Uitspraak
RECHTBANK GELDERLAND
Zittingsplaats Arnhem
Bestuursrecht
zaaknummer: 22/314
uitspraak van de voorzieningenrechter van
op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
[verzoeker] , te [woonplaats] , verzoeker
(gemachtigde: mr. H.R. ten Broeke),
en
de burgemeester van de gemeente Doetinchem te Doetinchem, verweerder
(gemachtigden: N. Helmink en A.A.M. Mulling - Berendsen).
Procesverloop
Bij besluit van 29 december 2021 (het primaire besluit I) heeft verweerder besloten aan verzoeker een last onder bestuursdwang op te leggen ten einde het pand aan de [locatie] in [woonplaats] , gesloten te houden voor de duur van drie maanden. De sluiting gaat in per 3 januari 2022 om 12.00 uur en eindigt op 3 april 2022 om 12.00 uur.
Bij besluit van 3 januari 2022 (het primaire besluit II) heeft verweerder besloten aan verzoeker een last onder bestuursdwang op te leggen ten einde het pand aan de [locatie] in [woonplaats] , gesloten te houden voor de duur van drie maanden. De sluiting gaat in per 11 januari 2022 om 12.00 uur en eindigt op 11 april 2022 om 12.00 uur.
Bij besluit van 3 februari 2022 (het primaire besluit III) heeft verweerder besloten het primaire besluit II in te trekken en het primaire besluit I te wijzigen. Deze wijziging houdt in dat aan verzoeker een last onder bestuursdwang wordt opgelegd ten einde het pand c.q. het cafégedeelte aan de [locatie] te [woonplaats] te sluiten en gesloten te houden voor de duur van drie maanden minus 15 dagen. De sluiting gaat in per 3 januari 2022 om 12.00 uur en eindigt op 19 maart 2022 om 12.00 uur. Tevens heeft verweerder besloten de op 11 januari 2022 uitgevoerde bestuursdwang ongedaan te maken.
Verzoeker heeft tegen de primaire besluiten I en II bezwaar gemaakt en de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 februari 2022. Verzoeker is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
Overwegingen
1. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.
Wat is de aanleiding voor de sluiting?
2.1.
Verzoeker exploiteert op de begane grond van het pand aan de [locatie] in [woonplaats] (het pand) een café en een cafetaria. Het café is bereikbaar via een hoofdingang aan de straatzijde (oostzijde) en via een serre aan de zijkant (noordzijde) van het pand. Aan de zuidzijde van het pand bevindt zich de cafetaria. In een gang tussen de cafetaria en het café bevinden zich twee deuren die toegang geven tot het café. Deze deuren worden uitsluitend gebruikt door het personeel. De woning van verzoeker bevindt zich op de begane grond, huisnummer 86a. De eerste verdieping van het pand wordt bewoond door meerdere personen.
2.2.
Op 29 oktober 2021 heeft de politie-eenheid Oost-Nederland, basisteam Achterhoek- West een bestuurlijke rapportage opgesteld en aan verweerder verstrekt. Aanleiding voor deze bestuurlijke rapportage was een melding van een zware mishandeling op zaterdag 9 oktober 2021 omstreeks 1.00 uur. Deze mishandeling zou hebben plaatsgevonden in [bedrijf] . Het slachtoffer is met een fles in het gezicht geslagen en geslagen met een barkruk. Hij liep daarbij letsel op aan zijn voorhoofd dat in het ziekenhuis gehecht moest worden. Het slachtoffer verklaarde tegenover de politie dat op het moment dat hij buiten stond, de eigenaar van het café alle deuren dicht deed. De verdachten zouden nog binnen zitten. Toen de politie aan kwam rijden werden de lichten in het café uitgedaan. De verdachten en de eigenaar hielden zich verscholen in het café. Nadat door het slachtoffer en getuigen werd verteld dat de verdachte(n) het café in waren gegaan, heeft de politie besloten het pand te betreden. Pas nadat de politie de eigenaar verteld had dat als hij de deur niet opendeed de politie deze deur gingen verbreken, heeft hij de deur geopend. Daarbij versperde hij de weg voor de politie om naar binnen te gaan. Hierop is hij beetgepakt en uit de deuropening geduwd. Eén van de politieagenten is met de eigenaar in gesprek gegaan. Deze agent constateerde dat de eigenaar duidelijk onder invloed was van alcohol. Hij had waterige en bloeddoorlopen ogen. Zijn uitgeademde lucht rook naar alcohol en hij sprak soms met dubbele tong. Het was moeilijk om een gesprek met hem te voeren. Bij binnenkomst nam de politie waar dat er nog een aantal mannen in het café zat. De horeca moest om 0.00 uur sluiten. Aan het pand hangen diverse camera’s. Een politieagent zag dat deze actief waren door de ring van rode lampjes van infrarood. Ze waren actief toen de agenten rond het pand bewogen. Ongeveer tien minuten voordat de agenten het pand betraden, deden de camera’s het niet meer. Nadat de verdachten waren afgevoerd zijn de camerabeelden gevorderd. De eigenaar toonde op verzoek de kast waar de recorder voor de camerabeelden zich zouden moeten bevinden. De recorder was weg en is niet meer in het pand aangetroffen.
