Uitspraak
beschikking
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Nijmegen
zaakgegevens 9705781 \ HA VERZ 22-8 \ 512 \ 918
uitspraak van 17 juni 2022
beschikking
in de zaak van
[verzoeker]
wonende te [woonplaats]
verzoekende partij
gemachtigde mr. D. Vong
en
de stichting
[verweerder]
[verweerder]
gevestigd te [vestigingsplaats]
verwerende partij
gemachtigde mr. D. Zwart
Partijen worden hierna [verzoeker] en de Stichting genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift van 22 februari 2022 met 23 producties;
- het verweerschrift van 11 mei 2022 met 9 producties;
- de mondelinge behandeling van 20 mei 2022 mede inhoudende de spreekaantekeningen van de gemachtigde van [verzoeker] en de gemachtigde van de Stichting.
1.2.
Tijdens de mondelinge behandeling heeft [verzoeker] haar verzoek gewijzigd in die
zin dat het subsidiaire verzoek is ingetrokken.
1.3.
Ten slotte is uitspraak bepaald.
2.De feiten
2.1.
[verzoeker] exploiteert sinds 10 januari 2012 een eenmanszaak onder de naam ‘ [naam bedrijf] ’ met als activiteit sport- en recreatieonderwijs.
2.2.
De Stichting betreft een Stichting voor welzijn, zorg, sociaal en cultureel werk in [vestigingsplaats] met als activiteiten lokaal welzijnswerk, welzijnswerk voor ouderen en brede welzijnsinstellingen.
2.3.
In een door partijen op 23 april 2013 ondertekende ‘overeenkomst van opdracht’ is tussen partijen onder meer het volgende overeengekomen:
“(…)
Artikel 1
De opdrachtnemer is beschikbaar ten behoeve van de door de opdrachtgever te organiseren MBVO activiteiten in de periode september tot en met juni van een kalenderjaar, dit jaar met ingang van 23 maart 2013.
Artikel 2
1. Het door de opdrachtgever aan de opdrachtnemer te betalen honorarium bedraagt € 25,99 per uur inclusief voorbereidingstijd, reiskosten en nawerk. Het honorarium is gebaseerd op het adviestarief van de Gelderse Sport Federatie (GSF).
2. De betaling van dit honorarium zal geschieden volgens de financieel administratieve voorwaarden van de opdrachtgever.
3. Het honorarium zal niet verschuldigd zijn wanneer de opdrachtnemer om welke reden dan ook, ziekte daaronder begrepen, de met hem/haar overeengekomen cursussen niet heeft verricht.
4. Het honorarium is bedoeld een brutobedrag te zijn. De opdrachtgever is verplicht het honorarium aan de belastingdienst te melden.
5. De opdrachtnemer draagt zorg voor een VAR verklaring en kopie identiteitsbewijs.
Artikel 3
1. De tijdstippen van de MBVO gymactiviteiten zijn in overleg tussen opdrachtgever en opdrachtnemer als volgt vastgesteld:
√ Maandag van 15.30 uur tot 17.00 uur sporten overdag in de [naam sportcomplex]
Met uitzondering van schoolvakanties, maximaal 40 lessen per groep per jaar.
2. In geval van verhindering door ziekte of anderszins dient de opdrachtnemer zelf voor vervanging te zorgen. Indien dit niet mogelijk is wordt in onderling overleg bepaald of de gymlessen vervallen of op een ander tijdstip plaatsvinden. Een en ander zal terstond schriftelijk bevestigd worden door de opdrachtgever.
Artikel 4
De opdrachtnemer verricht de gymlessen geheel zelfstandig en naar eigen inzicht en verklaart hiertoe bevoegd te zijn.
Artikel 5
1. Het voor de gymles redelijkerwijs benodigde materiaal zal door de opdrachtgever ter beschikking van de opdrachtnemer worden gesteld.
2. De eventuele onkosten die door de opdrachtnemer worden gemaakt zullen worden vergoed wanneer de opdrachtgever tevoren met die vergoeding schriftelijk akkoord is gegaan.
