ECLI:NL:RBGEL:2022:2249

Uitspraak

RECHTBANK GELDERLAND

Zittingsplaats Arnhem

Bestuursrecht

zaaknummer: ARN 22/2107

uitspraak van de voorzieningenrechter van 3 mei 2022 in de zaak tussen

Asfalt Produktie Nijmegen (A.P.N.) B.V., uit Nijmegen, verzoekster

(gemachtigde: mr. R.J.G. Bäcker),

het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Nijmegen(verweerder)

(gemachtigden: mr. W. Bloemena en H. Vermeulen).

Inleiding

1.1

Met het bestreden besluit van 27 december 2021 heeft verweerder APN een last onder dwangsom opgelegd. APN heeft hiertegen bezwaar gemaakt en de voorzieningenrechter gevraagd een voorlopige voorziening te treffen.

1.2

De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 2 mei 2022 op zitting behandeld in het paleis van Justitie in ’s-Hertogenbosch. Hieraan hebben deelgenomen: mr. J.A. Huijgen als waarnemer van de gemachtigde van APN, alsmede [A] en [B] namens APN en de gemachtigden van verweerder.

Beoordeling door de voorzieningenrechter

2. De voorzieningenrechter wijst het verzoek gedeeltelijk toe. Hierna legt de voorzieningenrechter uit hoe hij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft. De voorzieningenrechter legt eerst uit waarom de zaak in ’s-Hertogenbosch is behandeld. Daarna zet de voorzieningenrechter de feiten op een rij en gaat hij in op het bestreden besluit op basis van de aangevoerde bezwaren.

Bevoegdheid

3. Op basis van artikel 40, tweede lid van de Wet op de rechterlijke organisatie zijn de rechterlijke ambtenaren met rechtspraak belast in een rechtbank van rechtswege rechter-plaatsvervanger in de overige rechtbanken. De voorzieningenrechter is weliswaar senior rechter bij de rechtbank Oost-Brabant maar dus automatisch tevens rechter-plaatsvervanger in Gelderland en is bevoegd om deze zaak te behandelen. Met instemming van partijen is de zaak behandeld in het paleis van Justitie in ’s-Hertogenbosch.

Feiten

4.1

De voorzieningenrechter gaat uit van de volgende feiten

 APN heeft in 2001 een milieuvergunning gevraagd voor (onder andere) de productie van asfalt op de locatie Energieweg 28 te Nijmegen aan het destijds bevoegde gezag, het college van gedeputeerde staten van de provincie Gelderland (GS).

 Aan de aanvraag zijn onder meer de volgende stukken gehecht:

 een schematische weergave van de asfaltbetonmenginstallatie

 een procesbeschrijving voor de opslag van bitumen. Hierin worden als grondstoffen genoemd ‘vloeibaar bitumen in diverse kwaliteiten’. Bij de installatie staat dat de bitumen wordt opgeslagen in 4 tanks à 50.000 kg voor bitumen 45/60 en 80/100 en 2 tanks à 25.000 kg ten behoeve van ‘bitumen diverse soorten’. Als milieubelasting wordt genoemd geur(overlast) en wordt verwezen naar een Emissie onderzoek APN. In dit onderzoek, uitgevoerd door Pro-Monitoring in 2000 worden als mogelijke technische maatregelen ter reductie van de geuremissie genoemd het aanpassen van het type bitumen. Ter toelichting staat op pagina 25 van dit rapport het volgende: ”
Bepaalde bitumensoorten geuren sterk, e.e.a afhankelijk van de herkomst. Door ervaringen uit te wisselen branchegenoten kan worden nagegaan of de heden toegepaste bitumen dient te worden vervangen”.

 GS hebben de milieuvergunning verleend op 2 juli 2002. In het besluit is bitumen gedefinieerd als ‘Een zeer viskeuze vloeistof of vaste stof, in hoofdzaak bestaande uit koolwaterstoffen of hun derivaten, die vrijwel geheel oplosbaar is in zwavelkoolstof’.

 GS hebben de milieuvergunning uit 2002 in 2004 gewijzigd. In de uitspraak op het beroep van een belangenorganisatie tegen dit besluit heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) in een uitspraak van 14 november 2007^[1]het voorschrift 2.1 van de milieuvergunning als volgt aangepast : “1 Ter plaatse van geurgevoelige objecten in de zin van de Ner (2006) mag het geurconcentratieniveau 5 OUE/m3 als 99,99 percentiel niet overschrijden."

