ECLI:NL:RBGEL:2024:5361

Uitspraak

RECHTBANK GELDERLAND

Zittingsplaats Arnhem

Bestuursrecht

zaaknummer: ARN 24/5118

uitspraak van de voorzieningenrechter van

in de zaak tussen

[verzoeker] , uit [plaats] , verzoeker

(gemachtigde: mr. C.J.H. Delissen),

het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Buren

(gemachtigde: mr. N. van Staaden).

Als derde-partijen nemen aan de zaak deel:

[derde-partij 1] , wonende aan [locatie 1] te [plaats] ,

[derde-partij 2] , wonende aan [locatie 2] te [plaats] ,

[derde-partij 3] , wonende aan [locatie 3] te [plaats] ,

[derde-partij 4] , wonende aan [locatie 4] te [plaats] ,

[derde-partij 5] , wonende aan [locatie 5] te [plaats] ,

[derde-partij 6] , wonende aan [locatie 6] te [plaats] ,

samen: de bewoners van de Dries

(gemachtigde: mr. W. Leistra).

Inleiding

1. In deze uitspraak beslist de voorzieningenrechter op het verzoek om een voorlopige voorziening van verzoeker tegen de last onder bestuursdwang van het college van 17 juli 2024. De last onder bestuursdwang houdt in dat verzoeker twee poorten moet (laten) verwijderen en verwijderd moet (laten) houden. Verzoeker kreeg hiervoor de tijd tot 1 augustus 2024. Hij heeft hiertegen bezwaar gemaakt en de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.

1.1.

Op 29 juli 2024 heeft het college de begunstigingstermijn van de last onder bestuursdwang verlengd totdat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan op het verzoek om voorlopige voorziening.

1.2.

De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 2 augustus 2024 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: verzoeker, de gemachtigde van verzoeker en zijn kantoorgenoot [persoon A] , de gemachtigde van het college, en namens de bewoners de kantoorgenoot van de gemachtigde [persoon B] . Ook zijn verschenen [derde-partij 2] , [derde-partij 3] en [derde-partij 4] .

Beoordeling door de voorzieningenrechter

2. De voorzieningenrechter wijst het verzoek af. Hierna legt de voorzieningenrechter uit hoe hij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.

2.1.

De voorzieningenrechter beoordeelt bij de vraag of hij een voorlopige voorziening zal treffen of het bezwaar een redelijke kans van slagen heeft. Dat kan een reden zijn om het bestreden besluit te schorsen.

Totstandkoming van het besluit

3. Op 8 mei 2024, 11 juni 2024 en 10 juli 2024 heeft een toezichthouder van de gemeente, naar aanleiding van een handhavingsverzoek, een controle uitgevoerd nabij de Prinses Marijkelaan [huisnummer] dan wel de Dries [huisnummer] te [plaats] . Daarbij is geconstateerd dat een tweetal houten poorten is opgericht op een weg. Eén houten poort is opgericht tussen Prinses Marijkelaan [huisnummer] en [huisnummer] . Deze sluit de Dries vanaf de Prinses Marijkelaan volledig af. De andere houten poort is opgericht op en/of nabij het perceel behorend bij de Prinses Marijkelaan [huisnummer] , waar deze grenst aan kadastraal perceel [nummer] . Deze poort sluit de Dries richting de Prinses Marijkelaan ook volledig af.

3.1.

Het college stelt dat uit de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 18 februari 2014^[1]in samenhang met het raadsbesluit van 30 september 1982 (nr. 70) volgt dat de weg die loopt tussen de Prinses Marijkelaan [huisnummer] en [huisnummer] voor niet-gemotoriseerd verkeer een openbare weg is. De door verzoeker geplaatste poorten sluiten deze weg, die overgaat in de Dries , volledig af. Daarom is sprake van gebruik dat niet in overeenstemming is met de publieke functie van de weg, namelijk door het belemmeren of kunnen belemmeren van de bruikbaarheid van die weg als openbare weg voor niet-gemotoriseerd verkeer, door het aanwezig hebben en houden van de geconstateerde poorten. Daarmee overtreedt verzoeker artikel 2:10, eerste lid, aanhef en onder a, van de Algemene plaatselijke verordening 2022 (APV) van de gemeente Buren. Het college heeft daarom aan verzoeker een last onder bestuursdwang opgelegd die inhoudt dat verzoeker de poorten dient te verwijderen.