Artikel 6
De opdrachtgever en opdrachtnemer kunnen deze overeenkomst tussentijds te allen tijde beëindigen. Met betrekking tot het bepaalde in dit artikel zullen partijen op geen enkele wijze enige vorm van schadevergoeding eisen. Terstond na het daartoe genomen besluit, stelt de ene partij de andere schriftelijk in kennis. (…)”
2.4.
Bij brief van 26 november 2021 heeft de Stichting de tussen partijen bestaande overeenkomst van opdracht opgezegd met ingang van 1 januari 2022.
2.5.
Bij e-mailbericht van 17 februari 2022 heeft de gemachtigde van [verzoeker] de Stichting onder meer als volgt bericht:
“(…)
Cliënte heeft gedurende 9 jaar sportles heeft gegeven voor de Stichting (…). Hoewel de overeenkomst tussen partijen staat omschreven als een overeenkomst tot opdracht, dient deze overeenkomst als een arbeidsovereenkomst te worden gekwalificeerd, gelet op de wijze waarop partijen daaraan uitvoering hebben gegeven. Bij de wijze waarop uitvoering is gegeven aan de overeenkomst tot opdracht, is er sprake van arbeid, loon, gedurende zekere tijd en een gezagsverhouding. Dit maakt dat de overeenkomst d.d. 23 maart 2013 moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW.
De door u gegeven opzegging d.d. 26 november 2021 is hiermee niet rechtsgeldig, nu in strijd met artikel 7:671 BW is opgezegd. Gelet op bovenstaande verzoek ik u en waar nodig sommeer ik u om de opzegging in te trekken en het verschuldigde loon, voor de periode van 10 januari 2022 tot heden te voldoen. Ik deel u hierbij mede dat cliënte zich beschikbaar stelt voor de overeengekomen werkzaamheden en bij de eerste oproep de werkzaamheden zal uitvoeren. Het heeft de voorkeur van cliënt om de kwestie buitengerechtelijk op te lossen. Daar de wettelijke termijn om een vernietiging van de opzegging aan te brengen bij de rechtbank twee maanden betreft, zal ik wel alvast een verzoekschrift indienen bij de rechtbank. (…)”
3.Het verzoek en het verweer
3.1.
[verzoeker] verzoekt na wijziging van haar verzoek tijdens de mondelinge behandeling:
a. voor recht te verklaren dat de overeenkomst van 23 maart 2013 tussen haar en de Stichting moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW;
b. de opzegging door de Stichting van 26 november 2021 te vernietigen, nu in strijd met artikel 7:671 BW is opgezegd;
c. de Stichting te verplichten om haar toe te laten de bedongen werkzaamheden te verrichten tot het moment dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd, onder verbeurte van een dwangsom van € 100,00 voor elke dag na betekening van de beschikking dat de Stichting in gebreke blijft;
d. de Stichting te veroordelen vanaf 1 januari 2022 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd aan haar te betalen het overeengekomen salaris van € 496,80 bruto per maand, te vermeerderen met de vakantietoeslag van 8%, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW;
e. de Stichting te veroordelen tot betaling aan haar van de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van de hiervoor genoemde bedragen tot aan de dag van volledige betaling;
f. de Stichting te veroordelen in de proceskosten.
3.2.
[verzoeker] legt aan haar verzoeken het volgende ten grondslag.
De tussen haar en de Stichting gesloten overeenkomst dient te worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst. De opzegging van de Stichting van 26 november 2021 is niet rechtsgeldig aangezien deze in strijd is met artikel 7:671 BW. [verzoeker] heeft belang bij voortzetting van het dienstverband en verzoekt daarom de opzegging te vernietigen, toelating tot de bedongen werkzaamheden en doorbetaling van loon met nevenvorderingen.
3.3.
De Stichting betwist dat sprake is van een arbeidsovereenkomst. [verzoeker] is een zzp-er. De werkzaamheden zijn verricht op grond van een overeenkomst van opdracht. Dat staat zo vermeld in de overeenkomst tussen partijen en daaraan is ook uitvoering gegeven. Deze overeenkomst is met inachtneming van een redelijke termijn opgezegd. De Stichting concludeert daarom tot niet ontvankelijk verklaring van [verzoeker] in haar verzoeken dan wel afwijzing van de verzoeken.
4. Het voorwaardelijke tegenverzoek en het verweer
4.1.
De Stichting verzoekt, voor het geval sprake blijkt te zijn van een arbeidsovereenkomst, voor recht te verklaren dat het salaris dat door de Stichting aan [verzoeker] uitgekeerd is gedurende de periodes van algemeen verbindendverklaring van de Cao Sociaal Werk onverschuldigd is betaald.
4.2.
De Stichting legt aan haar verzoek ten grondslag dat de Cao Sociaal Werk van toepassing is op de werknemers van de Stichting. Deze cao heeft een standaard karakter, zodat niet van de daarin opgenomen bepalingen afgeweken mag worden. Daar komt bij dat de cao het overgrote deel van de periode dat [verzoeker] werkzaamheden voor de Stichting verrichtte algemeen verbindend verklaard was. Indien tussen haar en [verzoeker] een arbeidsovereenkomst zou bestaan, zouden de werkzaamheden van [verzoeker] te kwalificeren zijn als Begeleider Vrijetijdsbesteding. Deze functie is ingeschaald in salarisschaal 6, zijnde een maandloon van € 2.104,00 bruto (ca € 12,00 bruto per uur). Als sprake is van een arbeidsovereenkomst, dan heeft de Stichting [verzoeker] daarom jarenlang teveel loon betaald.
4.3.
[verzoeker] voert hiertegen verweer. Zij betwist dat aan haar teveel salaris is betaald. De cao Sociaal Werk kent immers naast het salaris ook andere rechten toe zoals vakantiegeld, toeslagen onregelmatige diensten, eenmalige uitkeringen, eindejaarsuitkeringen, vakantiedagen enz. Het verzoek is bovendien te algemeen geformuleerd. Toewijzing zou erop neer komen dat [verzoeker] over een niet nader bepaalde periode in het geheel geen recht heeft op salaris. Terugvordering van het teveel betaalde salaris is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ook onaanvaardbaar, gelet op voornoemde omstandigheden en omdat het voor [verzoeker] niet kenbaar was dat teveel werd betaald en het teveel betaalde ook al is uitgegeven.
5.De beoordeling
Arbeidsovereenkomst?
5.1.
[verzoeker] baseert haar verzoeken op de stelling dat de overeenkomst tussen partijen aangemerkt dient te worden als een arbeidsovereenkomst, hetgeen de Stichting betwist. Volgens de Stichting is sprake van een overeenkomst van opdracht.
5.2.
De kantonrechter oordeelt als volgt.
Als uitgangspunt heeft te gelden dat partijen die een overeenkomst sluiten die strekt tot het verrichten van werk tegen betaling deze overeenkomst op verschillende wijzen kunnen inrichten. Wat tussen hen heeft te gelden wordt bepaald door hetgeen hun bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Aan de hand van de op deze wijze vastgestelde inhoud van de overeenkomst wordt bepaald of de overeenkomst behoort tot een van de in de wet geregelde bijzondere overeenkomsten. Daarbij is niet één enkel kenmerk beslissend, maar moeten de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in hun onderling verband worden bezien.
5.3.
Op grond van artikel 7:610 BW is sprake van een arbeidsovereenkomst indien de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende een zekere tijd arbeid te verrichten. De elementen van arbeid gedurende zekere tijd, loon en gezagsverhouding zijn voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst de vereisten.
Arbeid gedurende zekere tijd
5.4.
Tussen partijen is overeengekomen dat [verzoeker] gedurende zekere tijd werkzaamheden voor de Stichting zou verrichten. [verzoeker] mocht echter zich ook laten vervangen ex artikel 3 van de overeenkomst (r.o. 2.3.). Dat dit in de praktijk niet gebeurde omdat [verzoeker] , indien zij niet kon, de lessen in overleg met de deelnemers verplaatste, maakt dit niet anders. Dat geldt eveneens voor het standpunt van [verzoeker] dat zij, gelet op haar specialisatie, niet vervangen kon worden. Vanwege het overeengekomen aantal uren per week was er voorts de mogelijkheid om elders werkzaamheden te verrichten. Dit laatste deed [verzoeker] in eerste instantie ook. Zij heeft steeds een eenmanszaak gedreven. Dat zij daaruit onvoldoende andere inkomsten haalt en het werk voor de Stichting op een gegeven moment haar enige werkzaamheden waren, was voor de Stichting tot slot niet kenbaar.