 Nadien zijn diverse meldingen geaccepteerd maar is de milieuvergunning inhoudelijk ten aanzien van de opslag en het gebruik van bitumen niet gewijzigd. Inmiddels is verweerder het bevoegde gezag en niet langer GS. De milieuvergunning is na inwerkingtreding van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) gelijkgesteld met een omgevingsvergunning milieu (als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid onder e, van de Wabo).

 APN heeft in het voorjaar van 2021 een schuimbitumen unit geplaatst tussen de opslagtanks voor bitumen en de asfalt menger.

 De omgevingsdienst regio Nijmegen (omgevingsdienst) heeft APN gecontroleerd in 2019. Hierover is een rapport met nummer W.Z20.101980.01 van 25 mei 2020 opgesteld. Hierin wordt op pagina 5 gesproken over bepaalde soort bitumen: “
In de periode van 2 augustus t/m 8 september 2019 zijn wekelijks geurklachten bij de ODRN ontvangen. De oorzaak van deze geuroverlast wordt gezocht in het gebruik van gemodificeerde bitumen Periphalt NC70 & 100. Bij het klachtenonderzoek is informatie ontvangen waaruit blijkt dat de gemodificeerde bitumen meer geur afgegeven dan de traditionele bitumen.”

4.2

De voorzieningenrechter stelt verder op basis van de stukken en het verhandelde ter zitting het volgende vast.

 Beide partijen gaan er van uit dat bitumen 45/60 en 80/100 vormen zijn van zogenoemd penetratiebitumen. De getallen duiden de hardheid aan.

 APN heeft aangegeven dat in de schuimbitumenunit alleen penetratie bitumen wordt gebruikt.

 De geuroverlast van APN is mede afhankelijk van het soort gebruikte bitumen. De voorzieningenrechter leidt dit af uit de omstandigheid dat het type bitumen als technische maatregel tegen geuroverlast wordt genoemd in het rapport van Pro-Monitoring. Ook kan het worden afgeleid uit het rapport van de omgevingsdienst van 25 mei 2020.

De opgelegde last onder dwangsom

5. Verweerder heeft vastgesteld dat APN sinds maart 2021 gebruik maakt van een schuimbitumenunit en naast de vergunde penetratiebitumen, ook meerdere soorten gemodificeerde bitumen toepast. Volgens verweerder is het plaatsen van een schuimbitumenunit en het gebruiken van gemodificeerde bitumen een wijziging in de werking van de inrichting waarvoor een omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 2.1 eerste lid onder e, van de Wabo is vereist. Die heeft APN niet aangevraagd en daarom handelt APN volgens verweerder in strijd met artikel 2.1, eerste lid onder e, van de Wabo. Verweerder heeft APN gelast het gebruik van gemodificeerde bitumen en de daaraan gerelateerde voorziening, zoals de schuimbitumenunit, te staken en gestaakt te houden. Voldoet APN niet aan deze last dan verbeurt zij een dwangsom van € 25.000.

Is sprake van een overtreding?

6.1

Verweerder stelt zich op het standpunt dat de verleende milieuvergunning niet ziet op het gebruik van gemodificeerde bitumen. De in de verleende milieuvergunning opgenomen definitie zegt in zijn algemeenheid iets over de eigenschappen van de stof in relatie tot het asfaltmengsel. Het zegt niets over de hoeveelheid geurcomponenten. Daarmee is volgens verweerder sprake van een gewijzigde bedrijfsvoering, die kan leiden tot meer geuroverlast in de omgeving.

6.2

APN bestrijdt dit en stelt dat in de aanvraag wordt gesproken over ‘bitumen diverse soorten’. Gemodificeerd bitumen is een vorm van bitumen die past in de definitie n de milieuvergunning uit 2002. In het verleden is APN gecontroleerd en is het gebruik van gemodificeerd bitumen vastgesteld maar is dat niet als overtreding gekwalificeerd.

6.3

Als niet duidelijk is wat precies is aangevraagd en vergund, komt deze onduidelijkheid voor risico van verweerder en niet voor risico van APN. Verweerder moet namelijk aannemelijk moet maken dat wordt gehandeld in afwijking van de verleende vergunning. Verweerder mag immers pas een last onder dwangsom opleggen als sprake is van een overtreding. Weliswaar mag het bevoegd gezag niet buiten de grondslag van de aanvraag treden, maar het bevoegd gezag kan eenzijdig de vergunning verlenen of weigeren en kan voorschriften of beperkingen verbinden aan de vergunning. Dat maakt een vergunning anders dan een overeenkomst. De omstandigheid dat deze milieuvergunning is verleend door GS in plaats van verweerder, leidt niet tot een ander oordeel. Inmiddels is verweerder het bevoegd gezag. Als verweerder denkt dat de vergunning onduidelijk is of niet klopt, dan, dan had hij de milieuvergunning moeten verbeteren, bijvoorbeeld met toepassing van artikel 2.31, tweede lid onder b, van de Wabo. Verweerder mag dit niet doen zonder de grondslag van de aanvraag te verlaten, maar dan had in die procedure de discussie over de inhoud van de vergunning en de aanvraag kunnen plaatsvinden.

6.4

In dit geval kan uit de milieuvergunning van 2002 noch de aanvraag worden opgemaakt dat het gebruik van gemodificeerd bitumen nadrukkelijk is aangevraagd en vergund. In het onderzoek bij de aanvraag wordt slechts gesproken over het op dat moment toegepaste bitumen maar het is niet duidelijk wat op dat moment werd toegepast. Uit de aanvraag of de milieuvergunning van 2002 kan echter ook niet worden afgeleid dat alleen het gebruik van penetratiebitumen is aangevraagd of vergund. Verweerder heeft niet aannemelijk gemaakt dat gemodificeerd bitumen niet past binnen de definitie van bitumen in de milieuvergunning uit 2002.
Zowel in de aanvraag zelf als in het onderliggende onderzoek wordt gesproken over verschillende soorten bitumen. Het enige aanknopingspunt dat de milieuvergunning uit 2002 biedt, is dat er een immissiegrenswaarde is vastgesteld op basis van een onderzoek op basis van de op dat moment toegepaste bitumen. Het is echter onduidelijk of deze immissiegrenswaarde op dit moment wordt overschreden door toepassing van iedere soort gemodificeerd bitumen. De omstandigheid dat er wel klachten zijn binnengekomen, is hiervoor onvoldoende. Deze klachten komen ook binnen bij gebruik van penetratiebitumen.

6.5

Onder deze omstandigheden heeft verweerder onvoldoende gemotiveerd dat het gebruik van gemodificeerd bitumen niet is vergund in de milieuvergunning van 2002. De voorzieningenrechter sluit niet op voorhand uit dat verweerder dit in de bezwaarfase wel kan onderbouwen. Deze procedure leent zich echter niet voor een diepgaander onderzoek.

7.1

In de last wordt ook het gebruik van een schuimbitumen unit genoemd. Deze staat niet op de tekening van de installatie bij de aanvraag voor de milieuvergunning van 2002. Verweerder is van mening dat het op de weg van APN had gelegen om te onderbouwen dat deze verandering niet vergunningplichtig is.

7.2

APN erkent dat dit een verandering is van de inrichting, maar stelt dat deze verandering niet vergunningplichtig is op grond van artikel 2.4 van het Besluit omgevingsrecht (Bor). Het gebruik van de unit is bovendien de best beschikbare techniek en uit oogpunt van energiebesparing beter voor het milieu.

7.3

Op basis van artikel 2.4 van het Bor is in afwijking van artikel 2.1, eerste lid, onder e, onder 2°, van de Wabo geen omgevingsvergunning vereist met betrekking tot veranderingen van de inrichting of van de werking daarvan die in overeenstemming zijn met de voor de inrichting verleende vergunning en de daaraan verbonden voorschriften.

7.4

De voorzieningenrechter kan niet bepalen of het gebruik van de unit leidt tot een overschrijding van de geldende geurimissiegrenswaarde in voorschrift 2.1 van de geldende omgevingsvergunning (dat als maatwerkvoorschrift geldt op basis van artikel 2.8a van het Activiteitenbesluit milieubeheer) of van andere voorschriften in de milieuvergunning van 2002. Ook al is het een best beschikbare techniek, hetgeen APN overigens ook niet heeft onderbouwd, dat wil nog niet zeggen dat daarmee aan alle voorschriften in de geldende omgevingsvergunning wordt voldaan. Dit had APN aannemelijk moeten maken en dat heeft zij ten onrechte niet gedaan. Zolang dat niet is gebeurd, houdt de voorzieningenrechter het gebruik van de schuimbitumen unit als een overtreding van artikel 2.1, eerste lid onder e, van de Wabo.

Is handhavend optreden evenredig?

8.1

APN heeft een aantal omstandigheden aangevoerd. Zij stelt dat gemodificeerd bitumen al jarenlang wordt toegepast. Het asfalt is daardoor beter bestand tegen slijtage en hoeft minder vaak te worden vervangen. Ook geeft zij aan dat diverse opdrachtgevers, waaronder de provincie Gelderland en de gemeente Nijmegen, toepassing van gemodificeerd bitumen verlangen. Zij merkt op dat verweerder geen geuronderzoek heeft uitgevoerd.

8.2

Verweerder merkt hierover slechts op dat APN aan een mogelijk strijdig gebruik niet het vertrouwen kan ontlenen dat het mag worden toegepast. Verder vindt verweerder dat het op de weg van APN had gelegen om de afwijkingen te melden. Verweerder heeft een overzicht van de klachten van de omgeving overgelegd, maar merkt daarbij op dat dit de laatste tijd niet meer betrouwbaar wordt geacht. Verweerder wijst ook op de lange begunstigingstermijn van drie maanden.

8.3

De voorzieningenrechter stelt voorop dat verweerder bij een overtreding in beginsel zal moeten handhaven. In dit geval is geen concreet zicht op legalisatie omdat APN geen aanvraag voor een omgevingsvergunning heeft ingediend. De vraag is echter of handhavend optreden in dit geval niet onevenredig is. De voorzieningenrechter sluit aan bij het toetsingskader in de uitspraak van de Afdeling van 2 februari 2022^[2]Als daarvoor aanleiding is, toetst de bestuursrechter (1) of het besluit geschikt is om het doel te bereiken, (2) of het een noodzakelijke maatregel is of dat met een minder vergaande maatregel kon worden volstaan en (3) of de maatregel in het concrete geval evenwichtig is. Naarmate die belangen zwaarder wegen, de nadelige gevolgen van het besluit ernstiger zijn of het besluit een grotere inbreuk maakt op fundamentele rechten, zal de toetsing intensiever zijn.

8.4

Verweerder heeft in het bestreden besluit onvoldoende beoordeeld of de gevolgen van de last onder dwangsom onevenredig zouden zijn in verhouding tot de met de last te dienen doelen. Dat had hij gelet op het bepaalde in artikel 3:4 van de Awb wel moeten doen. Het bestreden besluit is onvoldoende zorgvuldig voorbereid en onvoldoende gemotiveerd. De langere begunstigingstermijn maakt het besluit niet automatisch evenredig. Het had op de weg van verweerder gelegen om de mate van geuroverlast voor de omgeving beter te onderzoeken. Verder is onbekend of meer geuroverlast optreedt bij alle soorten van gemodificeerd bitumen of dat dit beperkt is tot (mogelijk alleen) het gebruik van Periphalt of Mexphalt (dat kan worden gerelateerd aan een grotere hoeveelheid klachten). Verweerder heeft ook de andere door APN aangevoerde omstandigheden niet inzichtelijk meegewogen. Verweerder heeft wel terecht aangegeven dat APN aan de omstandigheid dat in 2013 niet is opgetreden tegen het gebruik van gemodificeerd asfalt niet de gerechtvaardigde verwachting kan ontlenen dat dit gebruik was toegestaan. Het bestreden besluit is onvoldoende gemotiveerd. Ook dit kan worden hersteld in de bezwaarfase.

Belangenafweging en voorlopige voorziening.

9.1

Hierboven heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat het bestreden besluit onvoldoende is gemotiveerd met betrekking tot het gebruik van gemodificeerd bitumen. Daarom is aanleiding te onderzoeken of een voorlopige voorziening moet worden getroffen. De voorzieningenrechter weegt de belangen van verzoekster die pleiten vóór het treffen van een voorlopige voorziening en de belangen van verweerder die pleiten tegen het treffen daarvan. De voorzieningenrechter betrekt hierbij de volgende omstandigheden.

 Op dit moment is de schuimbitumen unit buiten werking gesteld. De installatie kan zonder de unit wel functioneren. De voorzieningenrechter ziet daarom geen aanleiding ten aanzien van deze unit een voorlopige voorziening te treffen.