2.3.
In de bestuurlijke rapportage van 29 oktober 2021 wordt melding gemaakt van eerdere incidenten in of bij [bedrijf] . Op 31 december 2019 was er sprake van vuurwerkoverlast rond het terras van het café door een groep van ongeveer 15 personen. Op 16 september 2020 was er sprake van een conflict tussen de eigenaar en twee klanten die niet zouden willen betalen. De eigenaar zou daarbij hebben geslagen en, volgens de politie, zelf ook hebben gedronken. Op 28 september 2020 kwam de politie rond 1.00 uur aan bij [bedrijf] in verband met een melding van geluidsoverlast. Deze overlast is niet geconstateerd. Op dat moment wilde eigenaar net gaan afsluiten. Vanwege de coronamaatregelen mocht het café tot 21.00 uur open zijn. Door de politie is waargenomen dat er nog tenminste drie mannen aan de bar zaten en dat daarbij de 1,5 meter niet in acht werd genomen. Op 12 juni 2021 moest de horeca om 22.00 uur sluiten. Omstreeks 22.40 uur constateerde de politie dat er circa 20 man op het terras zaten bij [bedrijf] . Op de tafels stonden diverse aangebroken flessen bier en was de muziek goed hoorbaar binnen en buiten het café. De eigenaar was druk bezig met afrekenen. Op vordering dat de muziek per direct uit moest zette de eigenaar de muziek eerst zachter in plaats van uit. Na nogmaals vorderen dat de muziek uit moest of dat de politie anders ging optreden, zette hij de muziek uit.
2.4.
Naar aanleiding van de bestuurlijke rapportage, heeft verweerder, bij aangetekende brief van 2 december 2021, aan verzoeker meegedeeld voornemens te zijn een tijdelijke sluiting te bevelen. Verweerder is voornemens om, op grond van artikel 2:30 van Pro de Algemene plaatselijke verordening van de gemeente [woonplaats] (APV), te besluiten zijn openbare inrichting, handelend onder de naam [bedrijf] voor de duur van drie maanden gesloten te verklaren voor publiek. Ook is verweerder voornemens, gelet op artikel 5:21 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb), aan verzoeker een last onder bestuursdwang op te leggen, als blijkt dat hij de openbare inrichting niet zelf sluit of gesloten houdt. Uit de incidenten die hebben plaatsgevonden, blijkt dat de openbare orde is verstoord en de veiligheid is aangetast. Deze incidenten zijn voor verweerder redenen om [bedrijf] voor drie maanden te sluiten. In deze periode kan de openbare orde en veiligheid herstellen, er nader onderzoek plaatsvinden en kan verweerder de, aan verzoeker, verleende Drank- en Horecawetvergunning en exploitatievergunning tegen het licht houden. Verweerder wil de veiligheid en gezondheid van personen die in de naaste omgeving wonen en mensen die daarna nog in het café verblijven beschermen. Het tegenwerken van de politie en onder invloed van psychotrope stoffen actief zijn als leidinggevende is onacceptabel en tevens strafbaar, op grond van artikel 20, vijfde lid, van de Alcoholwet. Het gevolg daarvan is dat verweerder gedwongen wordt passende maatregelen te treffen en het middel dat hij daartoe heeft is het (tijdelijk) sluiten van de openbare inrichting. Verzoeker wordt tot 12 december 2021 12.00 uur in de gelegenheid gesteld om zijn zienswijze aan verweerder kenbaar te maken. Verzoeker heeft niet binnen de daarvoor gestelde termijn een zienswijze ingediend. Vervolgens is verweerder overgegaan tot afgifte van de primaire besluiten.
