Uitspraak
RECHTBANK GELDERLAND
Zittingsplaats Arnhem
Bestuursrecht
zaaknummers: ARN 22/4267 en 22/4276
uitspraak van de enkelvoudige kamer van
in de zaken tussen
[eiseres] te [plaats] , eiseres
(gemachtigde: [naam gemachtigde 1] ),
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, de minister
(gemachtigde: [naam gemachtigde 2] ).
Inleiding
1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank de beroepen van eiseres tegen de vaststelling van de definitieve tegemoetkoming door de minister op grond van de Tweede tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud werkgelegenheid (NOW 2) voor loonheffingsnummer [nummer 1] op € 166.183,- en voor loonheffingsnummer [nummer 2] op
€ 121.934,- en de nabetaling door de minister aan eiseres van een bedrag van € 58.303,- voor loonheffingsnummer [nummer 1] en een bedrag van €17.258,- voor loonheffingsnummer [nummer 2] .
1.1.
Deze vaststelling is voor loonheffingsnummer [nummer 1] neergelegd in het primaire besluit van 28 april 2022. Voor loonheffingsnummer [nummer 2] is dit neergelegd in het primaire besluit van 29 april 2022. Met de afzonderlijke bestreden besluiten van 13 juli 2022 op de bezwaren van eiseres is de minister bij deze besluiten gebleven.
1.2.
De minister heeft op de beroepen gereageerd met verweerschriften. [1]
1.3.
De rechtbank heeft partijen laten weten dat zij in beide zaken een zitting niet nodig vindt en gevraagd of zij het daarmee eens zijn. Omdat partijen daarna niet om een zitting hebben gevraagd, heeft de rechtbank het onderzoek gesloten en de zaken niet behandeld op een zitting.
Totstandkoming van het besluit
2. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten.
2.2.
Eiseres heeft op 29 juni 2020 voor loonheffingsnummer [nummer 2] een ontslagvergunning op bedrijfseconomische gronden voor acht werknemers bij het UWV aangevraagd. Op 23 juli 2020 is die aanvraag weer ingetrokken.
2.3.
Op 26 augustus 2020 heeft eiseres voor beide loonheffingsnummers (aparte) aanvragen ingediend voor een tegemoetkoming op grond van de NOW 2. Op deze aanvragen heeft zij aangegeven te verwachten vanaf 1 juli 2020 een omzetverlies van 20% te gaan lijden.
2.4.
Naar aanleiding van deze aanvragen heeft de minister voor loonheffingsnummer [nummer 1] bij besluit van 2 september 2020 een tegemoetkoming op grond van de NOW 2 toegekend van € 134.848,-. Voor loonheffingsnummers [nummer 2] is bij besluit van
2 september 2020 een tegemoetkoming van € 130.843,- toegekend.
2.5.
Deze bedragen zijn een tegemoetkoming in de loonkosten van eiseres, op basis van het door haar verwachte omzetverlies over de periode van 1 juli 2020 tot en met
31 oktober 2020 (de referteperiode). In het besluit is onder meer toegelicht dat, als eiseres in deze periode een ontslagaanvraag wegens bedrijfseconomische redenen bij het UWV indient en deze niet binnen vijf werkdagen intrekt, dit gevolgen heeft voor de hoogte van de tegemoetkoming.
2.6.
Op 1 februari 2022 heeft eiseres voor beide loonheffingsnummers een aanvraag ingediend voor de definitieve vaststelling van de tegemoetkoming op grond van de NOW 2. Daarop heeft zij aangegeven dat het omzetverlies in de referteperiode 32% bedraagt. Vervolgens is de minister overgegaan tot de bestreden besluitvorming voor beide loonheffingsnummers.
Beoordeling door de rechtbank
3. De rechtbank beoordeelt hierna de definitieve vaststellingen van de tegemoetkoming op grond van de NOW 2. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eiseres.
4. Eiseres stelt zich op het standpunt dat de minister de subsidiebedragen te laag heeft vastgesteld. Volgens eiseres heeft de minister ten onrechte geen rekening gehouden met de intrekking van de ontslagaanvraag per 23 juli 2020.
Door die intrekking heeft eiseres voldaan aan de op haar rustende verplichting om de (totale) loonsom voor haar onderneming zoveel mogelijk gelijk te houden. De minister houdt, aldus eiseres, ten onrechte vast aan het standpunt dat de intrekking niet binnen vijf werkdagen heeft plaatsgevonden, temeer omdat deze voorwaarde in de opvolgende NOWregeling (NOW 3) is geschrapt.
Eiseres wordt daardoor in haar belangen geschaad. De minister heeft dat onvoldoende meegewogen in zijn besluitvorming.
