Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: AMS 17/6473
uitspraak van de voorzieningenrechter van 5 december 2017 in de zaak tussen
[verzoekster], h.o.d.n. [massagesalon], te Amsterdam, verzoekster
(gemachtigde: mr. R.M. Rensing),
en
de locoburgemeester van Amsterdam,
en
het algemeen bestuur van de bestuurscommissie van stadsdeel Zuid van de gemeente Amsterdam, verweerders
(gemachtigden: M. Ronodikromo en mr. A. Buys).
Partijen worden hierna aangeduid als ‘[verzoekster]’ en ‘de gemeente’.
Procesverloop
Bij besluit van 2 november 2017 (het primaire besluit) heeft de gemeente aan [verzoekster] een last onder bestuursdwang opgelegd.
[verzoekster] heeft tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt. Zij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek op de zitting heeft plaatsgevonden op 22 november 2017. [verzoekster] is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Ook was aan de zijde van [verzoekster] aanwezig de heer A. de Graaff. De gemeente is vertegenwoordigd door zijn gemachtigden. De voorzieningenrechter heeft het onderzoek op de zitting gesloten.
Overwegingen
Feiten en omstandigheden
1.1
[verzoekster] is eigenaar van massagesalon [massagesalon] aan de [adres] te Amsterdam (hierna: de massagesalon). Naar aanleiding van recensies op internet van 20 juni 2014, 23 juni 2015 en 23 oktober 2016 dat klanten geheel ontbloot gemasseerd worden en de masseuses sexy gekleed gaan, heeft op 21 mei 2017 een controle plaatsgevonden in de massagesalon op basis van anoniem toezicht, uitgevoerd door een toezichthouder van de gemeente Amsterdam.
1.2
De anonieme toezichthouder is als ‘mysteryguest’ bij de massagesalon geweest. Uit het rapport van bevindingen van de toezichthouder blijkt, kort weergegeven, het volgende. Tijdens de controle op 21 april 2017 is geconstateerd dat de masseuse de onderbroek van de toezichthouder uittrok (hij werd dus volledig ontkleed gemasseerd); de masseuse meerdere keren een tik op de bil en op het geslachtsdeel van de toezichthouder uitdeelde, dat de masseuse vervolgens hintte op een massage van het geslachtsdeel van de toezichthouder, dat de masseuse het geslachtsdeel van de toezichthouder vervolgens vastpakte en een masserende beweging maakte en vervolgens aangaf dat massage daar 25 euro extra kostte en dat dat bedrag rechtstreeks aan haar betaald moest worden.
De toezichthouder constateerde ook dat de masseuse een kort jurkje droeg met een diep decolleté waardoor haar borsten half uit haar jurk hingen, dat de jurk een open rug had en dat de borsten van de masseuse tijdens het masseren meermalen het hoofd van de toezichthouder raakten. Ook constateerde de toezichthouder dat de deuren van de massageruimtes aan de binnenzijde kunnen worden afgesloten door middel van een klein schuifslot.
Het bestreden besluit
2.1
Naar aanleiding van de bevindingen tijdens de controle heeft de gemeente [verzoekster] bij brief van 12 september 2017 meegedeeld voornemens te zijn de massagesalon te sluiten omdat er zonder exploitatievergunning en in strijd met het bestemmingsplan een prostitutiebedrijf/seksinrichting wordt geëxploiteerd. Dit wordt volgens de gemeente onderbouwd door de bevindingen van de toezichthouder en de internetrecensies.
2.2
[verzoekster] heeft op 14 augustus 2017 haar zienswijze aan de gemeente kenbaar gemaakt en op 11 oktober 2017 heeft een zienswijzegesprek plaatsgevonden.
2.3
Bij het bestreden besluit heeft de gemeente [verzoekster] bevolen de exploitatie van de massagesalon te staken en gestaakt te houden en de matrassen en/of de massagetafels te verwijderen en verwijderd te houden, binnen een termijn van één week. De gemeente heeft telefonisch toegezegd en schriftelijk bevestigd het bestreden besluit te schorsen tot zeven dagen na de uitspraak van de voorzieningenrechter.
Standpunt van [verzoekster]
3.1
[verzoekster] heeft de bevindingen van de toezichthouder als zodanig niet bestreden. [verzoekster] heeft wel gemotiveerd betwist dat in de massagesalon tegen betaling seksuele handelingen worden verricht. Uit de handelingen van de masseuse tijdens de controle blijkt dat zij heimelijk opereerde. Zo moest de toezichthouder zacht praten zodat haar collega hen niet kon horen en moest de extra betaling cash bij de masseuse plaatsvinden en niet aan de kassa. De enkele constatering van de toezichthouder betekent niet dat er bedrijfsmatig gelegenheid gegeven wordt tot prostitutie, juist niet omdat uit het relaas van de toezichthouder blijkt dat de dienst buiten het zicht van [verzoekster] werd aangeboden. Daarbij komt dat de betreffende masseuse in mei 2017, dus nog voor het voornemen, is ontslagen, omdat is gebleken dat zij erotische massages aanbood aan klanten van de massagesalon. Uit de handelwijze van [verzoekster] blijkt dan ook dat het aanbieden van dergelijke massages niet is toegestaan in de massagesalon. Verder merkt [verzoekster] op dat een groot deel van de klanten van de massagesalon vrouw is. Verder voert [verzoekster] aan dat de opmerkingen in het besluit over de kledingkeuze van de masseuses schokkend en tendentieus zijn. Niet valt in te zien wat kledingkeuze te maken heeft met de bedrijfsactiviteiten. Gelet op het voorgaande is er geen begin van bewijs geleverd dat sprake is van een prostitutiebedrijf.
3.2
Tot slot voert [verzoekster] aan dat de betrokken medewerker inmiddels is ontslagen, dus is er geen gegronde vrees voor herhaling. Dat moet er volgens de Afdeling [1] wel zijn om tot handhaving over te gaan.
Wet- en regelgeving
4. De in deze zaak relevante bepalingen uit wet- en regelgeving zijn opgenomen in de aan deze uitspraak gehechte bijlage die deel uitmaakt van deze uitspraak.
Het oordeel van de voorzieningenrechter
5.1
De voorzieningenrechter gaat na of er een voorlopige voorziening moet worden getroffen omdat de uitkomst in de bodemprocedure – hier de bezwaarprocedure – niet kan worden afgewacht. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.
5.2
De voorzieningenrechter wijst er allereerst op dat (de voorzieningenrechter van) deze rechtbank eerder, onder meer op 15 april 2015 [2] en 10 juli 2017 [3] , uitspraken heeft gedaan in vergelijkbare zaken als de onderhavige, als ook de Afdeling [4] . Ter zitting zijn die uitspraken aan de orde gesteld.
5.3
In die zaken wordt, kort gezegd, het criterium gehanteerd of op basis van de feiten en omstandigheden aannemelijk is geworden dat zonder vergunning een prostitutiebedrijf/seksinrichting in de zin van de APV wordt geëxploiteerd. Van belang is dus de vraag of de gemeente zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat gelet op de bevindingen van de toezichthouder en de overige feiten en omstandigheden in hun onderlinge verband en samenhang bezien aannemelijk is dat in de salon seksuele handelingen werden verricht.
5.4
Niet in geschil is dat er aan de toezichthouder een erotische massage is aangeboden op 21 april 2017 door een masseuse van de massagesalon. Volgens [verzoekster] valt daaruit niet direct af te leiden dat sprake is van het bedrijfsmatig aanbieden van erotische massages. De betreffende medewerker is immers ontslagen, omdat het aanbieden van erotische massages niet is toegestaan. De voorzieningenrechter overweegt echter dat blijft staan dat aan een toezichthouder van de gemeente een erotische massage is aangeboden in het bedrijf van verzoekster. Het ontslag van de betreffende medewerker verandert daar niets aan.
5.5
De voorzieningenrechter overweegt dat deze feiten en omstandigheden niet zonder meer de conclusie rechtvaardigen dat sprake is van het persoonlijk door [verzoekster] verrichten van erotische diensten, maar waar dergelijke diensten wel zijn aangeboden in het bedrijf van [verzoekster], vormen zij voldoende basis voor het vermoeden dat [verzoekster] als eigenaresse haar verantwoordelijkheden onder de APV en het bestemmingsplan niet waarmaakt. [verzoekster] heeft de mogelijkheid om dat vermoeden te weerleggen. Dat heeft zij echter niet gedaan. Met name blijkt niet dat zij zodanig zorgvuldig heeft gehandeld dat aan haar overtreding van de APV niet mag worden tegengeworpen. Het grootste verwijt dat de gemeente aan [verzoekster] maakt, ligt niet op het vlak van wat [verzoekster] persoonlijk wel heeft gedaan, maar op het vlak wat zij als eigenaresse van de massagesalon
nietheeft gedaan.
nietheeft gedaan.
5.6
Zo heeft [verzoekster] geen zorg gedragen voor een professionele uitstraling als massagesalon door het nemen van zichtbare maatregelen, zoals bijvoorbeeld het verplicht stellen van het dragen professionele kledij door de masseuses. De gemeente heeft in het nadeel van [verzoekster] mogen meewegen dat de masseuse was gekleed in een kort jurkje met een diep decolleté en dat de massageruimtes aan de binnenkant konden worden afgesloten met schuifslotjes. [verzoekster] heeft aangevoerd dat die slotjes zijn geplaatst om te voorkomen dat haar kinderen, die soms in de massagesalon aanwezig zijn, een massage verstoren. De voorzieningenrechter is echter van oordeel dat de gemeente van die schuifslotjes een punt heeft mogen maken, omdat zulke slotjes ook andere doelen kunnen dienen en niet passen bij een professionele uitstraling van een massagesalon.
5.7
Het gaat in dit geding verder ook niet om de vraag of sprake is van een goede wil bij [verzoekster]. Zelfs als de voorzieningenrechter aanneemt dat die er is, blijft staan dat die goede wil onvoldoende concreet handen en voeten heeft gekregen in (de professionaliteit van) de bedrijfsvoering in de massagesalon. De gemeente stelt daarvoor concrete en kenbare eisen en mag [verzoekster] daarop aanspreken en blijven aanspreken, ook in het kader van de mogelijkheid van heropening, waar op zitting ook over is gesproken.
6. De gronden van verzoekster slagen niet.
7. Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat het bestreden besluit naar verwachting in bezwaar zal standhouden. Ondanks het gestelde (financiële) belang zal de voorzieningenrechter het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening afwijzen.
8. Voor een proceskostenveroordeling dan wel een vergoeding van het griffierecht bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. H.J. Tijselink, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. M.M. van Duren, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 5 december 2017.
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Conc.: NV
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.
BIJLAGE
Algemene Plaatselijke Verordening Amsterdam 2008 (APV)
Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo)
Op grond van artikel 3.27, eerste lid, van de APV is het verboden zonder vergunning van de burgemeester een prostitutiebedrijf te exploiteren.
Op grond van artikel 3.1, tweede lid, onder j, van de APV wordt onder prostitutie verstaan het zich beschikbaar stellen om tegen vergoeding seksuele handelingen met een ander te verrichten.
Op grond van artikel 3.1, tweede lid, onder k, van de APV wordt onder prostitutiebedrijf verstaan een voor publiek toegankelijke, besloten ruimte waar bedrijfsmatig of in een omvang alsof het bedrijfsmatig is, gelegenheid wordt gegeven tot prostitutie.
Op grond van artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het gebruiken van gronden in strijd met het bestemmingsplan.
Op het perceel waar de massagesalon is gevestigd geldt het bestemmingsplan ‘Buitenveldert 2013’ en geldt de bestemming ‘Gemengd-3’. Volgens artikel 22.2 sub b van de gebruiksregels bij het bestemmingsplan is het gebruik als seksinrichting op dit perceel niet toegestaan.
Het beleid over de handhaving omtrent prostitutiebedrijven is neergelegd in de Handhavingsstrategie locatiegebonden prostitutiebedrijven en seksinrichtingen van de gemeente Amsterdam 2014 van 19 november 2014. Het betreft een handhavingsstappenplan op grond van de APV. De Handhavingsstrategie is op 5 februari 2015 in werking getreden.