Uitspraak
beschikking
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaakgegevens 9267972 \ HA VERZ 21-101 \ 42693 \ 28195
uitspraak van 28 oktober 2021
beschikking
in de zaak van
[verz.conv./verw.reconv.]
wonende te [plaats]
verzoekende partij, tevens verwerende partij in het voorwaardelijk tegenverzoek
gemachtigde mr. D.M.F. Buter
en
de stichting
Stichting Omroep Gelderland
Stichting Omroep Gelderland
gevestigd te Arnhem
verwerende partij, tevens verzoekende partij in het voorwaardelijk tegenverzoek
gemachtigde mr. J.E. Brouwer-Harbach
Partijen worden hierna [verz.conv./verw.reconv.] en Omroep Gelderland genoemd.
1.De procedure
1.1.
[verz.conv./verw.reconv.] heeft een verzoekschrift (met producties 1 tot en met 10) ingediend, ingekomen op 2 juni 2021, gericht tegen Omroep Gelderland.
1.2.
Omroep Gelderland heeft op 17 augustus 2021 een verweerschrift met voorwaardelijke tegenverzoeken (met producties 1 tot en met 4) ingediend.
1.3.
[verz.conv./verw.reconv.] heeft een herzien verzoekschrift (met producties 1 tot en met 11), ontvangen op 19 augustus 2021, ingediend.
1.4.
Omroep Gelderland heeft voorafgaand aan de mondelinge behandeling bij brief van 30 augustus 2021 productie 5 ingediend.
1.5.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 2 september 2021.
1.6.
[verz.conv./verw.reconv.] is na behandeling van de zaak, op haar verzoek, in de gelegenheid gesteld het petitum van het verzoekschrift aan te passen.
1.7.
[verz.conv./verw.reconv.] heeft bij brief van 15 september 2021 (met producties 1 tot en met 11) het petitum van het verzoek veranderd (ingevolge artikel 283 Rv Pro).
1.8.
Omroep Gelderland heeft bij brief van 28 september 2021 (met producties 6 tot en met 8) gereageerd op het veranderde verzoek en heeft ook haar voorwaardelijk tegenverzoek veranderd.
1.9.
De beschikking is bepaald op heden.
2.De feiten
2.1.
[verz.conv./verw.reconv.] werkt op 13, 23 en 31 augustus 2007 op freelance basis voor Omroep Gelderland. De omschrijving van de werkzaamheden zijn: ‘redaktie + bulletinlezen 8,5 uur’.
2.2.
Partijen sluiten voor de periode van 1 augustus 2008 tot 1 februari 2018 telkens overeenkomsten van opdracht, meestal van een jaar, met als omschreven werkzaamheden ‘Redactie + Bulletinlezen’.
2.3.
In genoemde periode 2008 – 2018 voert [verz.conv./verw.reconv.] werkzaamheden uit voor Omroep Gelderland als bulletinlezer radio.
2.4.
[verz.conv./verw.reconv.] sluit daarna een overeenkomst met Tentoo die geldt vanaf 1 februari 2018. [verz.conv./verw.reconv.] wordt te werk gesteld bij Omroep Gelderland. In praktische zin vervolgt zij sindsdien haar werkzaamheden als bulletinlezer radio.
2.5.
Omroep Gelderland bericht [verz.conv./verw.reconv.] per e-mail van 1 december 2020 als volgt.
Afgelopen donderdag heb je van mij vernomen dat in de nabije toekomst freelancen via Tentoo bij ons niet meer mogelijk is.
Omroep Gelderland heeft een jaarcontract met Tentoo. Wij hebben besloten om de inzet van Tentoo af te bouwen en per april 2021 de samenwerking te stoppen.
Als organisatie vinden wij het belangrijk om naast een vaste schil (van medewerkers met een arbeidsovereenkomst) te werken met freelancers die flexibel inzetbaar zijn. Dat betekent dat je wel bij ons kunt freelancen op basis van een Overeenkomst van Opdracht direct met Omroep Gelderland. (…)
2.6.
[verz.conv./verw.reconv.] gaat niet in op het aanbod om verder te freelancen bij Omroep Gelderland.
2.7.
In maart en april 2021 corresponderen partijen over de aard van hun rechtsverhouding. Volgens [verz.conv./verw.reconv.] is er sprake van een arbeidsovereenkomst en volgens Omroep Gelderland van een overeenkomst van opdracht. Partijen komen niet tot overeenstemming hierover en ook niet over de wijze waarop [verz.conv./verw.reconv.] in de toekomst zou kunnen blijven werken voor Omroep Gelderland.
2.8.
Vanaf 1 april 2021 wordt [verz.conv./verw.reconv.] niet meer te werk gesteld bij Omroep Gelderland.
3.Het verzoek, het verweer en het voorwaardelijke tegenverzoek
3.1.
[verz.conv./verw.reconv.] verzoekt, na schriftelijke verandering van het verzoek, de kantonrechter, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
a. de onrechtmatige opzegging van de arbeidsovereenkomst van [verz.conv./verw.reconv.] door Omroep Gelderland te vernietigen; en
om Omroep Gelderland binnen twee dagen na deze beschikking te veroordelen:
b. om [verz.conv./verw.reconv.] binnen 48 uur na betekening van deze beschikking te werk te stellen in haar eigen werkzaamheden (bulletindiensten Radio) op de gebruikelijke wijze, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 voor iedere dag dat Omroep Gelderland hiermee in gebreke blijft;
c. tot betaling van het achterstallige en opeisbare salaris (incuslief vakantiegeld) over de periode 1 april 2021 tot en met 31 augustus 2021, te weten € 6.879,45 bruto;
d. tot tijdige betaling van het toekomstige salaris tot aan de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd;
e. om aan [verz.conv./verw.reconv.] schriftelijke en deugdelijke netto/bruto specificaties te verstrekken, waarin de bedragen en de betalingen van sub b en c zijn verwerkt, op straffe van een dwangsom ter hoogte van € 100,00 per dag, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen dwangsom per dag, met een maximum van € 10.000,00 voor elke dag na twee dagen na de datum van deze beschikking dat Omroep Gelderland niet voldoet aan de beschikking;
f. om [verz.conv./verw.reconv.] met terugwerkende kracht vanaf 1 juni 2016 aan te melden bij het pensioenfonds conform de bepalingen in de CAO en het voldoen van de bijbehorende pensioenpremies te weten een bedrag van € 13.722,94, als ook het verschil in ontvangen salaris 1 juni 2016 en het herberekende salaris op basis van de juiste functie conform CAO inclusief de groei in periodieken ter hoogte van € 34.939,40 (waarvan een bedrag van € 4.166,01 in mindering moet worden gebracht betreffende het werknemersdeel van de af te dragen pensioenpremies) en het vakantiegeld over het jaar 2021 ter hoogte van € 1.074,24;
g. betaling van de wettelijke verhoging van 50% wegens vertraging over het aan [verz.conv./verw.reconv.] toekomende loon ex artikel 7:625 BW Pro;
h. tot betaling van de wettelijke rente over de onder b, c, d en e genoemde kosten vanaf het opeisbaar worden van die bedragen tot de dag der algehele voldoening;
i. tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten conform de staffel WIK;
j. in de kosten van de procedure, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na dagtekening van deze beschikking.
3.2.
[verz.conv./verw.reconv.] legt – samengevat – het volgende aan haar verzoeken ten grondslag. Zij stelt dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd sinds augustus 2010. Die arbeidsovereenkomst is per 1 april 2021 onrechtmatig beëindigd door Omroep Gelderland. [verz.conv./verw.reconv.] stelt dat aan de wettelijke vereisten voor een arbeidsovereenkomst is voldaan omdat sprake is van persoonlijke arbeid, tegen betaling en in een gezagsverhouding. Zij staat onder gezag van de hoofdredactrice met betrekking tot de uitvoering van haar werkzaamheden, aldus [verz.conv./verw.reconv.] . [verz.conv./verw.reconv.] stelt in dit kader dat de hoofdredactrice hierbij verantwoordelijk is voor het te volgen format en de vorm waarin dit dient te geschieden en de eindredactie aangedragen berichten of onderwerpen kan afkeuren, wat inhoudt dat deze niet worden meegenomen in het bulletin. Omdat sprake is van een arbeidsovereenkomst (voor onbepaalde tijd) waarop de cao voor het omroeppersoneel van toepassing is, dient haar salaris inclusief emolumenten vanaf 2010 conform de cao te worden herberekend en geldt eveneens een pensioenverplichting, aldus [verz.conv./verw.reconv.] .
3.3.
Omroep Gelderland betwist dat sprake is of was van een arbeidsovereenkomst met [verz.conv./verw.reconv.] . Omroep Gelderland voert aan dat tot 1 februari 2018 tussen partijen een overeenkomst van opdracht heeft bestaan. [verz.conv./verw.reconv.] was vrij om een opdracht te accepteren of niet, mocht elders werken en als zij kwam werken voerde zij de opdracht naar eigen inzicht uit. Omroep Gelderland kent niet de functie van ‘nieuwslezer radio’. Nieuwslezen radio bestaat alleen als onderdeel binnen een breder takenpakket. Omroep Gelderland voert ook nog aan dat op inhoud niet werd gestuurd, noch gecontroleerd. Er is geen sprake van werkgeversgezag, aldus Omroep Gelderland.