5. Het gaat in deze zaak om de vaststelling van NOW-subsidie op grond van de NOW 2 waarbij het geschil zich toespitst op de toepassing van de artikelen 8, negende lid, en 15, aanhef en b, van de NOW 2. [4]
5.1.
Omdat het in deze zaak gaat om de vaststelling van subsidie zijn naast de bepalingen van de NOW 2 ook de bepalingen van titel 4.2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van toepassing. Op grond van artikel 4:46, eerste lid, van de Awb wordt de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vastgesteld, tenzij er sprake is van één van de (limitatief) in het tweede lid genoemde situaties. In die gevallen kan de subsidie lager worden vastgesteld.
5.2.
De rechtbank betrekt bij haar oordeel dat in het geval van eiseres overigens niet minder subsidie is toegekend dan aanvankelijk bij besluiten van 2 september 2020 aan haar was toegekend, waardoor eiseres is gehouden tot terugbetaling, maar (voor beide loonheffingsnummers) méér subsidie heeft ontvangen. Eiseres heeft immers twee nabetalingen van de minister ontvangen. De rechtbank begrijpt de beroepen van eiseres aldus dat zij zich er niet in kan vinden dat de uiteindelijk toegekende subsidiebedragen lager zijn uitgevallen, omdat de minister op de uiteindelijk toegekende subsidiebedragen het loon van de werknemers voor wie aanvankelijk ontslag is aangevraagd in mindering heeft laten strekken.
Heeft de minister de subsidie juist vastgesteld?
6. De rechtbank zal allereerst de vraag beantwoorden of de minister op terechte gronden de ontslagaanvraag bij de vaststelling van de subsidie heeft betrokken. [5]
6.1.
Niet in geschil is dat eiseres op 29 juni 2020 een ontslagvergunning op bedrijfseconomische gronden heeft aangevraagd. Evenmin is in geschil dat eiseres dit verzoek niet binnen vijf werkdagen maar pas op 23 juli 2020 heeft ingetrokken. Daarmee heeft eiseres niet voldaan aan de op haar rustende verplichting zoals neergelegd in artikel 15, aanhef en onder b, van de NOW 2.
6.2.
Dat eiseres met het indienen van de (onvolledige) ontslagaanvraag uitsluitend het daardoor ingetreden rechtsgevolg van schorsing van het verbod van ontslag tijdens ziekte wilde bewerkstellingen om vervolgens verder met de werknemers te onderhandelen om te komen tot een beëindigingsovereenkomst, doet hieraan niet af.
6.3.
Evenmin doet hieraan af dat de huisbankier van eiseres in april 2020, dus voordat sprake was van aanvragen in het kader van de NOW 2-subsidie, bij de groep waarvan eiseres deel uitmaakt heeft aangedrongen op het nemen van maatregelen en overgaan tot herstructurering binnen deze groep zodat de onderneming van eiseres levensvatbaar zou blijven en eiseres om die reden is overgegaan tot het indienen van de ontslagaanvraag.
7. Vervolgens zal de rechtbank de vraag beantwoorden of de minister de bij de vaststellingsbesluiten betrokken belangen voldoende heeft afgewogen en of de voor eiseres nadelige gevolgen van die besluiten niet onevenredig zijn in verhouding tot de met de besluiten te dienen doelen.
7.1.
De rechtbank kan een algemeen verbindend voorschrift dat geen wet in formele zin is, zoals de NOW 2, buiten toepassing laten als de uitkomst van die toepassing in strijd komt met het evenredigheidsbeginsel. Dit is de zogenoemde exceptieve toetsing. Bij deze toetsing vormen de algemene rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een belangrijk richtsnoer, waarbij de toetsing wordt verricht volgens vaste rechtspraak. [6]
7.2.
Net als de NOW 1 is de NOW 2 een noodmaatregel waarbij snel een zeer groot aantal werkgevers duidelijkheid moest worden verschaft over de aard en de inhoud van deze regeling. Hierdoor heeft de regeling noodgedwongen een generiek karakter gekregen, waarbij niet steeds maatwerk kan worden geboden. Om deze reden is in de NOW 2 geen hardheidsclausule opgenomen. De minister heeft ook bij de totstandkoming van de
NOW 2 veel beslissingsruimte gekregen. Dit betekent dat de rechter de NOW 2 terughoudend moet toetsen. [7]
7.3.
Eiseres heeft niet toegelicht op welke wijze het door haar beoogde maatwerk - dat ziet op buiten toepassing laten van de ‘korting’ op de hoogte van de uiteindelijk vastgestelde subsidiebedragen met het loon voor de werknemers voor wie aanvankelijk ontslag is aangevraagd - in strijd is met het evenredigheidsbeginsel anders dan dat zij meent dat de door wetgever gehanteerde termijn van vijf werkdagen niet aansluit op de economische realiteit (van eiseres). Ook heeft eiseres niet onderbouwd welke concrete nadelige gevolgen zij ondervindt van de uiteindelijke subsidievaststellingen, temeer nu de definitief toegekende subsidiebedragen hoger zijn uitgevallen dan aanvankelijk was vastgesteld bij besluiten van 2 september 2020, laat staan dat zij heeft gesteld en onderbouwd dat de gevolgen van die (hogere) vaststellingen voor haar onevenredig zijn. Het enkele feit dat eiseres uiteindelijk minder subsidie heeft ontvangen dan waarop zij had gerekend of gehoopt maakt de regeling of de gevolgen van de besluitvorming voor eiseres nog niet onevenredig. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding voor het oordeel om de toegepaste ‘korting’ wegens strijd met het evenredigheidsbeginsel of enig ander algemeen beginsel van behoorlijk bestuur of algemeen rechtsbeginsel, zoals eiseres heeft gesteld (maar niet nader heeft onderbouwd) buiten toepassing te laten. Dat de wetgever in de opvolgende NOW-regeling(en) niet langer deze voorwaarde heeft gehandhaafd, leidt de rechtbank niet tot een ander oordeel.
7.4.
De rechtbank betrekt bij haar oordeel verder dat de termijn van vijf werkdagen voor het ‘straffeloos’ intrekken van een ontslagaanvraag welbewust is gekozen door de wetgever. [8]
7.4.1.
Het doel van de NOW-regeling is behoud van zoveel mogelijk werkgelegenheid. Het middel daarvoor is werkgevers bij omzetverlies tegemoet te komen in de loonkosten. De regelgever heeft voor de vaststelling van de subsidie gekozen voor de berekeningswijze zoals neergelegd in artikel 8, negende lid, van de NOW 2, waarbij de loonsom zoals gebruikt bij de berekening van het voorschot, wordt vergeleken met de loonsom in de periode van juni 2020 tot en met september 2020. In beginsel wordt het subsidiebedrag automatisch gecorrigeerd bij werkgelegenheidsverlies. Een dalende loonsom leidt immers tot een lagere subsidie.
Bij ontslag wegens bedrijfseconomische redenen wordt de werkgelegenheid niet behouden op initiatief van de werkgever maar is het niet aannemelijk dat de loonsom tijdens de subsidieperiode daalt, gegeven de doorlooptijden van de ontslagprocedure bij het UWV en de te hanteren opzegtermijnen. De regelgever heeft voor de situatie dat sprake is van een ontslagaanvraag wegens bedrijfseconomische redenen in de subsidieperiode uitdrukkelijk gekozen voor de berekeningswijze van artikel 8, negende lid, van de NOW 2, om werkgelegenheidsverlies door ontslag vanwege bedrijfseconomische gronden te voorkomen.
De regeling is immers bedoeld om werkgelegenheidsverlies te voorkomen en de werkgever committeert zich om geen ontslagaanvragen wegens bedrijfseconomische redenen in te dienen. Door de werkgever de gelegenheid te bieden om zijn ontslagaanvraag kort na indiening in te trekken, wordt verder zeker gesteld dat de werkgever zich bewust is van de gevolgen van een ontslagaanvraag voor deze regeling. Dit doel van behoud van werkgelegenheid kan ook alleen worden bereikt indien de berekeningswijze van artikel 8, negende lid, van de NOW 2 consequent wordt toegepast.
7.4.2.
Daar komt bij dat toepassing van artikel 8, negende lid, van de NOW 2 voor eiseres financieel geen nadelige gevolgen heeft gehad, in die zin dat zij een deel van het ontvangen voorschot heeft moeten terugbetalen.
7.4.3.
De NOW 2 en ontslag op bedrijfseconomische gronden sluiten elkaar uit. In het besluit van 2 september 2020 is eiseres gewezen op de gevolgen van een ontslagaanvraag voor de hoogte van de subsidie en op de mogelijkheid om de ontslagaanvraag binnen vijf werkdagen na de indiening in te trekken zonder dat dit gevolgen heeft voor de NOW 2 subsidie. Het is de verantwoordelijkheid van eiseres als werkgever om een weloverwogen keuze te maken om de ontslagaanvraag wel of niet in te trekken. Dat de ontslagaanvraag is ingediend om de hiervoor genoemde redenen maakt dat niet anders. Dat de loonkosten van de medewerkers van wie de arbeidsovereenkomst uiteindelijk met wederzijds goedvinden is beëindigd in de subsidieperiode wel doorliepen maar niet werden gesubsidieerd, is een risico dat eiseres zelf heeft genomen door de ontslagaanvraag niet binnen de vereiste termijn in te trekken.
