ECLI:NL:RBGEL:2023:3113

Uitspraak

RECHTBANK Gelderland

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zutphen

Zaaknummer: C/05/418387 / KZ ZA 23-69

Vonnis in kort geding van 31 mei 2023

in de zaak van

1.
MOGELIJK PLUS B.V. voor zichzelf en in hoedanigheid van gevolmachtigde van de besloten vennootschap [naam bedrijf 1],

te Breukelen, gemeente Stichtse Vecht,

2.
MOGELIJK B.V.,

te Breukelen, gemeente Stichtse Vecht,

advocaat: mr. W.M. van Agt te Amsterdam,

eisende partijen,

hierna samen te noemen: Mogelijk B.V. c.s.,

tegen

1.[gedaagde sub 1] ,

te [woonplaats] ,

2.
COMFORT VASTGOEDEXPLOITATIE B.V.,

te Apeldoorn,

3.
COMFORT PROJECTONTWIKKELING B.V.,

te Apeldoorn,

advocaat: mr. C.J. Tijman te Ede Gld,

gedaagde partijen,

hierna samen te noemen: Comfort c.s.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding
- de producties van Comfort c.s.
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Mogelijk B.V. c.s.
- de pleitnota van Comfort c.s.

2.De feiten

2.1.

Comfort c.s. heeft op 24 november 2022 2,4 miljoen euro geleend van [naam bedrijf 1] In de geldleningsovereenkomst is, voor zover in deze zaak van belang, het volgende opgenomen:

“
Doel

De geldnemer[voorzieningenrechter: Comfort c.s.]
is verplicht de lening aan te wenden uitsluitend ter financiering van de herfinanciering van het registergoed gelegen aan [adres registergoed] . Het is de geldnemer niet toegestaan de lening aan te wenden voor privé doeleinden. Het is de geldnemer niet toegestaan de ter leen ontvangen gelden aan een derde partij uit te lenen.

(…)

3. Rente

(…)

Betaling van rente

De geldnemer is verplicht de verschuldigde rente maandelijks achteraf aan de geldgever[Voorzieningenrechter: [naam bedrijf 1] ]
te voldoen telkens uiterlijk op de één na laatste werkdag van een renteperiode, voor het eerst opnegenentwintig december tweeduizend tweeëntwintig (19-12-2022).

(…)

6. Informatieverplichtingen

(Financiële) informatie

De geldnemer is verplicht de geldgever op diens eerste schriftelijke verzoek alle informatie te verstrekken over de financiële toestand en de activiteiten van de geldnemer die de geldgever redelijkerwijs nodig heeft om zich een oordeel te kunnen vormen over het bedrijf, de vooruitzichten en de financiële conditie van de geldnemer.”

2.2.

Ter zekerheid hebben Comfort Vastgoedexploitatie B.V. en Comfort Projectontwikkeling B.V. een recht van hypotheek gevestigd ten behoeve van [naam bedrijf 1] op de registergoederen plaatselijk bekend als [adres registergoed] .

2.3.

[naam bedrijf 1] heeft Mogelijk Plus B.V. bij Factoringsovereenkomst, tevens akte van cessie van 24 november 2022 een volmacht ter incasso en uitwinning zekerheden verstrekt. In de akte verleent [naam bedrijf 1] Mogelijk Plus B.V. in artikel 6 de onherroepelijke volmacht om over te gaan tot incasso van de vorderingen van [naam bedrijf 1] uit hoofde van de geldleningsovereenkomst met Comfort c.s.

2.4.

Op 15 december 2022 heeft Stichting S5 Vitae Fonds voor een bedrag van € 175.000,00 conservatoir beslag gelegd op voornoemde registergoederen.

2.5.

De rentebetalingen zijn door Comfort c.s. gestorneerd. Tot op heden heeft Comfort c.s. geen betalingen verricht aan Mogelijk c.s. en/of [naam bedrijf 1]

2.6.

