Uitspraak
RECHTBANK GELDERLAND
Zittingsplaats Arnhem
Bestuursrecht
zaaknummer: ARN 21/2155
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 6 juli 2023
in de zaak tussen
[A] & [B] B.V., uit Volkel, eiseres
(gemachtigde: mr. M.W. Verhoeven),
en
het college van dijkgraaf en heemraden van Waterschap Rivierenland, het college.
Inleiding
1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiseres tegen het besluit van het college van 6 mei 2020 om eiseres onder oplegging van een dwangsom te gelasten zich in het gehele beheergebied van Waterschap Rivierenland te onthouden van overtreding van artikel 6.2, eerste lid, van de Waterwet.
1.1.
Met het bestreden besluit van 11 maart 2021 op het bezwaar van eiseres is het college bij dat besluit gebleven.
1.2.
Bij besluit van 5 oktober 2021 heeft het college de opgelegde last onder dwangsom op verzoek van eiseres opgeheven, omdat de beschikking een jaar van kracht is geweest zonder dat een dwangsom is verbeurd. Eiseres heeft het beroep gehandhaafd.
1.3.
Het college heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift.
1.4.
De rechtbank heeft het beroep op 6 juni 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: [D] namens eiseres, de gemachtigde van eiseres en
mr. J.J.W. van Ingen en B.J. van Diggele , gemachtigden van het college.
Totstandkoming van het besluit
2. Ten behoeve van bouwwerkzaamheden heeft [E] B.V. ( [E] ) eiseres ingehuurd om een bronbemalingsinstallatie aan te leggen en daarbij strocontainers te plaatsen ter reducering van het ijzergehalte in het grondwater voordat dat geloosd kan worden op het open water. Contractueel was afgesproken dat [E] bij constatering van (beginnende) verzadiging contact zou opnemen met eiseres zodat eiseres de strocontainers kon vervangen.
2.1.
Op 8 januari 2020 heeft toezichthouder B.J. van Diggele ( Van Diggele ) van het college geconstateerd dat de A-watergang met waterloopnummer 110678 (de watergang) over ongeveer 370 meter visueel verontreinigd is geraakt. [G] , werkzaam bij eiseres, heeft de strocontainers gewisseld. Van Diggele heeft gerapporteerd dat hij heeft geconstateerd dat tijdens dit wisselen twee keer ijzerslib en twee keer strostof in de watergang terecht is gekomen. Naar aanleiding hiervan heeft het college aan eiseres de last onder dwangsom opgelegd. Dit komt erop neer dat eiseres niet zonder vergunning of vrijstelling stoffen mag brengen in een oppervlaktewaterlichaam.
Beoordeling door de rechtbank
3. De rechtbank beoordeelt de aan eiseres opgelegde last onder dwangsom. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eiseres.
4. De rechtbank komt tot het oordeel dat het beroep ongegrond is. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.
Heeft eiseres een procesbelang bij beoordeling van het bestreden besluit?
5. De opgelegde last onder dwangsom is bij besluit van 5 oktober 2021 opgeheven. Niet in geschil is dat eiseres desalniettemin een procesbelang heeft bij beoordeling van het bestreden besluit, omdat uit het handhavingsbeleid volgt dat in geval van herhaling strengere maatregelen worden getroffen.
Is in het bestreden besluit ingegaan op de bezwaargrond van eiseres dat zij niet de overtreder is?
6. Eiseres voert aan dat het college in het bestreden besluit niet is ingegaan op haar bezwaargrond dat zij niet de overtreder is.
6.1.
Het college stelt zich terecht op het standpunt dat onder punt 6 van het door de commissie gegeven advies, dat is overgenomen in het bestreden besluit, gemotiveerd is ingegaan op deze bezwaargrond van eiseres. Daarbij is toegelicht dat het gaat om de lozingen die zijn veroorzaakt door het door [G] wisselen van de strocontainers en dat dit handelen kan worden toegerekend aan eiseres. Op de zitting is namens eiseres naar voren gebracht dat ook niet betwist wordt dat zij als overtreder kan worden aangemerkt. De beroepsgrond slaagt niet.
Was er bij eiseres sprake van overmacht?
7. Eiseres voert aan dat het college in het bestreden besluit niet is ingegaan op haar bezwaargrond dat sprake was van een rechtvaardigingsgrond in de vorm van overmacht. Volgens eiseres was sprake van overmacht omdat, samengevat, zij de overtreding niet had kunnen voorkomen en [G] ter plaatse niets anders kon en mocht doen dan te handelen zoals hij heeft gedaan.
