Uitspraak
RECHTBANK GELDERLAND
Zittingsplaats [woonplaats]
Bestuursrecht
zaaknummer: ARN 22/696
uitspraak van de voorzieningenrechter van
in de zaak tussen
[verzoekster] , te [woonplaats] , verzoekster
(gemachtigde: [partner] )
en
de burgemeester van [woonplaats]
(gemachtigde: mr. L. Rödel).
Inleiding
1. In deze uitspraak beslist de voorzieningenrechter op het verzoek om voorlopige voorziening dat verzoekster heeft ingediend tegen de last onder bestuursdwang die de burgemeester in het besluit van 1 februari 2022 heeft opgelegd. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.
1.1.
In het besluit van 1 februari 2022 heeft de burgemeester een last onder bestuursdwang opgelegd. De last onder bestuursdwang houdt in dat de burgemeester verzoekster gelast de exploitatie van de massagesalon te staken en gestaakt te houden binnen één week na dagtekening van het besluit.
1.2.
Op 8 februari 2022 heeft de voorzieningenrechter een ordemaatregel getroffen. Omdat de voorzieningenrechter het besluit van 1 februari 2022 bij wijze van ordemaatregel heeft geschorst, wordt nu beoordeeld of er aanleiding is de schorsing te handhaven, te wijzigen of op te heffen.
1.3.
De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 11 februari 2022 met behulp van een beeldverbinding op zitting behandeld. Verzoekster is verschenen samen met haar partner [partner] . Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde. Ook is verschenen S. Roosenboom, senior adviseur Veiligheid.
Totstandkoming van het besluit
2. Verzoekster exploiteert een massagesalon [locatie] in [woonplaats]. De massagesalon is tweemaal bezocht door een mystery guest van de politie. De mystery guest had voor de eerste controle een afspraak gemaakt voor een ontspanningsmassage van één uur voor € 45 euro. De mystery guest werd door een vermoedelijke Thaise masseuse begeleid naar de massagekamer. De masseuse sprak gebrekkig Nederlands. Na ongeveer 50 minuten massage vroeg de masseuse de mystery guest om op zijn rug te gaan liggen. Eenmaal op de rug liggend masseerde de masseuse zijn buik en bovenbenen. Tijdens de massage van de benen hoorde de mystery guest dat aan hem de vraag gesteld werd of hij “daar" ook gemasseerd wilde worden. Hierbij tikte de masseuse met haar rechterhand zijn geslachtsdelen onder de handdoek aan. Dit zou € 50 euro extra kosten. De mystery guest gaf aan dit niet te willen. Bij het afrekenen zag de mystery guest een manspersoon die voor zijn massage wilde betalen. Hij kwam nerveus op de mystery guest over. De mystery guest zag dat hij een bankbiljet van € 50 overhandigde aan zijn masseuse en dat hij nog eens € 50 per pin betaalde. De mystery guest vermoedde dat deze klant wel gebruik had gemaakt van het happy end aanbod, vanwege de nerveuze houding en het gegeven dat een gemiddelde massage €45 euro tot € 50 euro kost.
2.1.
De mystery guest had voor de tweede controle een afspraak gemaakt voor een ontspanningsmassage van één uur voor € 45 euro. De mystery guest werd door een vermoedelijke Thaise masseuse begeleid naar de massagekamer. De masseuse vroeg hoe lang de mystery guest een massage wilde. Hij gaf aan één uur. De masseuse gaf aan dat twee of drie uur ook mogelijk was. De mystery guest kleedde zich uit tot zijn boxershort en is gaan liggen. De masseuse deed de deur op slot en begon de massage. Na ongeveer 40 minuten werd het licht gedimd en heeft de mystery guest zich omgedraaid. Hij werd
gemasseerd over zijn bovenlichaam en ten tijde van het strekken van de vrouw kwamen haar borsten tegen zijn hoofd aan. Bij het masseren van de benen en de liesstreek raakte de masseuse af en toe zijn balzak aan. Nadat de massage was afgelopen gaf de masseuse aan dat het nu haar beurt was. Ze stond dicht bij de mystery guest, die om verduidelijking vroeg. De masseuse zei dat hij haar nu een uur mocht masseren. De mystery guest ontweek de vraag, waarna hij haar hoorde zeggen dat hij mocht douchen. De masseuse bleef in de kamer om deze klaar te maken voor de volgende. De mystery guest trok zijn boxershort uit en
wilde de douchecabine instappen. Hierna hoorde hij de masseuse zeggen “Oe Sexy”. Hij voelde dat ze naar hem keek.
2.2.
Op basis van deze twee controlebezoeken acht de burgemeester het aannemelijk dat er in de massagesalon van verzoekster naast massageactiviteiten ook seksuele handelingen worden aangeboden en dat er daarom een seksinrichting wordt geëxploiteerd. Tijdens het eerste controlebezoek is een ‘happy ending’ aangeboden. De massage tijdens het tweede controlebezoek was seksueel getint. Verder is geconstateerd dat de massagekamers afgesloten kunnen worden door middel van een slotje en dat de medewerkers van de massagesalon geen bedrijfskleding dragen.
2.3.
De burgemeester heeft naar aanleiding hiervan op grond van artikel 125, derde lid, van de Gemeentewet een last onder bestuursdwang opgelegd vanwege een overtreding van artikel 3.2.1., eerste lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening voor Arnhem (APV) Op grond van artikel 3.2.1. eerste lid, van de APV is het verboden een seksinrichting te exploiteren zonder in het bezit te zijn van een vergunning. Aan verzoekster is geen vergunning verleend voor het exploiteren van een seksinrichting. Voor de definitie van een seksinrichting verwijs de burgemeester naar artikel 3.1.1., derde lid, van de APV:
‘’seksinrichting: de voor het publiek toegankelijke, besloten ruimte waarin bedrijfsmatig, of in een omvang alsof zij bedrijfsmatig was, seksuele handelingen worden verricht, of vertoningen van erotisch-pornografische aard plaatsvinden. Onder een seksinrichting worden in elk geval verstaan: een prostitutiebedrijf, waaronder begrepen een erotische-massagesalon, een seksbioscoop, seksautomatenhal, sekstheater of een parenclub, al dan niet in combinatie met elkaar;’’
Legalisering van de overtreding is niet aan de orde.
De burgmeester stelt verder dat omdat seksuele handelingen in een salon waar ook massages plaatsvinden dermate samenhangen met de daar gangbare bedrijfsactiviteiten het noodzakelijk is om alle bedrijfsactiviteiten te staken door het opleggen van een last onder bestuursdwang. Hierdoor wordt de naamsbekendheid van de salon als een locatie waar seksuele dienstverlening te verkrijgen is teniet gedaan en wordt de loop eruit gehaald. Gelet hierop, mede in ogenschouw nemende dat een seksinrichting zonder vergunning zeer ongewenst is, wordt een last onder bestuursdwang gerechtvaardigd geacht volgens de burgemeester. Ten aanzien van de belangenafweging stelt de burgemeester dat het algemeen belang bij handhaving prevaleert boven het individuele belang van verzoekster. De ernst van de situatie rechtvaardigt een sluiting.
Beoordeling door de voorzieningenrechter
3. De voorzieningenrechter handhaaft de eerder getroffen schorsing. Hierna legt de voorzieningenrechter uit hoe hij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.
3.1.
De voorzieningenrechter beoordeelt bij de vraag of hij een voorlopige voorziening zal treffen of het bezwaar een redelijke kans van slagen heeft. Dat kan een reden zijn om het bestreden besluit te schorsen, dan wel in dit geval geschorst te houden. Om dit te beoordelen beantwoordt hij aan de hand van de argumenten die verzoekster heeft aangevoerd, de zogenoemde gronden, of de burgemeester bevoegd was handhavend op te treden. Die vraag beantwoordt de voorzieningenrechter ontkennend. Daarom komt hij niet toe aan de vraag of de burgemeester bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid tot het opleggen van de last onder bestuursdwang mocht overgaan.