4. De rechtbank stelt vast dat niet in geschil is dat het college op grond van artikel 2:10, eerste lid, aanhef en onder a, van de APV, bevoegd is om handhavend op te treden, indien en voor zover de poorten op of boven een openbare weg zijn aangebracht. Op grond van dat artikel is het verboden de weg of een weggedeelte anders te gebruiken dan overeenkomstig de publieke functie daarvan als het gebruik schade toebrengt of kan toebrengen aan de weg, de bruikbaarheid van de weg belemmert of kan belemmeren, dan wel een belemmering vormt of kan vormen voor het beheer of onderhoud van de weg of voor de verkeersveiligheid. De vraag die hier aan de orde is, is of het weggedeelte waar de poorten zijn geplaatst een openbare weg betreft als bedoeld in de Wegenwet.

Is er sprake van een openbare weg?

5. Het weggedeelte waar de last onder bestuursdwang op ziet bevindt zich tussen de percelen aan Prinses Marijkelaan [huisnummer] en [huisnummer] en sluit aan op een verharde weg, de Dries (hierna: het weggedeelte).

6. Verzoeker voert aan dat het weggedeelte geen openbare weg is, ook niet voor niet-gemotoriseerd verkeer. Daarvoor is namelijk vereist dat de weg gedurende tenminste dertig jaar voor een ieder vrij toegankelijk is geweest. Dat is nimmer het geval geweest. De weg is uitsluitend ‘ter bede’ gebruikt. Dat blijkt uitdrukkelijk uit het gebruik van het bordje ‘eigen weg’. Verzoeker heeft drie getuigenverklaringen overgelegd van eerdere bewoners die in verschillende perioden in de woningen horende bij de adressen [locaties] in [plaats] hebben gewoond. Hieruit volgt volgens verzoeker dat er in 1957 al een bord hing met het opschrift ‘eigen weg’.

7. Deze rechtbank heeft eerder uitspraak gedaan over een beroep tegen een bestuursdwangbesluit met betrekking tot dit weggedeelte. In de uitspraak van 18 februari 2014 is onder meer overwogen: “
De rechtbank stelt vast, hetgeen niet in geschil is, dat De Dries vanaf het begin van de twintigste eeuw open heeft gestaan voor langzaam verkeer, zoals voetgangers, fietsers en handkarren. Gelet op dit gebruik is voldaan aan het bepaalde in artikel 4, eerste lid, aanhef en onder I van de Wegenwet, zodat eiser, gelet op artikel 14 van Pro de Wegenwet, in ieder geval deze verkeersstromen diende, en thans dient, te dulden. Het door eiser in de jaren zestig geplaatste bordje ‘eigen weg’ maakt dat niet anders, omdat ten tijde van die plaatsing het in artikel 4, eerste lid, aanhef en onder I, van de Wegenwet het bedoelde tijdvak van dertig jaar reeds was verstreken.Verder heeft de rechtbank in die uitspraak geoordeeld over de plaatsing van het bordje ‘eigen weg’: “
Hoewel de plaatsing van dit bordje niet van invloed is voor zover het langzaam verkeer betreft, heeft deze er wel toe geleid dat het gebruik nadien van die weg door gemotoriseerd verkeer slechts ‘ter bede’ geschiedde zodat het feitelijk gebruik door gemotoriseerd verkeer in dit geval niet tot de openbaarheid van die weg voor dat verkeer kon leiden.De rechtbank heeft in die uitspraak geconcludeerd dat
“…toepassing van artikel 2:10, eerste lid, van de APV er in dit geval toe strekte te bewerkstelligen dat eiser op De Dries openbaar verkeer toeliet dat buiten de reikwijdte van zijn duldplicht ingevolge de Wegenwet viel. Niet is immers gebleken dat het door hem te dulden niet-gemotoriseerde verkeer door de geparkeerde auto is gehinderd.’’

8. De voorzieningenrechter is van oordeel op basis van het voorgaande dat de rechtbank in 2014 onmiskenbaar heeft vastgesteld dat het weggedeelte een openbaar karakter heeft, in elk geval voor zover het langzaam verkeer betreft. Dat de rechtbank in de uitspraak van 18 februari 2014 slechts heeft geoordeeld over de openbaarheid van de Dries en volgens verzoeker het weggedeelte waar de huidige bestuursdwangaanschrijving op ziet, daar geen deel van uitmaakt, volgt de voorzieningenrechter niet. Het is duidelijk dat de beoordeling van de rechtbank van de openbaarheid ziet op hetzelfde weggedeelte. Wat verzoeker heeft aangevoerd om het openbaar karakter van het weggedeelte te betwisten leidt niet tot een ander oordeel. Ook de overgelegde getuigenverklaringen hebben niet aannemelijk gemaakt dat de weg geen dertig jaar heeft opengestaan voor langzaam verkeer voordat een bordje ‘eigen weg’ hier was geplaatst. Het college heeft nog aangevoerd dat uit een civiel kort gedingvonnis volgt dat de weg deel uitmaakt van een zogenoemde buurweg^[2]en dat de gemeenteraad als rechthebbende een openbare bestemming aan de weg heeft gegeven. Deze stellingen hoeven geen bespreking in deze procedure, nu uit het voorgaande reeds volgt dat het weggedeelte in elk geval voor langzaam verkeer een openbare weg is. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is het college al om die reden bevoegd handhavend op te treden.

