ECLI:NL:RBGEL:2022:2573

Uitspraak

RECHTBANK GELDERLAND

Zittingsplaats Arnhem

Bestuursrecht

zaaknummer: ARN 20/3167

uitspraak van de meervoudige kamer van in de zaak tussen

[eiseres 1] , uit [woonplaats] ,

[eiseres 2], uit [woonplaats] ,

[eiseres 3] ,uit [woonplaats] ,

eiseressen

(gemachtigde: mr. M.A.A. Gockel-Gieskes),

de burgemeester van de gemeente Duiven, verweerder

(gemachtigde: mr. E.L.C. van de Vorle).

Als derde-partijen nemen aan het geding deel:
[derde-partij 1] en [derde-partij 1]

(gemachtigde: mr. M.T.C.A. Smets).

Procesverloop

In het besluit van 12 september 2019 heeft de burgemeester aan [derde-partij 1] ( [derde-partij 1] ) een exploitatievergunning verleend voor een speelautomatenhal genaamd [bedrijf] gevestigd aan [locatie] te [woonplaats] en een aanwezigheidsvergunning voor 117 kansspelautomaten. Bij afzonderlijke besluiten van 12 september 2019 heeft de burgemeester aan [derde-partij 1] ( [derde-partij 2] ) een exploitatievergunning voor een openbare inrichting verleend en een vergunning op grond van de Drank- en Horecawet (DHW) voor het uitoefenen van het horecabedrijf.

In het besluit van 8 april 2020 heeft de burgemeester de drank- en horecavergunning ingetrokken.

In het besluit van 30 april 2020 heeft de burgemeester de exploitatievergunning voor een openbare inrichting gewijzigd.

In het besluit van 1 mei 2020 (bestreden besluit) heeft de burgemeester de bezwaren van eiseressen tegen de primaire besluiten gedeeltelijk gegrond verklaard met betrekking tot de exploitatievergunning openbare inrichting en de drank- en horecavergunning. De burgemeester herroept deze vergunningen – onder verwijzing naar de besluiten van 8 april 2020 en 30 april 2020 – niet.

In het besluit van 28 mei 2020 heeft de burgemeester aan eiseressen een proceskostenvergoeding toegekend.

Eiseressen hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

De burgemeester heeft stukken overgelegd en met verwijzing naar artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) medegedeeld dat uitsluitend de rechtbank kennis zal mogen nemen van deze stukken.

De rechtbank heeft in een andere samenstelling het verzoek bij beslissing van 7 december 2020 afgewezen. De burgemeester heeft bij brief van 17 december 2020 een gewijzigd verzoek om beperking van de kennisneming ingediend. Bij beslissing van 25 januari 2021 heeft de rechtbank beslist dat beperkte kennisneming van de genoemde stukken gerechtvaardigd is.

Partijen hebben de rechtbank toestemming, als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb, verleend.

De burgemeester heeft een verweerschrift ingediend.

De rechtbank heeft het beroep op 19 april 2022 op zitting behandeld. Eiseressen zijn vertegenwoordigd door hun gemachtigde. De burgemeester is vertegenwoordigd door N. Langenhof, bijgestaan door zijn gemachtigde. Derde-partijen zijn vertegenwoordigd door hun gemachtigde. Namens [derde-partij 2] is mr. S.M.J. van Groenendael verschenen.

Overwegingen

Inleiding

1.1.

Namens [derde-partij 1] is op 1 maart 2019 een aanvraag ingediend voor een exploitatie- en aanwezigheidsvergunning voor een speelautomatenhal genaamd [bedrijf] . [bedrijf] gaat onderdeel uitmaken van het [bedrijf] . [derde-partij 2] heeft op 8 juli 2019 een aanvraag ingediend voor een exploitatievergunning openbare inrichting en een drank- en horecavergunning.

1.2.