3.4.
Omroep Gelderland verzoekt (na schriftelijke verandering) in het voorwaardelijke tegenverzoek dat de kantonrechter, voor zover de kantonrechter oordeelt dat er sprake was van een arbeidsovereenkomst tussen Omroep Gelderland en [verz.conv./verw.reconv.] , opgezegd door Omroep Gelderland en als die opzegging wordt vernietigd:
1) de omvang daarvan vast te stellen op 5,7 uren per week;
2) het verzoek tot wedertewerkstelling af te wijzen;
3) de wettelijke verhoging op nihil te stellen;
4) [verz.conv./verw.reconv.] te veroordelen tot betaling van:
a) € 2.976,31 bruto aan teveel ontvangen salaris;
b) € 2.421,93 netto aan teveel ontvangen reiskostenvergoeding;
c) beide te verhogen met wettelijke rente tot de dag van algehele voldoening.
Tenslotte verzoekt Omroep Gelderland om [verz.conv./verw.reconv.] te veroordelen in de kosten van dit geding waaronder de extra kosten die zijn gemaakt ten gevolge van de slordige procesvoering door [verz.conv./verw.reconv.] .
3.5.
Op de standpunten van partijen zal, indien daaraan wordt toegekomen en voor zover relevant voor de beoordeling, hierna nader worden ingegaan.
4.De beoordeling
Arbeidsovereenkomst 2018 – 2021?
4.1.
Eerst wordt beoordeeld of de opzegging van de arbeidsovereenkomst door Omroep Gelderland vernietigd moet worden, zoals [verz.conv./verw.reconv.] verzoekt. Volgens Omroep Gelderland kan daarvan geen sprake zijn omdat er vanaf 1 februari 2018 tot aan april 2021 geen arbeidsovereenkomst bestond tussen partijen, maar een overeenkomst van opdracht tussen [verz.conv./verw.reconv.] en Tentoo.
4.2.
[verz.conv./verw.reconv.] heeft het betoog van Omroep Gelderland niet weersproken. Ter zitting is aan [verz.conv./verw.reconv.] gevraagd hoe zij de overeenkomst met Tentoo (vanaf 1 februari 2018) in juridische zin uitlegt. [verz.conv./verw.reconv.] heeft toen geantwoord dat dat een overeenkomst van opdracht is. [verz.conv./verw.reconv.] heeft ook niet beargumenteerd dat of hoe - ondanks het bestaan van deze overeenkomst van opdracht tussen haar en Tentoo - er (ook) een arbeidsovereenkomst zou bestaan in 2021 tussen haar en Omroep Gelderland.
4.3.
De kantonrechter neemt dus verder tot uitgangspunt dat tussen [verz.conv./verw.reconv.] en Tentoo vanaf 1 februari 2018 tot aan april 2021 een overeenkomst van opdracht bestond.
4.4.
Dit betekent dat er geen sprake is van een opzegging van een arbeidsovereenkomst door Omroep Gelderland, zodat ook de vernietiging van die opzegging niet kan worden uitgesproken. De vordering van [verz.conv./verw.reconv.] onder a. wordt dus afgewezen.
4.5.
Aangezien er in 2021 geen sprake was van een arbeidsovereenkomst tussen Omroep Gelderland en [verz.conv./verw.reconv.] , bestaat ook voor de door [verz.conv./verw.reconv.] onder b. verzochte wedertewerkstelling geen grondslag. Dit geldt eveneens voor het gevorderde salaris en de salarisspecificaties alsmede de daarover verschuldigde bijkomende kosten (r.o. 3.1. sub c., d., e., g. en h.). Deze vorderingen zullen dan ook worden afgewezen.
4.6.
Voor het aanmelden bij het pensioenfonds en het voldoen van de premies, gevorderd onder f. is ook geen grond voor wat betreft de periode vanaf 1 februari 2018. Ook dat deel van de vordering wordt afgewezen.
Arbeidsovereenkomst 2010 – 2018?
4.7.
Voor de vordering onder f. die gaat over het pensioen in de periode 1 juni 2016 – 1 februari 2018 baseert [verz.conv./verw.reconv.] zich op de stelling dat er toen sprake was van een arbeidsovereenkomst met Omroep Gelderland. Dit wordt door Omroep Gelderland betwist. Daarom moet hierna nog worden beoordeeld of er vóór 1 februari 2018 een arbeidsovereenkomst bestond tussen partijen.
criterium
4.8.