Is de massagesalon een seksinrichting?
4. De burgemeester is gelet op artikel 3.2.1., eerste lid, van de APV alleen bevoegd om een last onder bestuursdwang op te leggen als sprake is van een seksinrichting als bedoeld in artikel 3.1.1., derde lid, van de APV.
4.1.
Verzoekster voert aan dat zij geen seksinrichting exploiteert. Er is geen ‘happy ending’ aangeboden. Er zou sprake kunnen zijn geweest van miscommunicatie dan wel dat er enkel een massage aan de geslachtsdelen is aangeboden. De massage tijdens het tweede controlebezoek was volgens de mystery guest seksueel getint. Dit betreft een persoonlijke en ingekleurde interpretatie en geen feit. Uit dat wat wordt weergegeven kan niet zonder meer de conclusie worden getrokken dat hier seksuele diensten worden aangeboden. De bevindingen zijn niet objectief. Verder is de last onder bestuursdwang buitenproportioneel. Er zijn niet alleen financiële gevolgen. De burgemeester gaat volledig voorbij aan de gevolgen voor de medewerkers die in de massagesalon werken.
4.2.
De burgemeester stelt zich onder verwijzing naar een uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 5 december 2017 [1] desgevraagd op het standpunt dat door het aanbieden van één ‘happy end’ het voldoende aannemelijk is dat verzoekster een seksinrichting exploiteert. Verzoekster heeft als exploitant onvoldoende zorg gedragen voor een professionele massagesalon. Hierbij speelt mee dat er geen specifieke bedrijfskleding wordt gedragen door de medewerkers en dat er slotjes op de deuren zitten. Ook is relevant dat tijdens het tweede controlebezoek door de masseuse seksuele toespelingen zijn gedaan. Dit zijn omstandigheden die, zo volgt uit de uitspraak van 5 december 2017, door de burgemeester mochten worden meegewogen. Tijdens de zitting is verder toegelicht dat er sinds enige jaren een enorme toename is van massagesalons en dat er signalen zijn dat hier illegale prostitutie plaatsvindt.
4.3.
De voorzieningenrechter laat in het midden of daadwerkelijk het door de burgemeester gestelde aanbod tijdens het eerste controlebezoek wel of niet is gedaan. Dit aanbod is immers onvoldoende is om er van uit te kunnen gaan dat sprake is van een seksinrichting. Dit omdat dit aanbod onvoldoende is om al te concluderen dat in de massagesalon bedrijfsmatig, of in een omvang alsof zij bedrijfsmatig was, seksuele handelingen worden verricht. Uit het aanbod volgt immers niet dat er sprake is van een patroon van seksuele handelingen die worden verricht in een professionele context en dat dit deel uitmaakt van de activiteiten van de massagesalon. Op basis van de feiten en omstandigheden zoals die volgen uit het dossier zou het kunnen gaan om één incident. Dat het tweede controlebezoek door de mystery guest is ervaren als seksueel getint betekent niet dat hieruit kan worden opgemaakt dat sprake is van een seksinrichting. De feiten geven daartoe geen aanleiding.
4.3.
De verwijzing naar de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 5 december 2017 door de burgemeester verandert het voorgaande niet. In die zaak werd uit gegaan van de volgende feiten en omstandigheden:
‘’1.1 [verzoekster] is eigenaar van massagesalon [massagesalon] aan de [adres] te Amsterdam (hierna: de massagesalon). Naar aanleiding van recensies op internet van 20 juni 2014, 23 juni 2015 en 23 oktober 2016 dat klanten geheel ontbloot gemasseerd worden en de masseuses sexy gekleed gaan, heeft op 21 mei 2017 een controle plaatsgevonden in de massagesalon op basis van anoniem toezicht, uitgevoerd door een toezichthouder van de gemeente Amsterdam.