7.1.
Op grond van artikel 5:5 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) legt het bestuursorgaan geen bestuurlijke sanctie op voor zover voor de overtreding een rechtvaardigingsgrond bestond. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 5:5 van Pro de Awb volgt dat onder rechtvaardigingsgrond de klassieke rechtvaardigingsgronden worden verstaan: overmacht, noodweer en handelen ter uitvoering van een wettelijk voorschrift of een wettelijke bevoegdheid. Volgens de wetsgeschiedenis is het aan het bestuur en uiteindelijk aan de rechter om het begrip rechtvaardigingsgrond voor het bestuursrecht nader in te vullen en ligt het daarbij voor de hand dat het bestuur en de rechter de strafrechtelijke jurisprudentie en de klassieke strafuitsluitingsgronden tot uitgangspunt zullen nemen. [1]
7.1.1.
Het beroep van eiseres is een beroep op overmacht in de zin van noodtoestand. Bij de beoordeling van een dergelijk beroep kunnen uitzonderlijke omstandigheden in een individueel geval meebrengen dat gedragingen die door de wetgever strafbaar zijn gesteld, niettemin gerechtvaardigd kunnen worden geacht, onder meer als moet worden aangenomen dat daarbij is gehandeld in noodtoestand, dat wil zeggen - in het algemeen gesproken - dat de pleger van het feit, staande voor de noodzaak te kiezen uit onderling strijdige plichten en belangen, de zwaarstwegende heeft laten prevaleren. [2]
7.2.
De rechtbank volgt eiseres niet in haar standpunt dat het college in het bestreden besluit niet is ingegaan op haar bezwaargrond dat sprake is van overmacht. Hoewel in het door de commissie gegeven advies, dat is overgenomen in het bestreden besluit, niet expliciet het beroep op overmacht benoemd wordt, staat daarin wel dat uit het verslag blijkt dat [G] anders had kunnen handelen en daarmee de lozingen had kunnen voorkomen. Daarmee is in het bestreden besluit voldoende ingegaan op de bezwaargrond dat sprake zou zijn van overmacht.
7.3.
De rechtbank is, met het college, van oordeel dat het beroep op overmacht niet slaagt. Niet in geschil is dat [G] de twee strocontainers die er stonden één voor één gewisseld heeft voor een nieuwe strocontainer en dat hij daarbij eerst de lozing van het grondwater volledig op één container (met het daarin al verzadigde stro) heeft geplaatst zodat hij de andere kon wisselen. Hierbij heeft Van Diggele de eerste lozing van ijzerslib in de watergang (een oranje/rode waas) geconstateerd. Bij het afkoppelen van de tweede strocontainer (met het daarin verzadigde stro) heeft Van Diggele de tweede lozing van ijzerslib geconstateerd. In het verslag staat dat [G] heeft verklaard dat zij normaal gesproken niet op deze manier de containers vervingen, maar dat het nu niet anders kon, omdat er te weinig ruimte was om de nieuwe containers eerst te plaatsen. Van Diggele heeft aangegeven dat er op het bouwterrein meer dan voldoende ruimte was om, zeker als bepaalde spullen wat werden verplaatst, ruimte te maken voor extra containers. Daarbij heeft hij verwezen naar de foto’s die zich in het dossier bevinden. Volgens eiseres was deze ruimte er niet. Namens eiseres is op zitting toegelicht dat aan de achterkant misschien plaats was voor een container, maar dan kon de voorste container niet weggehaald worden en bovendien moet ook het leidingwerk dan overgezet worden en daar was het leidingwerk niet op ingericht. [A] heeft toegelicht dat dit had gekund als van tevoren vanuit de bouwput alles dubbel was gelegd. [A] heeft verder toegelicht dat daar, in overleg met [E] , niet voor is gekozen omdat dit veel extra werk is en omdat ze met twee strocontainers gingen werken waardoor de manier van wisselen helder was. Hieruit volgt dat eiseres bewust gekozen heeft voor een bepaalde inrichting en werkwijze, ervan uitgaande dat [E] tijdig melding zou doen bij een dreigende verzadiging. Daarmee heeft eiseres naar het oordeel van de rechtbank bewust het risico aanvaard dat, als [E] niet op tijd zou melden, het bij deze inrichting van de strocontainers bij het wisselen van de strocontainers fout zou gaan en ijzerhoudend grondwater en/of ijzerslib terecht zou komen in de watergang. Dat het bij het eerder wisselen van de strocontainers wel goed is gegaan, doet aan het voorgaande niet af, omdat [E] in die gevallen wel tijdig melding heeft gemaakt van (beginnende) verzadiging van het stro.