Is de last te verstrekkend?

9. Verzoeker voert aan dat de opgelegde last onder bestuursdwang onnodig verstrekkend is. Verwijdering van de poort is niet noodzakelijk. Het openen van de poort is al voldoende om doorgang voor voetgangers en fietsers te verzekeren. Om te bepalen of een last al dan niet te verstrekkend is, moet worden bekeken wat het doel is van wat met de opgelegde last wordt nagestreefd. De last moet gericht zijn op ongedaanmaking van de overtreding, maar mag niet verder gaan dan nodig om een overtreding te beëindigen.

9.1.

Uit vaste rechtspraak van de Afdeling^[3], volgt dat een last die ziet op het beëindigen van de overtreding in beginsel niet te verstrekkend is. Er is hier sprake van een overtreding op grond van de APV. De last moet gericht zijn op ongedaanmaking van deze overtreding en mag niet verder strekken dan dat. Op grond van artikel 2.10, eerste lid, aanhef en onder a, van de APV is het verboden de weg of een weggedeelte anders te gebruiken dan overeenkomstig de publieke functie daarvan, als het gebruik (..) de bruikbaarheid van de weg belemmert of kan belemmeren, dan wel een belemmering vormt of kan vormen voor (..) de verkeersveiligheid. Daarvan is in dit geval sprake. De poorten
kunnen,door het sluiten ervan, de bruikbaarheid van de weg belemmeren . Het college heeft op zitting toegelicht dat het aanwezig laten van openstaande poorten kan leiden tot handhavingsproblemen. Indien de poorten toch gesloten worden valt niet uit te sluiten dat onduidelijkheid kan ontstaan wie de poorten heeft gesloten. De voorzieningenrechter acht dit een begrijpelijk standpunt. Dit maakt dat de opgelegde last onder bestuursdwang die ertoe strekt dat de twee poorten geheel worden verwijderd en verwijderd blijven, niet onnodig verstrekkend is.

Belangenafweging?

10. Tenslotte voert verzoeker aan dat de belangenafweging die het college heeft gemaakt voor een groot deel is ingegeven door het grote belang dat het college hecht aan de belangen van de bewoners van de Dries . Dit zijn voornamelijk belangen ten behoeve van het gebruik van de weg door gemotoriseerd verkeer en kunnen dus geen rol spelen bij de belangenafweging in deze procedure. Zonder poort moet verzoeker niet alleen langzaam verkeer dulden maar wordt de weg ook (illegaal) gebruikt voor gemotoriseerd verkeer.

10.1.

De voorzieningenrechter wijst op de zogenoemde beginselplicht tot handhaving. Deze beginselplicht komt er op neer dat het bestuursorgaan dat bevoegd is bij een overtreding van een wettelijk voorschrift om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moet maken. Alleen onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevraagd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen als concreet zicht op legalisatie bestaat. Verder kan handhavend optreden onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen, zodat van optreden in die concrete situatie moet worden afgezien.^[4]

10.2.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat de last onder bestuursdwang niet onevenredig is in verhouding tot het daarmee te dienen doel. Het is aan verzoeker om zijn belangen naar voren te brengen. Dat verzoeker de poorten heeft geplaatst om gemotoriseerd verkeer over de weg te weren laat onverlet dat door het plaatsen van de poorten ook het ter plaatse toegestane langzame verkeer van de weg geen gebruik kan maken. Het handhaven is niet dusdanig onevenredig voor verzoeker dat het college daarom daarvan moet afzien.

Conclusie en gevolgen

11. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft het bezwaar van verzoeker geen redelijke kans van slagen. De voorzieningenrechter wijst het verzoek daarom af. Wel zal de voorzieningenrechter een termijn stellen waarbinnen verzoeker alsnog uitvoering kan geven aan de last. Op deze manier heeft verzoeker nog enige tijd om de poorten zelf te (laten) verwijderen. Doet hij dit niet, dan is het college bevoegd om dit van gemeentewege te laten doen. Verzoeker krijgt het door hem betaalde griffierecht niet terug. Ook is er geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

Beslissing

De voorzieningenrechter:

wijst het verzoek om voorlopige voorziening af;
bepaalt bij wijze van voorlopige voorziening dat de begunstigingstermijn die is verbonden aan de opgelegde last wordt verlengd tot één week na de uitspraak.

Deze uitspraak is gedaan door mr. G.W.B. Heijmans, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van R. Visscher, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op:

griffier

voorzieningenrechter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Afwijzing verzoek voorlopige voorziening tegen last onder bestuursdwang verwijderen poorten op openbare weg