De burgemeester heeft de volgende vergunningen aan [derde-partij 1] verleend:

- een exploitatievergunning speelautomatenhal. Deze is verleend voor onbepaalde tijd en is gebaseerd op artikel 2 van de Verordening speelautomatenhallen 2017 gemeente Duiven (de Verordening). Aan de vergunning zijn voorschriften en beperkingen verbonden;

- een aanwezigheidsvergunning kansspelautomaten. Deze vergunning is geldig voor de periode van 12 september 2019 tot en met 12 september 2024 en is gebaseerd op artikel 30b van de Wet op de kansspelen (Wok) en artikel 2, derde lid, van de Verordening.

Daarnaast aan [derde-partij 2] :

- een exploitatievergunning openbare inrichting. Deze is ook voor onbepaalde tijd verleend en is gebaseerd op artikel 2:28 van de Algemene Plaatselijke Verordening Duiven 2019 (APV). Bij besluit van 30 april 2020 heeft de burgemeester – voor zover van belang – de oppervlakte van de inrichting vastgesteld op 724,12 m².

- een drank- en horecavergunning voor het uitoefenen van het horecabedrijf in de inrichting “[bedrijf]”. Deze vergunning is ingetrokken bij besluit van 8 april 2020.

1.3.

De bezwaren van eiseressen hebben, gelet op artikel 6:19 van de Awb, mede betrekking op de nadere besluiten van 8 april 2020 en 30 april 2020. Bij het bestreden besluit heeft de burgemeester de bezwaren van eiseressen gedeeltelijk gegrond verklaard. Bij het besluit van 28 mei 2020 heeft de burgemeester aan eiseressen een vergoeding toegekend voor de proceskosten van het indienen van bezwaar en het bijwonen van de hoorzitting. Het beroep heeft, gelet op artikel 6:19 van de Awb, mede betrekking op laatstgenoemd besluit.

Waarover moet de rechtbank beslissen?

2. De rechtbank beoordeelt of de burgemeester aan [derde-partij 1] een exploitatie- en aanwezigheidsvergunning heeft kunnen verlenen en aan [derde-partij 2] een exploitatievergunning openbare inrichting. Zij doet dat aan de hand van de argumenten die eiseressen hebben aangevoerd, de zogenoemde ‘beroepsgronden’. Omdat de burgemeester de verleende drank- en horecavergunning heeft ingetrokken, zal de rechtbank deze vergunning buiten beschouwing laten.

2.1.

Volgens eiseressen heeft de burgemeester ten onrechte de hiervoor onder 2 genoemde vergunningen verleend. Zij hebben daartoe – kort samengevat – het volgende aangevoerd:

- de Verordening is onverbindend, omdat deze in strijd is met de uitgangspunten van de Wok;

- er is sprake van een schaarse vergunning waarop de Dienstenrichtlijn van toepassing is;

- de burgemeester handelt in strijd met het vertrouwens- en rechtszekerheidsbeginsel en er is sprake van vooringenomenheid;

- de impact op de woon- en leefomgeving is niet objectief vast te stellen, omdat niet duidelijk is hoeveel spelersplaatsen er zijn;

- de in het besluit van 30 april 2020 opgenomen oppervlakte is onjuist berekend;

- uit een oogpunt van gokverslaving is het ongewenst dat in de inrichting snacks, maaltijden en drank mogen worden verstrekt.

Is de Verordening in strijd met de Wok?

3. Eiseressen voeren aan dat de Verordening in strijd is met de uitgangspunten van de Wok en daarom onverbindend is. In de memorie van toelichting bij het wetsontwerp tot opneming van het oorspronkelijke artikel 30c, eerste lid, aanhef en sub c, van de Wok ziet de tekst zowel op een kwantitatieve beperking als ook op een beperking tot een bepaald gebied. Door geen kwantitatieve beperking van het aantal vergunningen vast te stellen, heeft de raad van de gemeente Duiven de uitgangspunten van de Wok niet gerespecteerd. Uit de wetgeschiedenis blijkt dat de Wok is bedoeld ter regulering. Alle gemeenten in Nederland hebben de Wok ook als regulerend opgevat en hebben in hun Verordening een limitering opgenomen. Er is niet één gemeente die het aantal speelautomatenhallen niet heeft gemaximeerd.