7.3.1.
Verder heeft het college in beroep toegelicht dat eiseres ook in contact had kunnen treden met het Waterschap om te overleggen over de beste oplossing waardoor bijvoorbeeld, na overleg met - en toestemming van - de gemeente, tijdelijk geloosd had kunnen worden op het vuilwaterriool. Op de zitting heeft het college nog toegelicht dat ook vooraf gekozen had kunnen worden voor een terugspoelbaar zandfilter. Dat registreert zelf of er verzadiging optreedt. Daarmee bestonden er dus nog meer andere mogelijkheden waarvoor eiseres had kunnen kiezen en waardoor voorkomen had kunnen worden dat door haar handelen ijzerhoudend grondwater en/of ijzerslib in het oppervlaktewater terecht zou komen. Dat het werken met strocontainers op zich een toelaatbare methode is om het ijzerhoudend grondwater te lozen, doet aan het voorgaande niet af, nu het college op zitting heeft toegelicht dat dit alleen geldt bij kleinschalige onttrekkingen met een relatief laag ijzergehalte en in dit geval niet is gebleken dat sprake was van een relatief laag ijzergehalte. Bovendien laat dit onverlet dat, gelet op wat onder 7.3 is overwogen, eiseres ook bij de keuze voor strocontainers al vooraf had kunnen kiezen voor een andere inrichting waardoor zij niet de strocontainers één voor één hoefde te wisselen en de lozingen voorkomen hadden kunnen worden.
Is het college niet ingegaan op het beroep op het gelijkheidsbeginsel?
8. Eiseres voert aan dat het college in het bestreden besluit niet is ingegaan op het beroep op het gelijkheidsbeginsel dat zij heeft gedaan.
8.1.
Het college stelt zich primair op het standpunt dat uit de ongegrondverklaring van het bezwaar volgt dat het college terecht een last onder dwangsom heeft opgelegd en dat daarmee (impliciet) is weerlegd dat sprake zou zijn van strijd met het gelijkheidsbeginsel. Subsidiair heeft het college in het verweerschrift in beroep gemotiveerd waarom hij niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld.
8.2.
De beroepsgrond slaagt. Eiseres heeft op de hoorzitting een beroep op het gelijkheidsbeginsel gedaan. Dit blijkt uit de pleitnota die daar is overgelegd, onder VI. Uit het advies van de commissie, dat is overgenomen in het bestreden besluit, blijkt niet dat daarop is gereageerd. De enkele ongegrondverklaring van het bezwaar is daartoe onvoldoende. Het college heeft hier in het verweerschrift in beroep alsnog op gereageerd. Deze motivering is door eiseres niet betwist. Het is dan ook niet aannemelijk dat eiseres door het motiveringsgebrek is benadeeld. De rechtbank gaat daarom aan het motiveringsgebrek voorbij met toepassing van artikel 6:22 van Pro de Awb.
Heeft het college in redelijkheid de (mogelijke) gevolgen van de lozingen kunnen aanmerken als beperkt?
9. Eiseres voert aan dat de overtreding niet zo ernstig was dat dit zou moeten resulteren in een inschaling in categorie 2 van de handhavingsmatrix. Er is geen sprake van vier individuele lozingen en ook niet van lozing van afvalwater of ijzerslib, maar van schoon, maar ijzerhoudend, grondwater. Dat grondwater - en ook strostof - veroorzaakt geen nadelige gevolgen voor de kwalitatieve doelstellingen van het ontvangende oppervlaktewater. De Kennis en Advieskaart Bronneringswater van het waterschap is ter zake onjuist. Het optreden van verkleuring in (grote delen van) het stroomgebied van Waterschap Rivierenland is gewoon en gebruikelijk. Volgens het college kan strostof bij lozing in het oppervlaktewater zuurstof uit dat water halen om door organismen te worden afgebroken, waardoor het zuurstofgehalte in dat water daalt, maar hier is geen enkel begin van bewijs voor. Het waterschap schrijft bovendien zelf ook het gebruik van strocontainers voor. Ter onderbouwing van dit standpunt wijst eiseres op door haar ingebrachte Powerpoint presentaties van [H] en [I] .
9.1.
Het college heeft aan de last onder dwangsom het Handhavingsbeleidsplan 2012-2016 Waterschap Hollandse Delta en Waterschap Rivierenland en de Handhavingsstrategie Waterschap Rivierenland 2015 (hierna: de handhavingsstrategie) ten grondslag gelegd. In de handhavingsstrategie zijn een stappenplan en een interventiematrix opgenomen, aan de hand waarvan een bestuursorgaan kan besluiten op welke manier op een overtreding wordt gereageerd. Hiervoor zijn de (mogelijke) gevolgen van de overtreding en het gedrag van de overtreder van belang. Bij categorie 2 worden de gevolgen van de bevindingen beoordeeld als beperkt en bij categorie 1 als vrijwel nihil.
9.2.
Het college heeft op zitting toegelicht dat ook als alleen wordt uitgegaan van de lozingen van ijzerslib, dezelfde last onder dwangsom zou zijn opgelegd. Van Diggele heeft in zijn verslag aangegeven dat hij bij de eerste wisseling van de containers zag dat er uit de effluentleiding die, vanaf de strocontainer die nog in bedrijf was, in het oppervlaktewater lag, een oranje/rode waas lag die zich door het oppervlaktewater verspreidde. Verder heeft hij aangegeven: “Ambtshalve is mij bekend dat deze oranje/rode waas bestaat uit ijzerslib wat zich aan het stro in de container had gehecht. Doordat het ijzer zich aan het stro in de container hecht komt dit, bij normale bedrijfsvoering, niet in het oppervlaktewater terecht. Ik vermoedde dat door het plotseling verhoogde debiet in de container, als gevolg van het lozen van extra water via die container, het ijzerslib was losgewoeld van het stro en kon uitspoelen met het te lozen grondwater.” Bij de tweede wisseling heeft Van Diggele aangegeven dat hij zag dat er vanuit de slang die afkomstig was van de tweede container opnieuw ijzerslib de watergang in spoelde. Hij wist dat het ijzerslib was, omdat hij de oranje kleur en structuur herkende van de eerste lozing. Hij vermoedde dat deze uitspoeling het gevolg was van het leeglopen van de container. Door het zakkende waterniveau in de container werd het slib wat zich aan de binnenzijde had opgehoopt volgens Van Diggele meegenomen naar de uitstroomvoorziening die nog loosde op het oppervlaktewater. Op de foto’s die bij het verslag zijn gevoegd neemt de rechtbank ook een oranje/rode waas waar. Niet in geschil is dat die kleur wordt veroorzaakt door ijzer.
9.3.
Het college heeft in het bestreden besluit gemotiveerd uiteengezet dat het veroorzaken van een verontreiniging met ijzer schadelijk is voor het aquatisch leefmilieu. Zo zorgt (geoxideerd) ijzer in het oppervlaktewater onder andere voor verminderd doorzicht hetgeen nadelig is voor bijvoorbeeld zichtjagers (snoek). Ook dringt minder zonlicht door in het water waardoor de fotosynthese van planten stopt. Daarnaast wordt, als gevolg van de oxidatie, zuurstof onttrokken uit het oppervlaktewater. In wat eiseres heeft aangevoerd ziet de rechtbank geen aanleiding om aan de juistheid van deze uiteenzetting, noch aan die van de Kennis en Advieskaart Bronneringswater, te twijfelen. In dat verband heeft het college er terecht op gewezen dat ook in de door eiseres ingebrachte Powerpoint presentatie van [H] de negatieve effecten van ijzer genoemd worden, waaronder het neerslaan van oplosbaar ijzer op de kieuwen van vissen en dat een laagje ijzerslib kan neerslaan op aanwezige waterplanten waardoor de lichtbeschikbaarheid afneemt. In de andere Powerpoint presentatie wordt dit niet betwist. Gelet hierop heeft het college in redelijkheid de (mogelijke) gevolgen van de lozingen kunnen aanmerken als beperkt. De rechtbank vindt hiervoor steun in de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 27 juni 2018. [3] Gelet op het voorgaande behoeft wat eiseres heeft aangevoerd met betrekking tot de lozingen van het strostof geen bespreking meer.
Heeft het college het gedrag van eiseres in redelijkheid als calculerend kunnen aanmerken?
10. Eiseres voert aan dat het college haar niet als calculerend (typering C) heeft mogen beschouwen. Van Diggele heeft niet aan [G] meegedeeld dat de geconstateerde lozingen niet waren toegestaan of dat hij moest stoppen met zijn werkzaamheden. Eiseres heeft er alles aan gedaan om te voldoen aan de normen van de Waterwet en het Besluit lozen buiten inrichting en heeft er alles aan gedaan om de door [E] veroorzaakte verkleuring zo snel mogelijk te verhelpen. De verwijzing naar de door het college genoemde uitspraken is onjuist dan wel overtuigt niet.