3. Verweerder heeft aan het besluit tot het opleggen van een last onder bestuursdwang het volgende ten grondslag gelegd. Uit feiten en omstandigheden, beschreven in 2.2 en 2.3, blijkt dat de openbare orde is verstoord en de veiligheid is aangetast. Deze feiten, die zijn vastgelegd in het registratiesysteem van de politie, zijn voor verweerder de reden om de openbare inrichting, handelend onder de naam [bedrijf] , voor drie maanden te sluiten. In deze periode kan de openbare orde en veiligheid herstellen, er nader onderzoek plaatsvinden en de aan verzoeker verleende drank- en horecavergunning tegen het licht worden gehouden. Verweerder wil de veiligheid en gezondheid van personen die in de naaste omgeving wonen en mensen die daarna nog, zoals het incident op 9 oktober 2021, in de inrichting verblijven beschermen. Het tegenwerken van de politie en onder invloed van psychotrope stoffen, actief zijn als leidinggevende is daarnaast onacceptabel en tevens strafbaar. Verweerder rekent hetgeen is vastgesteld in de bestuurlijke rapportage van 29 oktober 2021 en in de politieregistraties verzoeker ernstig aan. Daarom is verweerder genoodzaakt om passende maatregelen te treffen en gaat hij over tot (tijdelijke) sluiting van zijn openbare inrichting. Verweerder heeft besloten, met toepassing van artikel 2:30, eerste lid, van de APV in samenhang met artikel 5:21 van Pro de Awb, verzoeker een last onder bestuursdwang op te leggen ten einde het pand gesloten te houden voor de duur van drie maanden minus 15 dagen. Gelet op de feiten en omstandigheden van de avond van 9 oktober 2021 in combinatie met eerder politieregistraties acht verweerder de sluiting op grond van artikel 2:30 van Pro de APV proportioneel en gerechtvaardigd. Verzoeker wordt gelast om met ingang van maandag 3 januari 2022 12.00 uur het pand voor de duur van drie maanden minus 15 dagen (tot zaterdag 19 maart 2022 12.00 uur), te sluiten en gesloten te houden. Verweerder gaat, op grond van zijn bevoegdheid, over tot het tijdelijk sluiten van een openbare inrichting in het belang van de openbare orde, veiligheid, zedelijkheid of gezondheid. Uit het bovenstaande blijkt immers dat de openbare orde aanzienlijk is verstoord en de veiligheid is aangetast. Ook besluit verweerder, gelet op artikel 5:21 van Pro de Awb, verzoeker een last onder bestuursdwang op leggen, als blijkt dat hij de openbare inrichting niet zelf sluit of gesloten houdt. Als blijkt dat het pand toch door hem betreden is, zal verweerder terugvallen op de opgelegde last. Hij zal dan opnieuw maatregelen treffen die het onmogelijk maken het pand te betreden. De kosten die verweerder moet maken in verband met de toepassing van bestuursdwang, zullen dan, op grond van artikel 5:25 van Pro de Awb, op verzoeker worden verhaald.
Waarom is verzoeker het niet met de sluiting eens?
4. Verzoeker voert, samengevat, aan dat hij op 8 december 2021 voor het eerst na 9 oktober 2021 een bericht van het incident heeft ontvangen. Dit betrof het voornemen tot sluiting van 2 december 2021. Verzoeker heeft op 15 december 2021 een zienswijze ingediend tegen de voorgenomen sluiting. Volgens hem is de weergave van het incident wat betreft de feiten en omstandigheden van het incident op 9 oktober 2021 niet juist. Met alleen de waarneming van de politieambtenaar is onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de gestelde feiten en omstandigheden zich op 9 oktober 2021 daadwerkelijk hebben voorgedaan. Verzoeker is die avond bedreigd door de drie verdachten van de mishandeling, daarom heeft hij de deur niet willen openen voor de politie. Ook hebben ze hem onder druk gezet om de plaats van de recorder van de bewakingscamera’s aan te wijzen. Verzoeker heeft die avond geen alcohol gedronken. Dat wordt bevestigd door mevrouw [betrokkene] , één van de personeelsleden van verzoeker, die op 9 oktober 2021 in het cafetaria aanwezig was tijdens het incident. De bestuurlijke rapportage is niet op ambtseed of op ambtsbelofte opgemaakt. Er wordt verwezen naar op ambtseed/ambtsbelofte opgemaakte processen-verbaal, maar deze bevinden zich niet in het dossier. De bestuurlijke rapportage is eenzijdig opgesteld. Verzoeker bestrijdt dat niet dat er op 9 oktober 2021 openlijk geweld in het café heeft plaatsgevonden. De kwalificatie van een ‘zware mishandeling’ is niet op zijn plaats. Verzoeker bestrijdt ook niet dat er na sluitingstijd nog mensen in zijn café waren. Het incident vond 10 minuten na sluitingstijd plaats. Verzoeker was toen aan het afronden. Hij heeft het politieonderzoek niet bewust tegengewerkt. Hij vreesde voor de veiligheid van hem en zijn echtgenote, omdat hij werd bedreigd. Verzoeker weet niet wat er met de recorder van de camerabeelden is gebeurd.