Van een arbeidsovereenkomst is sprake als de ene partij zich verbindt om in dienst van de andere partij tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten (artikel 7:610 lid 1 BW Pro). Om te beoordelen of er sprake was van een arbeidsovereenkomst moet eerst worden vastgesteld welke rechten en verplichtingen partijen over en weer zijn overeengekomen, aan de hand van de Haviltexmaatstaf. Daarna wordt beoordeeld of die overeenkomst is te kwalificeren als een arbeidsovereenkomst. [1] Kortom, eerst uitleg en daarna kwalificatie.
uitleg
4.9.
Bij de uitleg van wat partijen zijn overeengekomen, zijn alle feiten en omstandigheden in onderling verband bezien van belang. Hierbij hoort ook de kennelijke bedoeling van partijen, zoals die onder meer blijkt uit de feitelijke gedragingen over en weer in de uitvoering van de overeenkomst.
4.10.
Omroep Gelderland heeft er op gewezen dat de bedoeling van beide partijen was dat [verz.conv./verw.reconv.] als opdrachtnemer / freelancer, bij ziek en piek, radiobulletins presenteerde. De overeenkomsten werden door partijen aangeduid als ‘Overeenkomst van Opdracht’. Volgens Omroep Gelderland werden de werkzaamheden ook daadwerkelijk en feitelijk uitgevoerd door partijen als een overeenkomst van opdracht en niet als een arbeidsovereenkomst.
Dit is door [verz.conv./verw.reconv.] niet voldoende weersproken. Zij stelt dat zij vanaf augustus 2010 een arbeidsovereenkomst had met Omroep Gelderland. Kennelijk vindt zij in ieder geval dus ook dat zij in 2007/2008 voor Omroep Gelderland is gaan werken op basis van een overeenkomst van opdracht. Bovendien wordt dit bevestigd doordat [verz.conv./verw.reconv.] in 2008 een door Omroep Gelderland aan haar aangeboden vaste arbeidsovereenkomst heeft afgewezen. Dat deed zij omdat het financiële verschil van het dan te verdienen salaris ten opzichte van haar freelance inkomsten te groot was. Dat na 2008 het karakter van de werkzaamheden of de rechtsrelatie tussen partijen zou zijn gewijzigd is door [verz.conv./verw.reconv.] niet gesteld en is ook niet uit de stukken gebleken. Ook in 2021 heeft [verz.conv./verw.reconv.] een andermaal aan haar aangeboden arbeidsovereenkomst niet geaccepteerd. Deze keer omdat [verz.conv./verw.reconv.] niet wil of kan voldoen aan het vereiste om als ZZP-er te zijn geregistreerd. ( [verz.conv./verw.reconv.] heeft hierover ter zitting toen daar naar werd doorgevraagd geen duidelijkheid gegeven.)
4.11.
Over die feitelijke uitvoering van de werkzaamheden is verder het volgende van belang. Als Omroep Gelderland behoefte had aan opvulling van het rooster door ‘ziek en piek’, werd dit door de planner bij Omroep Gelderland aan [verz.conv./verw.reconv.] meegedeeld en [verz.conv./verw.reconv.] koos er dan al dan niet voor om de radiobulletins te komen voorlezen. Ter zitting hebben partijen daarover verder uitgelegd dat als [verz.conv./verw.reconv.] een dienst accepteerde, zij naar Omroep Gelderland kwam om een radio bulletin te verzorgen. In de praktijk werkte [verz.conv./verw.reconv.] soms een paar uur per week, soms een paar weken niet en ook wel eens 1 of 2 dagen per week. Dit wisselde. [verz.conv./verw.reconv.] werd betaald voor de door haar gewerkte uren en niet als zij ziek was of als zij niet werkte.
4.12.
Verder is van belang hoe [verz.conv./verw.reconv.] de werkzaamheden voor Omroep Gelderland uitvoerde. Daarover betoogt Omroep Gelderland dat [verz.conv./verw.reconv.] haar werkzaamheden zelfstandig verrichtte, in die zin dat [verz.conv./verw.reconv.] op kantoor kwam, haar bulletin presenteerde zonder dat er gestuurd werd op inhoud en weer vertrok. Zij nam geen deel aan teamuitjes of vergaderingen. Er werden met [verz.conv./verw.reconv.] geen functioneringsgesprekken gehouden. [verz.conv./verw.reconv.] heeft hier alleen tegenover gezet dat er wel sprake was van een zekere mate van toetsing door de eindredactie. Zij heeft verder nog uitgelegd dat als zij een dienst draaide, zij zelf het nieuws vergaarde, de berichten schreef, geluidsfragmenten er bij zocht en deze monteerde en vervolgens in de studio een live nieuwsbulletin insprak. In voldoende mate staat hiermee vast dat [verz.conv./verw.reconv.] alleen voor het nieuwslezen bij Omroep Gelderland kwam en dit werk nagenoeg zelfstandig verrichtte.
kwalificatie
4.13.
De kantonrechter is van oordeel dat de hierboven weergegeven rechten en verplichtingen niet leiden tot de conclusie dat er tussen partijen (vanaf augustus 2007/2010 tot 1 februari 2018) een arbeidsovereenkomst heeft bestaan.
4.14.
De rechtsverhouding tussen partijen voldoet wel aan de kenmerken van een overeenkomst van opdracht en niet voldoende aan de kenmerken van een arbeidsovereenkomst. Er is niet voldaan aan het gezagscriterium dat hoort bij de arbeidsovereenkomst (‘in dienst van’ uit artikel 7:610 lid 1 BW Pro). Niet alleen wilden (en benoemden) partijen hun rechtsverhouding een overeenkomst van opdracht, maar zij werkten ook op die manier met elkaar samen. Daarbij is belangrijk dat [verz.conv./verw.reconv.] alleen kwam werken en ook alleen dan betaald kreeg als Omroep Gelderland haar daar om vroeg en [verz.conv./verw.reconv.] dit accepteerde. Er was dus geen verplichting voor Omroep Gelderland om werk aan te bieden en ook was er geen verplichting voor [verz.conv./verw.reconv.] om het aangeboden werk te accepteren en uit te voeren. [verz.conv./verw.reconv.] draaide afgezien van het bulletin lezen ook niet mee in organisatie van Omroep Gelderland. Zij ging nooit naar vergaderingen en er werden met haar geen functioneringsgesprekken gevoerd. Ook is van belang dat [verz.conv./verw.reconv.] een hoge mate van zelfstandigheid had bij het uitvoeren van haar werk. Dat er wel sprake was van enige toetsing door de redactie is geen reden om dat anders te zien en is ook overigens niet ongebruikelijk bij een overeenkomst van opdracht.
Tenslotte is nog een belangrijk gezichtspunt dat binnen Omroep Gelderland geen functie van ‘nieuwslezer radio’ bestond of bestaat. Het lezen van nieuwsbulletins voor de radio is voor vaste krachten van Omroep Gelderland slechts een onderdeel van een breder takenpakket. Omroep Gelderland heeft uitgelegd dat dat voor haar ook van groot belang is omdat deze ‘bredere banen’ (met een minimum van 32 uren per week en bij hoge uitzondering misschien 24 uren per week) zorgen voor een betere inbedding in de organisatie.
4.15.
In artikel 7:610a BW staat dat als iemand tegen beloning door een ander drie opeenvolgende maanden wekelijks dan wel gedurende ten minste twintig uren per maand arbeid verricht, deze wordt vermoed arbeid te verrichten krachtens arbeidsovereenkomst. [verz.conv./verw.reconv.] heeft geen beroep gedaan op dit artikel. Maar ook als zij dit wel had gedaan, helpt dat haar niet. Dit rechtsvermoeden is weerlegd, zoals hierboven is beoordeeld.
Tenslotte
4.16.
Aangezien er geen arbeidsovereenkomst bestond tussen partijen is de cao niet van toepassing. Hierdoor ontbreekt de grondslag om met terugwerkende kracht te worden aangemeld bij het pensioenfonds en ook voor het voldoen van bijbehorende pensioenpremies. Ook dit onderdeel van het verzochte onder f. wordt afgewezen.
4.17.
Nu geen sprake is (geweest) van een arbeidsovereenkomst tussen partijen, wordt niet toegekomen aan het voorwaardelijke tegenverzoek.
Proceskosten
4.18.
[verz.conv./verw.reconv.] wordt in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten dragen. Bij het bepalen van de hoogte van het salaris van de gemachtigde is rekening gehouden met de extra schriftelijke reactie op het gewijzigde petitum.
5.De beslissing
De kantonrechter
5.1.
wijst de verzoeken af;
5.2.
veroordeelt [verz.conv./verw.reconv.] in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de kant van Omroep Gelderland begroot op € 996,00 aan salaris gemachtigde.
Deze beschikking is gewezen door de kantonrechter mr. S.E. Sijsma en in het openbaar uitgesproken op 28 oktober 2021.