Op 3 maart 2023 heeft Mogelijk B.V. zowel voor zichzelf als in hoedanigheid van gevolmachtigde van [naam bedrijf 1] de kredietovereenkomst met Comfort c.s. beëindigd en de geldlening opgeëist.

3.Het geschil

3.1.

Mogelijk B.V. c.s. vordert na vermeerdering/wijziging van eis, dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. [gedaagde sub 1] veroordeelt om, binnen een week na vonnis, aan Mogelijk c.s. te verstrekken/verschaffen:

- een opgave, per peildatum van het vonnis, van de omvang, samenstelling en allocatie van het volledig binnenlandse en buitenlandse inkomen en vermogen van [gedaagde sub 1] , Comfort Vastgoedexploitatie en Comfort Projectontwikkeling, waaronder uitdrukkelijk begrepen aanwijzing van alle banken waar gelden worden gehouden met opgave van saldi en alle deelnemingen in Nederlandse en buitenlandse vennootschappen, een en ander voorzien van een goedkeurende verklaring van een Nederlandse registeraccountant (niet zijnde [gedaagde sub 1] zelf),

- een afschrift van alle bankafschriften van alle banken van [gedaagde sub 1] , Comfort Vastgoedexploitatie en Comfort Projectontwikkeling, over de periode 24 november 2022 t/m de dag dat wordt voldaan aan deze veroordeling, waaruit dient te blijken waarvoor de geldlening is aangewend en waar de gelden thans staan, om een beeld te vormen van de financiële positie van alle geldnemers, en

- een afschrift van alle bankafschriften van alle banken van [gedaagde sub 1] , Comfort Vastgoedexploitatie en Comfort Projectontwikkeling, over de periode van 29 mei 2017 t/m de dag dat wordt voldaan aan deze veroordeling, waaruit (minstens) dient te blijken waaraan alle aangetrokken financieringen voor zijn aangewend, om een beeld te vormen van de financiële toestand van alle geldnemers, en

- (tussen)balansen van de financiële positie/cash flow statement van beide vennootschappen, een en ander voorzien van een goedgekeurde verklaring van een Nederlandse registeraccountant (niet zijnde [gedaagde sub 1] zelf), om een beeld te vormen van de financiële toestand van alle geldnemers.

Een en ander primair op straffe van lijfsdwang en subsidiair op straffe van een dwangsom.

II. Comfort Vastgoedexploitatie en Comfort Projectontwikkeling (hoofdelijk) te veroordelen tot het verstrekken/verschaffen van het gevorderde onder I, een en ander op straffe van een dwangsom,

III. Comfort c.s. (hoofdelijk) veroordeelt in de proceskosten.

3.2.

Mogelijk B.V. c.s. legt aan de vorderingen het volgende ten grondslag. Comfort c.s. is op verschillende gronden gehouden om de gevorderde informatie te verstrekken. Op grond van artikel 475g Rv heeft [gedaagde sub 1] een informatieverplichting met betrekking tot zijn inkomens- en vermogenspositie. In beginsel rust op een schuldenaar tevens op grond van de redelijkheid en billijkheid de plicht om inlichtingen omtrent zijn inkomens- en vermogenspositie en omtrent voor verhaal vatbare goederen te verschaffen (HR 20 september 1991, NJ 1992/552 (Tripels/Masson)). Daarnaast is de schuldenaar op grond van artikel 475aa Rv verplicht op te geven welke banken geldmiddelen van hem onder zich hebben. In dit geval is bovendien aannemelijk dat Comfort c.s. vermogensbestanddelen heeft onttrokken waardoor een nog verdergaande informatieverstrekking gerechtvaardigd is. Comfort c.s. heeft miljoenen aan financiering aangetrokken maar was direct al in gebreke met betalen van de rente en korte tijd na het verstrekken van de lening werd conservatoir beslag gelegd op de onroerende zaken door een andere schuldeiser. Uit de kadastrale inschrijvingen blijkt dat er zo’n 15 miljoen voor hypotheken door Comfort vennootschappen is ingeschreven terwijl er maar 10 miljoen aan koopsommen is uitgegeven. Daarnaast zijn er nog veel meer leningen aangetrokken. In de projectontwikkeling is al een gat van 4,2 miljoen en in totaal is er een verschil van meer dan 6 miljoen. Comfort c.s. heeft geen verklaring gegeven waar deze gelden zijn gebleven. Alleen de veranderende markt kan niet de oorzaak zijn. Zo nodig doet Mogelijk c.s. verder een beroep op artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Ten slotte heeft Comfort c.s. verbintenisrechtelijk een informatieverplichting om op eerste verzoek van Mogelijk c.s. informatie te verstrekken over de financiële toestand en haar activiteiten.

3.3.

Comfort c.s. voert verweer. Comfort c.s. concludeert tot niet-ontvankelijkheid van Mogelijk B.V. c.s., dan wel tot afwijzing van de vorderingen van Mogelijk B.V. c.s., met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van Mogelijk B.V. c.s. in de kosten van deze procedure.

3.4.

Comfort c.s. voert het volgende aan. De geldlening is aangegaan ten behoeve van herfinanciering en daar is de lening ook aan besteed. Dit blijkt uit een door de notaris verstuurde nota, die ook naar Mogelijk c.s. is verstuurd. Op grond van de door Mogelijk c.s. aangevoerde wettelijke bepalingen is Comfort c.s. alleen verplicht om opgave te doen van zijn binnen en buitenlandse bronnen van inkomsten (475g Rv) en een opgave van de bank(en) waar (betaal- of spaar)rekeningen door Comfort c.s. wordt gehouden (475aa Rv). Comfort c.s. heeft opgave gedaan van zijn binnen- en buitenlandse inkomsten, banken waar door Comfort c.s. rekeningen worden gehouden en van zijn vermogen. Bovendien heeft Mogelijk c.s. beslag gelegd op alle aandelen die Comfort c.s. heeft in andere vennootschappen, meer zijn er niet. Daarmee heeft Comfort c.s. voldaan aan zijn wettelijke verplichtingen en de contractuele informatieverplichting. Er is geen wettelijke grondslag op basis waarvan Mogelijk c.s. recht heeft op meer stukken. Niet valt in te zien waarom een verklaring van een registeraccountant noodzakelijk is. [gedaagde sub 1] is een privépersoon. Comfort Vastgoedexploitatie B.V. en Comfort Projectontwikkeling B.V. zijn niet controleplichtig. Een accountantscontrole heeft nooit plaatsgevonden. En de ondernemingen zijn niet meer actief. Een dergelijke controle is daarom niet meer mogelijk. De (overige) opgevraagde stukken zijn ook geen bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarbij Mogelijk c.s. en Comfort c.s. partij zijn. Ten slotte heeft Comfort c.s. voldaan aan zijn contractuele verplichting door afgifte van de reeds verstrekte documenten.

3.5.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Het gaat hier om een in kort geding gevorderde voorlopige voorziening. De voorzieningenrechter moet daarom eerst beoordelen of Mogelijk B.V. c.s. ten tijde van dit vonnis bij die voorziening een spoedeisend belang heeft. Daarnaast geldt dat de voorzieningenrechter in dit kort geding moet beoordelen of de vorderingen in de bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben, dat vooruitlopend daarop toewijzing van de voorlopige voorziening gerechtvaardigd is. Als uitgangspunt geldt bovendien dat in deze procedure geen plaats is voor bewijslevering.

Spoedeisend belang

4.2.

Mogelijk c.s. heeft voldoende spoedeisend belang bij de vordering. Comfort c.s. heeft onbetwist weinig/geen bekende goederen waarop Mogelijk c.s. verhaal kan halen en er zijn meerdere schuldeisers. Van Mogelijk c.s. kan niet verwacht worden dat hij een bodemprocedure start om meer informatie te verkrijgen van Comfort c.s. Het spoedeisend belang is door Comfort c.s. ook niet betwist.

Wettelijk kader

4.3.

Op grond van artikel 3:276 van het Burgerlijk Wetboek (BW) en artikel 435 lid 1 Rv kan Mogelijk c.s. zijn vordering verhalen op alle goederen van Comfort c.s. Daarbij zijn partijen verplicht zich jegens elkaar te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid (artikel 6:2 BW). Een schuldenaar is in beginsel verplicht een schuldeiser die een veroordeling tot betaling van een geldsom jegens hem verkreeg, inlichtingen omtrent zijn inkomens- en vermogenspositie en omtrent voor verhaal vatbare goederen te verschaffen (Hoge Raad 20 september 1991 (Tripels/Masson), ECLI:NL:HR:1991:ZC0338, r.o. 4.1.). De informatieplicht van de schuldenaar kan verder strekken naarmate er aanwijzingen zijn dat de schuldenaar vermogensbestanddelen heeft onttrokken aan verhaal (Gerechtshof Amsterdam 21 september 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BV0492). In artikel 475g Rv is de verplichting opgenomen van de schuldenaar om zijn bronnen van inkomsten op te geven en op grond van artikel 475aa Rv dient de schuldenaar verplicht op te geven welke bank geldmiddelen van hem onder zich heeft. De verplichting van artikel 475g Rv is beperkt tot het opgeven van bronnen van inkomsten (zie Hoge Raad 26 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1776, r.o. 3.3.). Daar staat tegenover dat op grond van het wettelijke stelsel er slechts een beperkte kring van personen is die van een schuldenaar rekening en verantwoording en overlegging van de boekhouding kan vergen. De bevoegdheden van een gewone schuldenaar gaan bijvoorbeeld niet zover als de bevoegdheden die een curator heeft op grond van artikel 105 Faillissementswet (Fw), die zijn gegeven ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers en onder toezicht van de rechter-commissaris zoals ook wenselijk moet worden geacht met het oog op de vraag of het afdwingen van die afgifte in redelijke verhouding staat tot het beoogde doel ( Hoge Raad 20 september 1991 (Tripels/Masson), ECLI:NL:HR:1991:ZC0338, r.o. 4.1.). Het wettelijk recht van de schuldeiser op informatie gaat niet zover dat de schuldenaar verplicht is om rekening en verantwoording af te leggen.

4.4.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is Comfort c.s. op grond van voornoemde wettelijke bepalingen niet verplicht om meer informatie te verstrekken dan hij tot nu toe heeft gedaan. Comfort c.s. heeft informatie verstrekt over haar vermogen, bankrekeningen, inkomsten, deelname in andere vennootschappen en voor verhaal vatbare goederen. Deze informatie komt overeen met de door de deurwaarder aangetroffen verhaalsmogelijkheden in het kader van de executie door Mogelijk c.s. Mogelijk c.s. vindt deze verklaringen niet geloofwaardig en vordert daarom afgifte van diverse aanvullende bescheiden. De twijfel van Mogelijk c.s. is gebaseerd op het feit dat Comfort c.s. op dit moment geen voor verhaal vatbare goederen meer heeft terwijl hij in de afgelopen jaren diverse leningen heeft aangetrokken die de waarde van het onroerend goed (ver) overtreffen. Uit de in het geding gebrachte stukken is echter alleen op te maken dat Comfort c.s. in 2018 respectievelijk 2019 het onroerend goed voor € 500.000,00 en € 700.000,00 heeft gekocht en dat de lening van Mogelijk c.s. van € 2,4 miljoen is gebruikt als herinvestering (aflossing van geldleningen). Hiervoor is de geldlening ook afgesloten volgens de akte. Dit gat alleen is onvoldoende om te concluderen dat Comfort c.s. vermogen aan het verhaal van Mogelijk c.s. heeft onttrokken. Bovendien was Mogelijk c.s. bij het aangaan van de geldleningsovereenkomst ermee bekend dat de waarde van het onroerend goed lager was dan de lening die voor de herfinanciering was aangegaan. Volgens Mogelijk c.s. zou een deel van de lening gebruikt worden voor projectontwikkeling, maar zo staat het niet in de geldleningsovereenkomst. Bovendien heeft Mogelijk c.s. ook niet geprotesteerd toen hij de nota van de notaris ontving waaruit blijkt dat het volledige bedrag is gebruikt voor herfinanciering. Mogelijk c.s. heeft nog aangevoerd dat [gedaagde sub 1] met nog veel meer vennootschappen leningen heeft aangetrokken die de waarde van het aanwezige onroerende goed in die vennootschappen ver overstijgen. Zonder enig inzicht in de bedrijfsvoering en financiële positie van deze vennootschappen kan daar echter niet uit worden afgeleid dat Comfort c.s. vermogen aan verhaal van Mogelijk c.s. heeft onttrokken.

4.5.

Het heeft er de schijn van dat Comfort c.s. bij aanvang van de geldleningsovereenkomst Mogelijk c.s. onjuist heeft geïnformeerd over de status van de projectontwikkeling en zijn vermogen. Dat alleen is niet voldoende om te concluderen dat Comfort c.s. daarna nog vermogen aan verhaal heeft onttrokken. Mogelijk c.s. heeft niet gesteld op basis waarvan hij recht zou hebben op verhaal op goederen van Comfort c.s. die ten tijde van het aangaan van de geldleningsovereenkomst al niet meer aanwezig waren. De door Mogelijk c.s. aangevoerde artikelen geven geen recht op vergaande informatie van de schuldeiser over hoe en waarom een schuldenaar onvermogend is geworden. Die rechten zijn voorbehouden aan een eventuele curator. Hoewel de voorzieningenrechter met Mogelijk c.s. van oordeel is dat Comfort c.s. tot op heden geen logische verklaring heeft gegeven waarom hij direct al in gebreke is gebleven met rentebetalingen, levert dit voor Comfort c.s. op grond van de wettelijke bepalingen niet de verplichting op om Mogelijk c.s. inzicht te geven in alle bankafschriften sinds oprichting van de Comfort vennootschappen dan wel sinds het aangaan van de geldleningsovereenkomst.

4.6.

Comfort c.s. heeft zich echter op grond van artikel 6 (hierna: het artikel) van de geldleningsovereenkomst contractueel verplicht om (financiële) informatie aan Mogelijk c.s. te verschaffen. Op grond van de overeenkomst is Comfort c.s. verplicht om op schriftelijk verzoek van Mogelijk c.s. alle informatie te verstrekken over de financiële toestand en de activiteiten van Comfort c.s. die Mogelijk c.s. redelijkerwijs nodig heeft om zich een oordeel te kunnen vormen over het bedrijf, de vooruitzichten en de financiële conditie van Comfort c.s. (zie 2.1) De tekst van de overeenkomst brengt een vergaande, brede verplichting voor Comfort c.s. mee om informatie over zijn financiële toestand te verschaffen. Volgens Comfort c.s. heeft hij aan de informatieplicht voldaan door het verstrekken van de huidige informatie en ziet de informatieverplichting alleen op de vraag wat de huidige stand van zaken is van het bedrijf. Uit het artikel blijkt echter niet dat de informatie beperkt is tot de huidige stand van zaken van Comfort c.s. De verplichting is veel ruimer geformuleerd. Bovendien is de door Comfort c.s. afgegeven informatie minimaal en bestaat het slechts uit een aantal door [gedaagde sub 1] opgestelde (Word)documenten. De vordering tot afgifte van een afschrift van alle bankafschriften van [gedaagde sub 1] , Comfort Vastgoedexploitatie en Comfort Projectontwikkeling wordt daarom toegewezen, zij het vanaf 24 november 2022 en niet vanaf 29 mei 2017. Het artikel is niet zo geformuleerd dat daaruit opgemaakt kan worden dat partijen de bedoeling hebben gehad dat Comfort c.s. met terugwerkende kracht inzicht moest geven in haar financiën. Volgens Comfort c.s. is de geldleningsovereenkomst aangegaan met behulp van een tussenpersoon en heeft hij Mogelijk c.s. destijds alle informatie verschaft waar om was gevraagd. Dit is door Mogelijk c.s. niet weersproken. Dat partijen hebben bedoeld dat Mogelijk c.s. recht heeft op informatie voorafgaande aan het aangaan van de overeenkomst, naast de informatie waar Mogelijk c.s. reeds om had verzocht, blijkt onvoldoende uit de tekst van het artikel. Aangezien Comfort c.s. wordt veroordeeld om een afschrift van alle bankafschriften te verstrekken is de toevoeging ‘waaruit (minstens) dient te blijken waaraan alle aangetrokken financieringen voor zijn aangewend’ overbodig. Dit blijkt uit de bankafschriften of niet maar in beide gevallen heeft Comfort c.s. aan de vordering voldaan als hij alle bankafschriften verstrekt. De overige vorderingen worden afgewezen. Comfort c.s. heeft opgave gedaan van zijn inkomen en vermogen. Zoals reeds gemotiveerd is onvoldoende aannemelijk geworden dat deze informatie niet juist is. Verder blijkt uit de nota van de notaris voldoende waar de geldlening van Mogelijk c.s. voor gebruikt is. Ten slotte heeft Mogelijk c.s. door het verkrijgen van de bankafschriften voldoende informatie over de financiële positie van Comfort c.s. Comfort c.s. hoeft niet ook nog (tussen)balansen van de financiële positie/cash flow statements van beide vennootschappen te verschaffen. Mogelijk c.s. heeft ook niet toegelicht waarom hij specifiek afschrift van deze stukken wenst en het is niet duidelijk geworden of deze stukken bestaan.

4.7.

Aangezien de rechtsbetrekking tussen Mogelijk c.s. en Comfort c.s. slechts afgifte van voornoemde stukken rechtvaardigt, wordt er niet meer toegewezen op grond van artikel 843a Rv.

Lijfsdwang

4.8.

In artikel 587 Rv is bepaald dat de rechter een vonnis slechts uitvoerbaar bij lijfsdwang verklaart, indien aannemelijk is dat toepassing van een ander dwangmiddel onvoldoende uitkomst zal bieden en het belang van de schuldeiser toepassing daarvan rechtvaardigt. Hiermee heeft de wetgever tot uitdrukking gebracht dat het middel van lijfsdwang vanwege het ingrijpend karakter voor de schuldenaar (zijn vrijheid wordt immers ontnomen), als ultimum remedium heeft te gelden. In deze zaak acht de voorzieningenrechter het te voorbarig om de [gedaagde sub 1] te veroordelen op straffe van lijfsdwang. [gedaagde sub 1] heeft toegezegd dat hij de vordering zal nakomen en er is vooralsnog geen redenen om aan die toezegging te twijfelen. Het feit dat [gedaagde sub 1] in eerste instantie niet heeft gereageerd en zich nu verweert tegen de vordering is daarvoor in ieder geval niet voldoende.

Dwangsom

4.9.

De dwangsommen zullen worden beperkt als volgt.

4.10.

Omdat beide partijen gedeeltelijk ongelijk krijgen, zullen de proceskosten tussen hen worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

veroordeelt Comfort c.s. hoofdelijk om, binnen een week na betekening van het vonnis, aan Mogelijk c.s. te verstrekken/verschaffen;

- een afschrift van alle bankafschriften van alle banken van [gedaagde sub 1] , Comfort Vastgoedexploitatie en Comfort Projectontwikkeling, over de periode van 24 november 2022 t/m de dag dat wordt voldaan aan deze veroordeling, om een beeld te vormen van de financiële toestand van alle geldnemers,

5.2.

veroordeelt Comfort c.s. om aan Mogelijk c.s. een dwangsom te betalen van € 1.000,00 per dag dat hij niet aan de onder 5.1 uitgesproken veroordeling voldoet, tot een maximum van € 50.000,00 is bereikt,

5.3.

compenseert de kosten van de procedure tussen partijen, zodat iedere partij de eigen kosten draagt,

5.4.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.5.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.A. Bierbooms en in het openbaar uitgesproken op 31 mei 2023.

LS/PB