De andere incidenten die in de bestuurlijke rapportage worden benoemd hebben langere tijd geleden plaatsgevonden. Verzoeker is ten aanzien van deze incidenten nooit in de gelegenheid gesteld een reactie te geven. Niet duidelijk is op welke wijze deze incidenten zijn geregistreerd en of deze registraties berusten op ambtseed/ambtsbelofte.
Verzoeker is van mening dat de bestuurlijke rapportage onvoldoende basis geeft om het besluit te kunnen dragen. Het feit dat een incident heeft plaatsgevonden is onvoldoende om te stellen dat daarmee de openbare orde sinds 19 december 2021 (nog steeds) is aangetast. Het is ook de vraag of verzoeker een verwijt kan worden gemaakt. Verweerder had gedurende de periode tussen het incident en de last tot sluiting voldoende tijd om te onderzoeken of en in hoeverre de openbare orde is aangetast en of en in hoeverre deze met sluiting van het café hersteld zou kunnen worden. Van enig onderzoek is verzoeker niet gebleken. Verweerder heeft deze periode niet gebruikt om het incident te onderzoeken of om de eventuele gevolgen van een gedwongen sluiting af te wegen. Verweerder heeft een optelsom gemaakt van de incidenten en op grond daarvan gemeend dat de openbare orde is aangetast en daarmee de sluiting gerechtvaardigd. Het is onzorgvuldig om uit te gaan van de juistheid van deze incidenten, zonder dat nader onderzoek is gedaan. Ook al zou een bevoegdheid tot sluiting aanwezig zijn, dan had verweerder daar in deze situatie geen gebruik van mogen maken. Het verbaast verzoeker dat verweerder slechts is afgegaan op de bestuurlijke rapportage en op grond daarvan heeft kunnen overgaan tot een onevenredig zware sanctie als die van gedwongen tijdelijke sluiting. Als verweerder al tot actie over had mogen gaan op basis van deze rapportage, dan had hij een minder ingrijpende sanctie op moeten leggen, bijvoorbeeld een waarschuwing of een andere minder ingrijpende maatregel. Ook had verweerder moeten onderbouwen waarom de openbare orde nog steeds is aangetast en waarom deze sanctie in deze situatie gerechtvaardigd was. Omdat er geen gemeentelijk beleid is vastgesteld, moet worden onderbouwd waarom een sluiting van drie maanden gerechtvaardigd is. Een juiste toetsing van het evenredigheidsbeginsel dient ertoe te leiden dat het besluit onrechtmatig is en dat in elk geval de werking van het besluit dient te worden geschorst. Verzoeker vindt daarbij aansluiting in de recente uitspraak van Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) van 2 februari 2022 [1] . Daarin heeft de Afdeling geoordeeld dat bij een overheidsbesluit als de onderhavige getoetst moet worden op de noodzakelijkheid van de maatregel en op de evenwichtigheid van de maatregel.
Vanwege de coronamaatregelen is het café sinds 18 december 2021 gesloten. Op het moment dat verzoeker het primaire besluit I ontving was het café gesloten voor publiek. Sindsdien heeft hij het café niet meer geopend voor publiek. Daarmee heeft verzoeker uitvoering gegeven aan de last onder bestuursdwang.
Het is voor verzoeker onbegrijpelijk dat verweerder op 11 januari 2022 heeft gemeend zelf bestuursdwang toe te passen door alle toegangsdeuren tot het café te vergrendelen. Het toepassen van bestuursdwang terwijl verzoeker heeft voldaan aan de last is onrechtmatig.
Juridisch kader
5.1.
In artikel 3:4, tweede lid, van de Awb is bepaald dat de voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen.
5.2.
Artikel 5:21 van Pro de Awb bepaalt dat onder last onder bestuursdwang verstaan wordt: de herstelsanctie, inhoudende:
a. een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en
b. de bevoegdheid van het bestuursorgaan om de last door feitelijk handelen ten uitvoer te leggen, indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd.
5.3.
Op grond van artikel 4:84, van de Awb handelt het bestuursorgaan overeenkomstig de beleidsregel, tenzij dat voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen.
5.4.
In artikel 125, eerste lid, van de Gemeentewet is bepaald dat het gemeentebestuur bevoegd is tot oplegging van een last onder bestuursdwang.
5.5.
Op grond van artikel 125, derde lid, van de Gemeentewet wordt de bevoegdheid tot oplegging van een last onder bestuursdwang uitgeoefend door de burgemeester, indien de last dient tot handhaving van regels welke hij uitvoert.
5.6.1.
In hoofdstuk 2 van de APV zijn nadere regels opgesteld ten behoeve van de openbare orde.
5.6.2.
Op grond van artikel 2:27, eerste lid, aanhef en onder a, sub i, van de APV wordt een openbare inrichting verstaan een hotel, restaurant, pension, café, cafetaria, waterpijpcafé, afhaalcentrum, snackbar, discotheek, buurthuis of clubhuis.
5.6.3.
In artikel 2:30, eerste lid, van de APV is bepaald dat de burgemeester in het belang van de openbare orde, veiligheid, zedelijkheid of gezondheid of in geval van bijzondere omstandigheden voor een of meer openbare inrichtingen of terrassen tijdelijk andere dan de krachtens artikel 2:29 geldende Pro sluitingstijden vast kan stellen of tijdelijk sluiting kan bevelen.
5.6.4.
Op grond van artikel 2:31, van de APV is het verboden in een openbare inrichting:
a. de orde te verstoren;
b. zich te bevinden na sluitingstijd of gedurende de tijd dat de inrichting gesloten dient te zijn op grond van een besluit krachtens artikel 2:30, eerste lid;
c. op het terras spijzen of dranken te verstrekken aan personen die geen gebruik maken van het terras.
6. De voorzieningenrechter stelt allereerst vast dat door de intrekking van het primaire besluit II en door de wijziging van het primaire besluit I met het primaire besluit III enkel de vraag in geschil is of verweerder op goede gronden besloten heeft tot het opleggen van een last onder bestuursdwang aan verzoeker tot sluiting van zijn café voor de duur van drie maanden minus 15 dagen. Verzoeker heeft ter zitting de gronden gericht tegen het primaire besluit II ingetrokken. De voorzieningenrechter acht het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening van verzoeker, op grond van het bepaalde in 6:19, eerste lid, van de Awb in combinatie met artikel 8:81, vierde lid, van de Awb, mede gericht tegen het primaire besluit III. Nu tussen partijen niet in geschil is dat verweerder de uitvoering van de bestuursdwang inmiddels ongedaan heeft gemaakt, zal de voorzieningenrechter niet oordelen over de uitvoering daarvan.
Was er sprake van een overtreding?
7. De voorzieningenrechter stelt vast dat het, op grond van artikel 2:31 van Pro de APV, verboden is om in een openbare inrichting, waaronder een café de openbare orde te verstoren. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter moet worden geconcludeerd dat ten tijde van het incident op 9 oktober 2021 sprake was van een verstoring van de openbare orde. Verzoeker heeft niet betwist dat er die dag openlijk geweld in zijn café heeft plaatsgevonden, waarbij een slachtoffer gewond is geraakt. Ook heeft hij niet betwist dat hij het optreden van de politie heeft tegengewerkt. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om te twijfelen aan de weergave van het incident op 9 oktober 2021 in de bestuurlijke rapportage van 29 oktober 2021. De rechtbank hecht veel waarde aan hetgeen is opgenomen in de bestuurlijke rapportage, ondanks dat niet blijkt dat deze op ambtseed op is gemaakt. De bestuurlijke rapportage is, zoals het onderschrift vermeld naar waarheid opgemaakt op basis van op ambtseed/ambtsbelofte opgemaakte processen verbaal etc. Ter zitting heeft verweerder toegelicht dat de bestuurlijke rapportage is opgemaakt door (medewerkers van) de politie. Verzoeker heeft daarentegen onvoldoende omstandigheden aangevoerd op grond waarvan de voorzieningenrechter twijfelt aan hetgeen is opgenomen in de bestuurlijke rapportage. Dat verzoeker is bedreigd om het pand op 9 oktober 2021 gesloten te houden voor de politie, dat hij niet gedronken had en dat de recorder van de camerabeelden is gestolen acht de voorzieningenrechter niet aannemelijk. Verzoeker heeft van de bedreiging en de diefstal geen aangifte gedaan of anderszins met de politie gesproken. Daarnaast heeft verzoeker desgevraagd ter zitting geen concrete verklaring over de bedreiging afgelegd. De enkel door verzoeker overgelegde verklaring van mevrouw [betrokkene] geeft de voorzieningenrechter geen aanleiding te twijfelen aan hetgeen is opgenomen in de bestuurlijke rapportage. [betrokkene] kan namelijk niet worden gezien als objectieve bron, omdat zij in een (sterke) afhankelijkheidsrelatie staat tot verzoeker, namelijk in de relatie werknemer tot werkgever. Daarmee is, naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter, voldoende gebleken dat er op 9 oktober 2021 sprake was van een verstoring van de openbare orde.
Is verweerder bevoegd om tot sluiting over te gaan?
8. Op grond van 125, derde lid, van de Gemeentewet in combinatie met artikel 2:31 van Pro de APV is verweerder bevoegd om in het belang van (onder meer) de openbare orde tot tijdelijke sluiting van een openbare inrichting over te gaan. In 7 is de voorzieningenrechter tot het voorlopig oordeel gekomen dat er door het incident op 9 oktober 2021 sprake was van een verstoring van de openbare orde in het café. Daarom is de voorzieningenrechter ook voorlopig van oordeel dat verweerder bevoegd was om tot tijdelijke sluiting van het café over te gaan.
Is de sluiting voor de duur van drie maanden minus 15 dagen evenredig?
9. In haar recente uitspraak van 2 februari 2022 [2] heeft de Afdeling geoordeeld dat de bestuursrechter bij het toetsen aan het evenredigheidsbeginsel onderscheid moet maken tussen de geschiktheid, noodzakelijkheid en evenwichtigheid van het overheidsbesluit. Daarbij toetst de bestuursrechter, als daarvoor aanleiding is, of het besluit geschikt is om het doel te bereiken, of het een noodzakelijke maatregel is of dat met een minder vergaande maatregel kon worden volstaan en of de maatregel in het concrete geval evenwichtig is. De bestuursrechter zal van geval tot geval, in het verlengde van de tegen het besluit aangevoerde beroepsgronden, moeten bepalen of en zo ja op welke wijze de geschiktheid, de noodzakelijkheid en de evenwichtigheid van de maatregel (uitdrukkelijk) bij de toetsing moeten worden betrokken. De Afdeling onderschrijft in deze uitspraak dat er voor de beoordeling en de toetsing van de evenredigheid twee belangrijke oriëntatiepunten zijn, namelijk de aard en het gewicht van de bij het besluit betrokken belangen en de ingrijpendheid van het besluit en de mate waarin het fundamentele rechten van de belanghebbenden aantast. De intensiteit van de rechterlijke toetsing aan het evenredigheidsbeginsel hangt daarmee van zoveel factoren af, dat het om een glijdende schaal gaat waarop alle intensiteiten tussen vol en terughoudend toegepast moeten kunnen worden. De intensiteit van de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel wordt bepaald door onder meer de aard en de mate van de beleidsruimte van het bestuursorgaan, de aard en het gewicht van de met het besluit te dienen doelen en de aard van de betrokken belangen en de mate waarin deze door het besluit worden geraakt. Naarmate die belangen zwaarder wegen, de nadelige gevolgen van het besluit ernstiger zijn of het besluit een grotere inbreuk maakt op fundamentele rechten, zal de toetsing intensiever zijn.
10.1.