10.1.
In de hiervoor onder 9.1 benoemde interventiematrix staat dat een overtreding wordt ingedeeld in categorie B als het gedrag van de overtreder als ‘onverschillig’ wordt aangemerkt. Daarbij is toegelicht dat de normadressaat dan wordt getypeerd als onverschillig/reactief, neemt het niet zo nauw met het algemeen belang, heeft een onverschillige houding, de bevinding en de gevolgen van zijn handelen laten hem koud. Een overtreding wordt ingedeeld in categorie C als het gedrag van de overtreder als ‘calculerend’ wordt beschouwd. Daarbij is toegelicht dat de normadressaat dan wordt getypeerd als opportunistisch en calculerend, er is sprake van het bewust belemmeren van controlerenden, er is sprake van mogelijkheidsbewustzijn, maar de gevolgen van het handelen worden op de koop toe genomen, bewust risico nemend. Het is deze categorie waar het college vanuit is gegaan.
10.2.
In het verslag van Van Diggele staat bij lozing 1 dat hij [G] wees op de lozing van ijzerslib en hem zei dat dit niet de bedoeling was. Van Diggele hoorde [G] toen zeggen dat dit normaal was, dat het geen ijzerslib was wat er uitspoelde, maar een laagje van het stro. Van Diggele liet weten dat hij dit niet geloofde en dat ze stonden te kijken naar het uitspoelen van ijzerslib. Daarop vertelde [G] dat hij straks, bij het aansluiten van de nieuwe container, verwachtte dat er opnieuw uitspoeling zichtbaar zou zijn omdat dit, volgens hem, een normaal proces was bij het aansluiten en in gebruik nemen van strocontainers. Vervolgens heeft [G] aangegeven dat zij normaal gesproken niet op die manier de containers vervingen, overeenkomstig wat al onder 7.3 is aangegeven. De rechtbank heeft geen aanleiding te twijfelen aan deze weergave van Van Diggele . De door eiseres in beroep ingebrachte verklaring van [G] is daartoe onvoldoende. Daarin geeft [G] aan dat hij de zinsnede over ‘dat dit normaal was’ niet heeft uitgesproken met betrekking tot eventuele ijzerslib, maar dat dit betrekking had op de verkleuring van het water als gevolg van het nat worden van (vers) stro, het zogenaamde strostof. Dit volgt de rechtbank niet nu op dat moment nog geen sprake was van het nat worden van vers stro omdat er nog geen nieuwe container was geplaatst. Bovendien blijkt uit het verslag van Van Diggele in combinatie met de foto’s dat bij de lozingen 1 en 3 sprake was van een oranje/rode verkleuring (ijzer) en bij het nat worden van het verse stro van een zwarte verkleuring. Beide verkleuringen heeft [G] ook gezien. Gelet op zijn ervaring met het werken met strocontainers, moet het voor hem duidelijk zijn geweest dat de oranje/rode kleur een teken was van ijzer en niet van strostof. Ondanks de waarschuwing van Van Diggele is [G] doorgegaan met het één voor één wisselen van de containers waarna voor een tweede keer ijzer in de watergang terecht is gekomen. Gelet hierop en gelet op hetgeen onder 7.3 en 7.3.1 is overwogen is de rechtbank van oordeel dat het college het gedrag van eiseres in redelijkheid als calculerend (typering C) heeft kunnen aanmerken. Deze beroepsgrond slaagt niet.
Conclusie en gevolgen
11. Het beroep is ongegrond. Dat betekent dat het college de last onder dwangsom mocht opleggen. Vanwege het onder 8.2 geconstateerde motiveringsgebrek moet het college wel het griffierecht aan eiseres vergoeden. Eiseres krijgt ook een vergoeding van haar proceskosten. Het college moet deze vergoeding betalen. Deze vergoeding bedraagt € 1.674,- omdat de gemachtigde van eiseres een beroepschrift heeft ingediend en aan de zitting heeft deelgenomen. Verder zijn er geen kosten gemaakt die vergoed kunnen worden.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep ongegrond;
- bepaalt dat het college het griffierecht van € 360,- aan eiseres moet vergoeden;
- veroordeelt het college tot betaling van € 1.674,- aan proceskosten aan eiseres.
Deze uitspraak is gedaan door mr. H.J. Klein Egelink, rechter, in aanwezigheid van mr. N. ter Horst, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 6 juli 2023
griffier
rechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Informatie over hoger beroep
Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.