3.1.

De rechtbank is van oordeel dat de Verordening niet in strijd is met de uitgangspunten van de Wok. Titel VA van de Wok vormt de grondslag voor de Verordening. In deze titel is niet de verplichting opgenomen om het aantal speelautomatenhallen binnen een gemeente te beperken. Uit de tekst van de Wok noch uit de memorie van toelichting volgt dat het aantal speelautomaten
hallenin een Verordening zou moeten worden gemaximeerd. Titel VA van de Wok waarin ook artikel 30c is opgenomen, heeft uitsluitend betrekking op speel
automaten. De gemeenteraad moet bij verordening het aantal kansspelautomaten per speelautomatenhal vaststellen waarvoor een aanwezigheidsvergunning kan worden verleend. Het vaststellen van het aantal speelautomatenhallen als zodanig heeft de wetgever aan de gemeenteraad overgelaten. Dat er in Nederland geen gemeente is, waarin niet een maximumstelsel geldt – zoals eiseressen stellen – betekent niet dat de Verordening in strijd is met de Wok. Zoals hiervoor geoordeeld, verplicht de Wok niet om het aantal speelautomatenhallen te maximeren.

Is sprake van een schaarse vergunning?

4. Eiseressen voeren aan dat een vergunning voor een speelautomatenhal naar zijn aard een schaarse vergunning is. Daarnaast is het in de Verordening aangewezen gebied voor vestiging van een speelautomatenhal te beperkt van omvang. Het gebied biedt geen reële mogelijkheid voor vestiging van nog een speelautomatenhal. Het gaat om een bedrijventerrein, waarop al veel grote bedrijven zijn gevestigd. Dat betekent dat op het verlenen van een exploitatievergunning voor een speelautomatenhal de Dienstenrichtlijn van toepassing is en dat de burgemeester een passende openbare procedure had moeten volgen. Dat laatste is niet gebeurd.

4.1.

Verweerder stelt zich op het standpunt dat geen sprake is van een schaarse vergunning en het beroep op de Dienstenrichtlijn geen doel treft. De Verordening noch de APV of het ter plaatse geldende bestemmingsplan bevatten een voorschrift dat een maximum aan het aantal te verlenen vergunningen voor speelautomaten stelt en ook met de gebiedsaanwijzing is geen impliciet vergunningenplafond gecreëerd.

4.2.

Uit de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) van 2 november 2016^[1]volgt dat in het Nederlandse recht een rechtsnorm geldt die ertoe strekt dat bij de verdeling van schaarse vergunningen door het bestuur op enigerlei wijze aan (potentiële) gegadigden ruimte moet worden geboden om naar de beschikbare vergunning(en) mee te dingen. Deze rechtsnorm is gebaseerd op het gelijkheidsbeginsel dat in deze context strekt tot het bieden van gelijke kansen. Om gelijke kansen te realiseren moet het bestuur een passende mate van openbaarheid verzekeren met betrekking tot de beschikbaarheid van de schaarse vergunning, de verdelingsprocedure, het aanvraagtijdvak en de toe te passen criteria. Het bestuur moet hierover tijdig voorafgaand aan de start van de aanvraagprocedure duidelijkheid scheppen, door informatie over deze aspecten bekend te maken via een zodanig medium dat potentiële gegadigden daarvan kennis kunnen nemen. Deze eis is gebaseerd op de uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie voortvloeiende transparantieverplichting.

4.3.

Over de vraag wat schaarste is heeft de Afdeling in de uitspraak van 8 april 2020^[2]overwogen dat de genoemde definitie van schaarse publieke rechten impliceert dat het aantal beschikbare publieke rechten beperkt is en dat voor het aantal te verlenen rechten een maximum of plafond bestaat. Dat plafond kan, gezien de conclusie van de staatsraad advocaat-generaal mr. R.J.G.M. Widdershoven van 25 mei 2016^[3], voortvloeien uit de schaarste aan beschikbare natuurlijke hulpbronnen (fysieke schaarste) of aan bruikbare technische mogelijkheden (technische schaarste), maar kan ook om beleidsmatige redenen worden vastgesteld. Doorgaans zal dit plafond in een getal worden uitgedrukt dat kan zijn neergelegd in een wettelijk voorschrift of op basis van dat wettelijk voorschrift worden vastgesteld. Een plafond kan echter ook zijn ‘verstopt’ en dus niet expliciet worden genoemd.

4.4.

De rechtbank stelt allereerst vast dat de burgemeester ingevolge artikel 2, tweede lid, van de Verordening uitsluitend een exploitatievergunning kan verlenen voor een speelautomatenhal in het gebied zoals aangegeven op de bij de verordening behorende kaart. Dit gebied omvat de bedrijventerreinen [locatie] en [locatie] gesitueerd naast de A12. Daarmee is sprake van een relatief beperkt gebied waarbinnen een exploitatievergunning voor een speelautomatenhal kan worden verleend.

4.5.

De rechtbank stel verder vast dat de raad van de gemeente Duiven op 20 september 2017 de Verordening heeft vastgesteld met verwijzing naar het raadsvoorstel van burgemeester en wethouders van 23 mei 2017. In dit raadsvoorstel is – voor zover van belang – het volgende opgenomen:

“1.3
Wij willen ondernemerschap stimuleren

Wij willen ondernemerschap niet inperken door een maximum aan het aantal speelautomatenhallen te stellen. Duiven is een ondernemersvriendelijke gemeente. Als ondernemers een goed plan indienen dat in hun ogen rendabel is, dan kunnen ze bij ons terecht en dan willen we dat niet op voorhand afwimpelen omdat een maximum is bereikt.

1.4

Het aantal speelautomatenhallen overlaten aan de markt

Wij verwachten dat ondernemers zelf weten of het exploiteren van een speelautomatenhal in Duiven rendabel is, ook als er al één of twee zijn gevestigd. Wij laten graag aan de markt over hoeveel speelautomatenhallen er in Duiven zullen komen. Overigens is de verwachting dat het zichzelf snel reguleert en dat het bij 1 of 2 vestigingen zal blijven. Voor meer vestigingen zal er in het beperkte marktgebied oostelijk van Arnhem geen plaats zijn.

1.5

De nadelen van een schaarse vergunning worden voorkomen

Als er minder vergunningen te vergeven zijn dan er kandidaten zijn, dan moeten strenge criteria worden gehanteerd voor de uitgifte van de vergunning(en). Zonder maximumstelsel hoeft er geen ingewikkeld proces te worden vastgesteld en gevolgd voor ingediende vergunningen. Bovendien hoeft een vergunning dan niet voor bepaalde tijd (bijvoorbeeld 10 jaar, waarna er weer een open ‘inschrijving’ plaatsvindt) te worden verleend. Een vergunning voor een beperkte termijn verlenen, vinden wij geen recht doen aan de investeringen die benodigd zijn voor het oprichten van een speelautomatenhal.”

(…)

“2.2
De genoemde bedrijventerreinen zijn ruim en goed bereikbaar

Bij een speelautomatenhal is sprake van een vrijetijdsvoorziening met een publieksaantrekkende werking. Dat betekent dat een vestiging goed bereikbaar moet zijn en dat er goede en voldoende parkeervoorzieningen voorhanden moeten zijn. Op de genoemde terreinen zijn die voorzieningen aanwezig of te realiseren. Op [locatie] / [locatie] is ruimte voor een grote speelautomatenhal..

(…)

Kanttekeningen

1.1

Er kunnen meerdere speelautomatenhallen komen

Door geen maximumstelsel te hanteren bestaat de theoretische kans dat er zich in Duiven meerdere speelautomatenhallen vestigen. Zolang zij geen overlast veroorzaken (en dat gebeurt zelden), hoeft dat geen probleem te zijn.

De vestiging van een speelautomatenhal is nu niet in de vigerende bestemmingsplannen geregeld. Dit betekent dat er bij concrete verzoeken een planwijziging moet komen (voor rekening van de initiatiefnemer).

2.1

Vestiging in deze gebieden is niet zo maar mogelijk

De aangegeven gebieden betreffen ‘mogelijke’ vestigingsgebieden. In de bestemmingsplannen wordt vestiging niet op voorhand mogelijk gemaakt. Elk verzoek tot vestiging van een speelautomatenhal wordt afzonderlijk beoordeeld op de ruimtelijke aspecten van de specifieke locatie; bijvoorbeeld of er voldoende parkeerplaatsen mogelijk zijn e.d. In elk afzonderlijk geval zal een wijzigingsprocedure voor het bestemmingsplan moeten worden doorlopen.”

4.6.

De rechtbank stelt voorts vast dat een speelautomatenhal binnen het aangewezen gebied vanuit ruimtelijk oogpunt nergens expliciet is toegestaan. In het hierboven weergegeven raadsvoorstel is als kanttekening opgenomen dat vestiging in deze gebieden niet zo maar mogelijk is. De vestiging van een speelautomatenhal in dit gebied is afhankelijk van een positieve beoordeling van de ruimtelijke aspecten van de specifieke locatie en het verkrijgen van een omgevingsvergunning voor het gebruik van de betreffende locatie in strijd met het bestemmingsplan.

4.7.

Het voorgaande, in onderlinge samenhang bezien, leidt de rechtbank tot de slotsom dat in de Verordening waarin gekozen is voor een in omvang beperkt gebied, een impliciet plafond is gecreëerd voor de verdeling van exploitatievergunningen voor speelautomatenhallen. Daarbij is in aanmerking genomen dat in dit gebied de vestiging van een speelautomatenhal ruimtelijk niet mogelijk is gemaakt en de goede ruimtelijke inpassing, zoals verweerder ter zitting ook heeft aangegeven, steeds afzonderlijk zal moeten worden beoordeeld, zodat onzeker is of en in welke omvang het aangewezen gebied reële vestigingsmogelijkheden biedt. Bovendien hebben zich op voorhand meerdere gegadigden gemeld met de interesse om in het gebied een speelautomatenhal te exploiteren. Dat betekent dat voor dit gebied een exploitatievergunning voor een speelautomatenhal als een schaars recht moet worden aangemerkt. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat het niet instellen van een maximum met name zijn grondslag vindt in de wens om ingewikkelde procedures te voorkomen en niet om bewust meer speelautomatenhallen toe te laten. Gelet op het raadsvoorstel gaat ook de raad ervan uit dat in het beperkte marktgebied geen plaats zal zijn voor meer dan een of twee vestigingen.

4.8.

Voorgaande brengt mee dat, gelet op de uitspraak van de Afdeling van 2 november 2016 (zie voetnoot 1), de burgemeester een passende mate van openbaarheid moet verzekeren met betrekking tot de beschikbaarheid van de exploitatievergunningen, de verdelingsprocedure, het aanvraagtijdvak en de toe te passen criteria. Alleen op die manier kunnen gelijke kansen worden gerealiseerd voor alle geïnteresseerden. De burgemeester moet hierover tijdig voorafgaand aan de start van de aanvraagprocedure duidelijkheid scheppen, door informatie over deze aspecten bekend te maken via een zodanig medium dat potentiële gegadigden daarvan kennis kunnen nemen. Nu de burgemeester dat heeft nagelaten, kan het bestreden besluit de rechterlijke toets niet doorstaan.