 Na het verstrijken van de begunstigingstermijn heeft APN alleen maar met penetratiebitumen asfalt geproduceerd. APN beschikt over een andere fabriek in Eemnes waar zij ook met gemodificeerd bitumen asfalt kan produceren. De voorzieningenrechter ziet vooralsnog niet in waarom APN bij kleine hoeveelheden asfalt met gemodificeerd bitumen de fabriek in Nijmegen zou moeten gebruiken.

 Dat ligt anders voor een grote opdracht in verband met een project van het herasfalteren van knooppunt Velperbroek in het weekend van 14 en 15 mei 2022. Hierbij heeft APN na het bestreden besluit een opdracht geaccepteerd voor de levering van een grote hoeveelheid asfalt met gemodificeerd bitumen van het type PA16 met PMB en PA8 met PMB. Dit asfalt kan ook worden geleverd door de fabriek in Eemnes maar dit gaat gepaard met veel vervoersbewegingen, hetgeen zou kunnen leiden tot overlast in die omgeving.

9.2

De voorzieningenrechter schorst het bestreden besluit voor zover APN is gelast het gebruik van gemodificeerd bitumen van het type PA16 met PMB en PA8 met PMB te staken en gestaakt te houden tot en met 15 mei 2022. De voorzieningenrechter stelt hierbij wel de volgende voorwaarden:

 APN dient tot en met 15 mei 2022 te registreren welk soort bitumen wordt gebruikt bij de productie van asfalt en dient dit te melden bij verweerder;

 APN dient een geuremissiemeting door een daartoe gecertificeerd bedrijf te laten uitvoeren tijdens de productie van het asfalt met toepassing van gemodificeerd bitumen van het type PA16 met PMB en PA8 met PMB en de resultaten hiervan te overleggen aan verweerder.

De voorzieningenrechter verbindt deze voorwaarden aan de voorziening omdat het belangrijk is om snel meer inzicht te krijgen in de relatie tussen geuroverlast en de toepassing van gemodificeerd bitumen. Dat kan als verweerder weet wat voor bitumen wordt gebruikt en als er een geurmeting wordt verricht. APN heeft onvoldoende onderbouwd dat een ruimere voorziening noodzakelijk is.

9.3

De voorzieningenrechter wijst het verzoek voor het overige af. Dat betekent dat, als APN een dwangsom verbeurt als zij de schuim bitumen unit gebruikt of asfalt produceert met gebruik van een andere soort gemodificeerd bitumen, dan wel als APN gemodificeerd bitumen gebruikt na 15 mei 2022. Mocht de toepassing van gemodificeerd bitumen van het type PA16 met PMB en PA8 met PMB leiden tot onevenredig veel meer klachten vanuit de omgeving dan bij de productie van asfalt met toepassing van penetratiebitumen kan verweerder de voorzieningenrechter verzoeken de voorlopige voorziening op te heffen. Ook als APN niet aan de voorwaarden voldoet, kan verweerder verzoeken de voorlopige voorziening op te heffen.

9.4

Omdat het verzoek van APN gedeeltelijk wordt ingewilligd ziet de voorzieningenrechter aanleiding te bepalen dat verweerder het griffierecht moet vergoeden en dat APN ook een vergoeding krijgt van haar proceskosten. Verweerder moet die vergoeding betalen. De vergoeding wordt met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht als volgt berekend. De bijstand door een gemachtigde levert 2 punten op (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift met een waarde per punt van € 759,00 en 1 punt voor het bijwonen van de zitting met een waarde per punt van € 759,00), bij een wegingsfactor 1. Toegekend wordt € 1.518,00.

Beslissing

De voorzieningenrechter:

 schorst het bestreden besluit voor zover APN is gelast het gebruik van gemodificeerd bitumen van het type PA16 met PMB en PA8 met PMB te staken en gestaakt te houden tot en met 15 mei 2022 onder de volgende voorwaarden:

 APN dient tot en met 15 mei 2022 te registreren welk soort bitumen wordt gebruikt bij de productie van asfalt en dient dit te melden bij verweerder;

 wijst het verzoek voor het overige af;

 draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 354,00 aan APN te vergoeden;

 veroordeelt verweerder in de proceskosten van APN tot een bedrag van € 1.518,00.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.J.H.M. Verhoeven, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. M.H.Y. Snoeren-Bos, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 3 mei 2022.

De voorzieningenrechter en de griffier zijn verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

griffier

voorzieningenrechter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: