeker] de kernactiviteit. Het betreft echter een ambachtelijke activiteit, die ook los van de salon door de beroepsuitoefenaar zelfstandig uitgevoerd kan worden. In zoverre is het gegeven dat [verzoeker] de kernactiviteit binnen de onderneming van Koolman verricht, geen aanwijzing voor een dienstverband.
De omzet van [verzoeker] wordt bepaald door de door haar te werken uren en het door haar gekozen tarief. De vrijheid om zelf regie te hebben over de te werken uren, werktijden en vrije dagen en zelf de tariefgroep voor de inkomsten te bepalen, is eveneens een aanwijzing voor het zijn van zelfstandig ondernemer en het niet-zijn van werknemer.
Dat er een beperking is op de volledige vrijheid van werktijden en werkuren en overleg nodig is voor het werken op andere dagen is geen contra-indicatie. Dit is immers een logisch gevolg van een samenwerking met meerdere personen in een salon met een beperkt aantal stoelen. Ook de beperking op de volledige vrijheid van tariefbepaling is een logisch gevolg van het aangaan van een samenwerkingsverband en duidt op zich niet op een dienstverband. Ook de gang van zaken rond de betaling, waarbij de betaling door de klant plaatsvindt via het kassasysteem van Koolman en Koolman - na aftrek van de overeengekomen 40% - vervolgens maandelijks een bruto omzetbedrag uitbetaalt aan [verzoeker] , duidt niet op loonbetaling door Koolman. Immers, in het kassa/administratiesysteem wordt de betaling door de klant meteen aan [verzoeker] toegeschreven en is voor haar inzichtelijk dat dit haar omzet betreft.

4.9.

Het voorgaande brengt mee, dat de verzoeken van [verzoeker] , die uit gaan van de aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst, niet toegewezen kunnen worden. Het voorwaardelijke tegenverzoek van Koolman hoeft niet beoordeeld te worden, nu de voorwaarde waaronder dit is ingesteld niet vervuld is.
Het is duidelijk dat [verzoeker] niet langer gehouden wil zijn aan de verplichtingen uit de huur-/samenwerkingsovereenkomst, maar in het kader van de huidige procedure kan daar verder geen oordeel over gegeven worden. [verzoeker] heeft gekozen voor een zelfstandig ondernemerschap binnen een samenwerkingsverband. Daarmee heeft zij een deel van haar vrijheid als zelfstandige prijs gegeven, waar voordelen van een samenwerkingsverband tegenover staan. Daarbij kunnen er echter ook minder aantrekkelijke kanten verbonden zijn aan zo’n samenwerking. Hierover heeft [verzoeker] zich kennelijk bij aanvang van de overeenkomst onvoldoende laten voorlichten. Vast staat dat [verzoeker] wel de gelegenheid daarvoor heeft gehad en de overeenkomst voordat zij daarmee akkoord ging heeft kunnen bestuderen. [verzoeker] heeft verklaard dat zij de concurrentiebepaling heeft opgemerkt en deze wel logisch vond omdat zij die als werkneemster ook had. Zij heeft zich achteraf gerealiseerd dat zij niet met de blik van een ondernemer, maar met de blik van een werknemer naar de overeenkomst gekeken heeft. Dit kan zij echter niet aan Koolman tegenwerpen en in het kader van de huidige procedure kan deze bepaling niet aangetast worden.

4.10.

[verzoeker] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, die aan de zijde van Koolman tot en met vandaag worden vastgesteld op € 800,00 aan salaris van de gemachtigde.

5.De beslissing

De kantonrechter:

5.1.

wijst de verzoeken af,

5.2.

veroordeelt [verzoeker] in de proceskosten, die aan de zijde van Koolman tot en met vandaag worden vastgesteld op € 800,00 aan salaris van de gemachtigde.

Deze beschikking is gegeven door mr. M. Engelbert-Clarenbeek, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 juli 2021 in aanwezigheid van de griffier.