Loon
5.5.
De kantonrechter stelt vast dat [verzoeker] maandelijks betaald kreeg op factuurbasis, waarbij geen sprake was van doorbetaling van loon tijdens vakantie en ziekte. Ook tijdens de verschillende periodes van lockdown vanwege de Corona-pandemie heeft de Stichting [verzoeker] niet doorbetaald en heeft zij aanspraak gemaakt op een uitkering van de Gemeente. Daar komt nog bij dat [verzoeker] een voor haar functie relatief hoog honorarium per uur heeft ontvangen voor haar werkzaamheden en daarover zelf de belasting afdroeg. Zowel de overeenkomst als de uitvoering daarvan vertoont op het vlak van omvang en betaling van honorarium zodanige afwijkingen van hetgeen met betrekking tot loon bij een arbeidsovereenkomst gebruikelijk is, dat de kantonrechter van oordeel is dat geen sprake is van loon, maar van een vergoeding op factuurbasis.
Gezag
5.6.
Vervolgens is de vraag aan de orde of sprake was van een zodanige gezagsverhouding dat sprake is van een arbeidsovereenkomst. Tussen partijen staat vast dat [verzoeker] de werkzaamheden zelfstandig en naar eigen inzicht kon invullen en uitvoeren en dat daarop geen toezicht was. [verzoeker] bepaalde de inhoud van haar lessen zelf en mocht de lessen in overleg met de leerlingen op zelfgekozen momenten inhalen. Ook kon zij zelfstandig de lestijden wijzigen, rekening houdend met de mogelijkheden op de locatie, of bepalen dat er buiten lesgegeven werd. Contractueel is bepaald dat [verzoeker] ervoor kon kiezen de lessen niet in te halen of zich te laten vervangen. Daarnaast waren er geen functionerings- of beoordelingsgesprekken. Het evaluatiegesprek dat tussen partijen wel heeft plaatsgevonden zag op de evaluatie van de samenwerking en niet op de beoordeling van het functioneren van [verzoeker] . Dat de lessen in beginsel plaatsvonden op de door de Stichting vastgestelde locatie en in overleg met deze locatie vastgestelde tijden is onvoldoende om een gezagsverhouding tussen partijen vast te stellen.
Dat geldt eveneens voor de stelling van [verzoeker] dat zij de door de Stichting gegeven richtlijnen diende te respecteren. Tot slot overweegt de kantonrechter dat ook in geval van een overeenkomst van opdracht de opdrachtgever bevoegd is de opdrachtnemer aanwijzingen te geven (artikel 7:402 BW).
Conclusie
5.7.
Nu gesteld noch gebleken is dat partijen bij aanvang van de overeenkomst voor ogen heeft gestaan om een arbeidsovereenkomst aan te gaan en alle omstandigheden in onderling verband gezien en beoordeeld, komt naar het oordeel van de kantonrechter niet vast te staan dat is voldaan aan de vereisten van een arbeidsovereenkomst. Nu geen sprake is van een arbeidsovereenkomst, komt de grondslag aan de verzoeken van [verzoeker] te ontvallen. De verzoeken worden daarom afgewezen.
Voorwaardelijk tegenverzoek
5.8.
Aangezien de kantonrechter van oordeel is dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst, wordt niet voldaan aan de voorwaarde voor het voorwaardelijk tegenverzoek. De kantonrechter komt daarom niet toe aan de behandeling van dit verzoek.
Proceskosten
5.9.
[verzoeker] wordt in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten betalen.
6.De beslissing
De kantonrechter,
6.1.
wijst het verzoek af;
6.2.
veroordeelt [verzoeker] in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van de Stichting begroot op € 747,00 aan salaris voor de gemachtigde.
Deze beschikking is gegeven door de kantonrechter mr. C.J.M. Hendriks en in het openbaar uitgesproken op 17 juni 2022.