De beroepsgrond slaagt.

Conclusie en gevolgen

5. De rechtbank verklaart daarom het beroep gegrond. De overige door eiseressen aangevoerde beroepsgronden behoeven dan ook geen bespreking. De rechtbank vernietigt het bestreden besluit, vanwege de samenhang tussen de verleende vergunningen aan [derde-partij 1] en [derde-partij 2] , in zijn geheel. De rechtbank voorziet zelf in de zaak en herroept de besluiten van 12 september 2019, voorzover daarbij een exploitatievergunning, een aanwezigheidsvergunning en een drank- en horecavergunning is verleend.

5.1.

Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, moet de burgemeester aan eiseressen het betaalde griffierecht vergoeden.

5.2.

Omdat het beroep gegrond is, krijgen eiseressen een vergoeding voor de proceskosten die zij in beroep hebben gemaakt. Verweerder moet die vergoeding betalen. De vergoeding wordt met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht als volgt berekend. De bijstand door een gemachtigde levert 2.0 punten op (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen op de zitting met een waarde per punt van € 759), bij een wegingsfactor 1. Toegekend wordt € 1.518.

Beslissing

De rechtbank

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit;

- herroept de besluiten van 12 september 2019, voorzover daarbij een exploitatievergunning, een aanwezigheidsvergunning en een drank- en horecavergunning is verleend;

- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit van 1 mei 2020;

- draagt de burgemeester op het betaalde griffierecht van € 354 aan eiseressen te vergoeden;

- veroordeelt de burgemeester in de proceskosten van eiseressen tot een bedrag van € 1.518.

Deze uitspraak is gedaan door mr. G.H.W. Bodt, voorzitter, en mr. S.A. van Hoof en mr. S. Lichtenberg, leden, in aanwezigheid van mr. M.H.M. Steigenga-Gerritsen, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op

griffier

voorzitter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Bent u het niet eens met deze uitspraak?

Als u het niet eens bent met deze uitspraak, kunt u een brief sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin u uitlegt waarom u het er niet mee eens bent. Dit heet een beroepschrift. U moet dit beroepschrift indienen binnen 6 weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. U ziet deze datum hierboven.

Verordening speelautomatenhallen 2017 gemeente Duiven

Artikel 2 Verbodsbepaling

1. Het is verboden zonder vergunning van de burgemeester een speelautomatenhal te vestigen of te exploiteren.

2. De burgemeester kan uitsluitend een vergunning verlenen voor een speelautomatenhal in het gebied zoals aangegeven op de bij deze verordening behorende kaart.

3. De burgemeester kan vergunning verlenen voor het aanwezig hebben van maximaal 200 automaten in een speelautomatenhal. Daarnaast moet er in een speelautomatenhal tot 100m2 één meerspeler aanwezig zijn, in een speelautomatenhal tussen 100m2 en 200m2 moeten er twee meerspelers zijn en in een speelautomatenhal boven 200m2 moeten er vier meerspelers aanwezig zijn.

Wet op de kansspelen

Artikel 30c

1. De vergunning kan slechts worden verleend, indien zij betreft het aanwezig hebben van een of meer kansspelautomaten:

a. in een hoogdrempelige inrichting;

b. in een inrichting, anders dan onder a, bestemd om het publiek de gelegenheid te geven een spel door middel van kansspelautomaten te beoefenen, indien het houden van een zodanige inrichting krachtens een vergunning van de burgemeester bij gemeentelijke verordening is toegestaan.

2. Bij gemeentelijke verordening wordt het aantal kansspelautomaten vastgesteld waarvoor per inrichting, als bedoeld in het eerste lid, vergunning wordt verleend, met dien verstande dat voor een inrichting als bedoeld in het eerste lid, onder a, het aantal kansspelautomaten waarvoor vergunning kan worden verleend, op twee wordt bepaald.