Conclusie en gevolgen
8. Omdat sprake was van een ontslagaanvraag mocht de minister op de voet van artikel 8, negende lid, van de NOW bij de definitieve vaststelling de subsidie verlagen met het ontvangen loon. De gevolgen van dat besluit zijn niet onevenredig. De definitieve vaststelling van de tegemoetkomingen op grond van de NOW 2 op € 166.183,- (loonheffingsnummer [nummer 1] ) respectievelijk € 121.934,- (loonheffingsnummer [nummer 2] ) blijven dus in stand.
De beroepen zijn dan ook ongegrond.
8.1.
Eiseres krijgt daarom het griffierecht niet terug. Zij krijgt ook geen vergoeding van haar proceskosten.
Beslissing
De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. G.J.H. Boerhof, rechter, in aanwezigheid van
mr. K.V. van Weert griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op
griffier
rechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Informatie over hoger beroep
Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Centrale Raad van Beroep waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden.
Digitaal hoger beroep instellen kan via “Formulieren en inloggen” op www.rechtspraak.nl. Hoger beroep instellen kan eventueel ook nog steeds door verzending van een brief aan de Centrale Raad van beroep, Postbus 16002, 3500 DA Utrecht.
Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Centrale Raad van Beroep vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.
Bijlage: wettelijke regels
Artikel 8, vijfde lid, van de NOW 2
Indien de loonsom bedoeld onder de letter C lager is dan viermaal de loonsom als bedoeld in het eerste lid, onder de letter B, wordt de subsidie verlaagd met:
(B x 4 – C) x 1,4 x 0,9
Hierbij staat:
B voor de loonsom, zoals berekend op grond van het eerste lid tot en met vierde lid;
C voor de loonsom over de periode 1 juni 2020 tot en met 30 september 2020, met dien verstande dat het eerste lid tot en met het vierde lid van overeenkomstige toepassing is, waarbij de gehanteerde aangiftetijdvakken het zesde tot en met het negende aangiftetijdvak van het jaar 2020 zijn.
Artikel 8, negende lid, van de NOW 2
Indien de werkgever in de periode van 1 juni 2020 tot en met 30 september 2020 een verzoek om toestemming heeft gedaan om de arbeidsovereenkomst van één of meer werknemers op te zeggen op grond van artikel 669, derde lid, onderdeel a, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, wordt de subsidie verlaagd met:
D x 3 x 1,4 x 0,9
Hierbij staat D voor het loon dat de werknemers, bedoeld in de eerste zin, hebben ontvangen, berekend overeenkomstig het eerste tot en met het vierde lid.
Artikel 8, tiende lid, van de NOW 2
Het negende lid is niet van toepassing indien de werkgever het verzoek om toestemming heeft ingetrokken binnen vijf werkdagen nadat het verzoek is ingediend.
Artikel 15, aanhef en onder b, van de NOW2
Aan de werkgever aan wie subsidie wordt verleend, worden de volgende verplichtingen opgelegd:
[…]
b. de werkgever doet in de periode van 1 juni 2020 tot en met 30 september 2020 geen verzoek om toestemming om de arbeidsovereenkomst op te zeggen op grond van artikel 669, derde lid, onderdeel a, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, gedurende het tijdvak waarover de subsidie is verleend;
[…].
Artikel 18, zesde lid, van de NOW 2
De subsidie wordt vastgesteld aan de hand van de berekeningswijze, bedoeld in artikel 8 […].
Artikel 19 van Pro de NOW 2
Onverminderd artikel 4:95, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht kan het verstrekte voorschot geheel of gedeeltelijk worden teruggevorderd van de subsidieontvanger, indien dit ten onrechte of voor een te hoog bedrag is verstrekt of indien niet aan de verplichtingen, bedoeld in artikel 15, 16 of 17, is voldaan.
Artikel 3:4 van Pro de Algemene wet bestuursrecht
1. Het bestuursorgaan weegt de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen af, voor zover niet uit een wettelijk voorschrift of uit de aard van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit.
2. De voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen.
Artikel 4:46 van Pro de Algemene wet bestuursrecht
1. Indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, stelt het bestuursorgaan de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vast.
2. De subsidie kan lager worden vastgesteld indien:
a. de activiteiten waarvoor subsidie is verleend niet of niet geheel hebben plaatsgevonden;
b. de subsidie-ontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen;
c. de subsidie-ontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van juiste of volledige gegevens tot een andere beschikking op de aanvraag tot subsidieverlening zou hebben geleid, of
d. de subsidieverlening anderszins onjuist was en de subsidie-ontvanger dit wist of behoorde te weten.
3. Voor zover het bedrag van de subsidie afhankelijk is van de werkelijke kosten van de activiteiten waarvoor subsidie is verleend, worden kosten die in redelijkheid niet als noodzakelijk kunnen worden beschouwd bij de vaststelling van de subsidie niet in aanmerking genomen.