De voorzieningenrechter is voorlopig van oordeel dat verweerder in het geheel niet heeft onderbouwd waarom de sluiting van het café van verzoeker noodzakelijk was. Ter zitting heeft verweerder aangegeven dat de gebeurtenissen tijdens de eerdere incidenten niet aan het opleggen van de last onder bestuursdwang ten grondslag liggen. Nu verweerder de sluiting feitelijk alleen baseert op het incident op 9 oktober 2021 heeft verweerder onvoldoende gemotiveerd dat de verstoring van de openbare orde van dermate omvang en duur was dat sluiting van het pand noodzakelijk was. Ook heeft verweerder onvoldoende gemotiveerd op welke wijze de sluiting van het pand bijdraagt aan het herstel van de openbare orde.
10.2.
Ook heeft verweerder noch in de primaire besluiten I en III noch ter zitting gemotiveerd waarom het handelen van verzoeker op 9 oktober 2021 in verhouding staat tot de sluiting voor de duur van drie maanden minus vijftien dagen. Ter zitting heeft verweerder toegelicht dat het handelen van verzoeker tijdens het incident op 9 oktober 2021 een sluiting voor de duur van drie maanden minus vijftien dagen rechtvaardigt. De voorzieningenrechter leidt hieruit af dat de ernst van de gedragingen ten grondslag liggen aan de duur van de sluiting. Verweerder heeft daarbij naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet voldoende gemotiveerd hoe een sluiting van drie maanden minus vijftien dagen bijdraagt aan het herstel van de openbare orde. Evenmin heeft verweerder gemotiveerd waarom niet kan worden volstaan met een minder ingrijpend maatregel zoals het geven van een waarschuwing of een sluiting van kortere duur. Verweerder heeft daarmee, naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter, vooralsnog onvoldoende gemotiveerd waarom de sluiting voor de duur van drie maanden minus vijftien dagen noodzakelijk en evenwichtig is.
11.1.
De voorzieningenrechter is zich ervan bewust dat het verzoek om een voorlopige voorziening te treffen is gedaan tijdens de bezwaarprocedure. Dit betekent dat verweerder voornoemd motiveringsgebrek kan herstellen in bezwaar. De voorzieningenrechter zal daarom een belangenafweging maken om te beoordelen of een voorlopige voorziening dient te worden getroffen. Het belang van verzoeker is erin gelegen dat hij geen inkomsten heeft uit zijn onderneming als het pand gesloten blijft. Dit weegt momenteel extra zwaar nu de maatregelen als gevolg van de Corona-pandemie steeds verder worden versoepeld en de horeca hierdoor meer inkomen kan realiseren dan in de voorafgaande periode. Tegenover dit belang staat het belang van verweerder om het pand gesloten te houden en hiermee de openbare orde te herstellen. Echter, zoals blijkt uit rechtsoverweging 10.1 en 10.2 heeft verweerder de noodzakelijkheid en evenwichtigheid van de sluiting niet voldoende gemotiveerd. Hiermee heeft verweerder eveneens onvoldoende gesteld en gemotiveerd wat het belang is van de sluiting. Derhalve dient de belangenafweging door te slaan in het voordeel van verzoeker.
11.2.
Daarom wijst de voorzieningenrechter het verzoek toe en treft de voorlopige voorziening dat de primaire besluiten I en III zijn geschorst tot twee weken na bekendmaking van de beslissing op bezwaar. Omdat de voorzieningenrechter het verzoek toewijst moet verweerder het griffierecht aan verzoeker vergoeden. Daarom krijgt verzoeker ook een vergoeding van zijn proceskosten. Verweerder moet deze vergoeding betalen. De vergoeding is met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht als volgt berekend. Voor de rechtsbijstand door een gemachtigde krijgt verzoeker een vast bedrag per proceshandeling. De gemachtigde heeft het verzoekschrift ingediend en aan de zitting deelgenomen. Dat zijn twee handelingen met een waarde van € 759,- per handeling. Verder zijn er geen kosten gemaakt die vergoed kunnen worden. De vergoeding bedraagt dan in totaal € 1.518,-.
Beslissing
De voorzieningenrechter:
-
wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe;
- schorst de primaire besluiten I en III tot twee weken na verzending van de beslissing op bezwaar;
wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe;
- schorst de primaire besluiten I en III tot twee weken na verzending van de beslissing op bezwaar;
- veroordeelt het college in de proceskosten van verzoeker ten bedrage van € 1.518;
- bepaalt dat het college het door verzoeker betaalde griffierecht groot € 365,- aan hem vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. G.J.H. Boerhof, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. H. Peters, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op:
griffier
voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.