1.2
De anonieme toezichthouder is als ‘mysteryguest’ bij de massagesalon geweest. Uit het rapport van bevindingen van de toezichthouder blijkt, kort weergegeven, het volgende. Tijdens de controle op 21 april 2017 is geconstateerd dat de masseuse de onderbroek van de toezichthouder uittrok (hij werd dus volledig ontkleed gemasseerd); de masseuse meerdere keren een tik op de bil en op het geslachtsdeel van de toezichthouder uitdeelde, dat de masseuse vervolgens hintte op een massage van het geslachtsdeel van de toezichthouder, dat de masseuse het geslachtsdeel van de toezichthouder vervolgens vastpakte en een masserende beweging maakte en vervolgens aangaf dat massage daar 25 euro extra kostte en dat dat bedrag rechtstreeks aan haar betaald moest worden.’’
4.3.1.
In die zaak was, anders dan in dit geval, sprake van recensies op internet en van masserende bewegingen terwijl de masseuse het geslachtsdeel van de toezichthouder vast had. Deze feiten en omstandigheden zijn niet vergelijkbaar met de feiten en omstandigheden in dit geval.
4.3.2.
De voorzieningenrechter begrijpt waarom de burgemeester in de uitspraak van de rechtbank Amsterdam grond ziet om mee te wegen dat er door de medewerkers geen specifieke bedrijfskleding wordt gedragen en dat er slotjes op de deuren zitten. Echter is in dit geval niet gesteld en gebleken dat de medewerkers ‘sexy’ gekleed gaan. Tijdens de zitting is door verzoekster naar voren gebracht dat er wel bedrijfskleding is maar dat deze niet altijd gedragen wordt omdat dit tijdens de werkzaamheden te warm kan zijn of niet lekker kan zitten. Verder is toegelicht dat er slotjes op de deur zitten zodat er niemand binnen kan komen wanneer er massages worden uitgevoerd. Wel zijn deze inmiddels verwijderd.
4.4.
De burgemeester heeft verder toegelicht dat er sinds enige jaren een enorme toename is van massagesalons en dat er signalen zijn dat hier illegale prostitutie plaatsvindt. Deze toelichting is echter te algemeen van aard om daarmee te onderbouwen dat bij deze massagesalon sprake is van een seksinrichting.
4.5.
Dit betekent dat de controlebezoeken niet de conclusie kunnen dragen dat sprake is van een seksinrichting. De burgemeester is niet bevoegd om op grond van artikel 125, derde lid, van de Gemeentewet een last onder bestuursdwang op te leggen. Er is immers geen sprake van een overtreding van artikel 3.2.1., eerste lid, van de APV. Er wordt geen seksinrichting geëxploiteerd zonder dat verzoekster in het bezit is van een vergunning.
Conclusie en gevolgen
5. Het bezwaar heeft op basis van het voorgaande een redelijke kans van slagen. Dit maakt dan ook dat de overige gronden niet hoeven worden te besproken. Verzoekster heeft verder een groot belang bij het kunnen blijven exploiteren van haar massagesalon. De eerder getroffen schorsing bij wijze van ordemaatregel wordt daarom gehandhaafd tot zes weken nadat op het bezwaar is beslist.
5.1.
Er is geen aanleiding om verweerder te veroordelen in de proceskosten. Niet is gebleken van proceskosten die voor vergoeding in aanmerking komen. Wel dient verweerder het door verzoekster betaalde griffierecht van €184 aan haar te vergoeden.
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- handhaaft de schorsing van het besluit van 1 februari 2022 tot zes weken na het door verweerder te nemen besluit op bezwaar;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 184 euro aan verzoekster te vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. W.P.C.G. Derksen, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van R. Visscher, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op
De voorzieningenrechter is verhinderd de
uitspraak te ondertekenen.
griffier
voorzieningenrechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: