Uitspraak
RECHTBANK GELDERLAND
Zittingsplaats Arnhem
Bestuursrecht
zaaknummer: ARN 23/6567
uitspraak van de enkelvoudige kamer van
in de zaak tussen
[eiseres], uit [woonplaats], eiseres
(gemachtigde: mr. S.H. Bloembergen-Nooter),
en
de burgemeester van de gemeente Arnhem
(gemachtigde: mr. F.A. Pommer).
Inleiding
1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiseres tegen de last onder bestuursdwang die de burgemeester heeft opgelegd. De burgemeester heeft deze last opgelegd op 28 februari 2023. De last onder bestuursdwang houdt in dat de burgemeester eiseres gelast de exploitatie van de massagesalon voor de duur van twee maanden geheel te staken en gestaakt te houden. Eiseres heeft hiertegen bezwaar gemaakt.
1.1.
Eiseres heeft in de bezwaarfase de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. De voorzieningenrechter heeft op 17 maart 2023 het verzoek afgewezen. [1]
1.2.
Met het bestreden besluit van 23 augustus 2023 op het bezwaar van eiseres is de burgemeester bij het besluit van 28 februari 2023 gebleven.
1.3.
De burgemeester heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift.
1.4.
De rechtbank heeft het beroep op 9 december 2024 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: eiseres en de gemachtigde van eiseres. Namens de burgemeester is verschenen J. van den Heuvel en de gemachtigde van de burgemeester.
Beoordeling door de rechtbank
2. De rechtbank beoordeelt of de burgemeester bevoegd was om handhavend op te treden. Indien de rechtbank die vraag bevestigend beantwoordt beoordeelt de rechtbank of de burgemeester ook tot handhaving mocht overgaan. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eiseres.
3. De rechtbank verklaart het beroep ongegrond
.Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.
.Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.
Toetsingskader
4. Het is in Arnhem volgens de Algemene plaatselijke verordening (APV) verboden een seksinrichting te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester. [2] Onder een seksinrichting wordt verstaan de voor het publiek toegankelijke, besloten ruimte waarin bedrijfsmatig, of in een omvang alsof zij bedrijfsmatig was, seksuele handelingen worden verricht, of vertoningen van erotisch-pornografische aard plaatsvinden, waaronder in elk geval wordt verstaan een prostitutiebedrijf, waaronder begrepen een erotische-massagesalon. [3]
4.1.
De burgemeester is bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang, indien de last dient tot handhaving van regels welke hij uitvoert. [4]
Wat is aan het besluit voorafgegaan?
5. Eiseres exploiteert een massagesalon aan [locatie] in [woonplaats]. Zij doet dat als een eenmanszaak.
5.1.
Op 21 januari 2022 is er anonieme melding gedaan dat in de massagesalon illegale prostitutie plaats lijkt te vinden. Naar aanleiding van deze melding is een onderzoek gestart naar de massagesalon. Volgens de melder zijn er enkel mannelijke klanten waarneembaar in de massagesalon en is er aanloop van heren buiten de reguliere openingstijden, via de achterzijde (niet de officiële ingang). Het onderzoek heeft bestaan uit vier bezoeken door mystery guests in oktober en november 2022 en een integrale controle op 17 november 2022. Van deze bezoeken en van de integrale controle is verslag gedaan, dat aan de burgemeester is uitgebracht. In deze verslagen is – samengevat - het volgende opgenomen.
5.2.
De eerste mystery guest had een afspraak gemaakt voor een ontspanningsmassage van een uur voor € 50. De masseuse sprak Engels. Na 30 à 35 minuten vroeg de masseuse de mystery guest om op zijn rug te gaan liggen. Tijdens het masseren van de buikstreek vroeg de masseuse de mystery guest of zij ook zijn geslachtsdeel moest masseren. Zij maakte daarbij in de lucht enkele aftrekbewegingen. Dit zou € 50 extra kosten. Minder mocht eventueel ook. De mystery guest heeft meerdere keren aangegeven dat niet te willen. Na het betalen van de € 50 heeft de mystery guest de massagesalon verlaten.
5.2.1.
De tweede mystery guest had een afspraak gemaakt voor een ontspanningsmassage van een uur voor € 50. Ook deze masseuse sprak Engels. Na ongeveer 35 minuten vroeg de masseuse de mystery guest op zijn rug te gaan liggen. Vervolgens raakte de masseuse het geslachtsdeel van de mystery guest aan, maakte daarbij een aftrekkende beweging en vroeg hem of hij daar ook gemasseerd wilde worden voor € 50 extra. Nadat de mystery guest had aangegeven alleen € 50 contant bij zich te hebben voor de massage gaf de masseuse aan dat hij ook mocht pinnen. Vervolgens ging zij door met de massage van armen en benen. Tijdens het laatste deel van zijn massage hoorde de mystery guest vanuit de kamer daarnaast een vrouw ‘giechelen’ en een man gedempt praten. Zijn masseuse zei dat ze plezier hadden. Op de vraag van de mystery guest wat zij daarmee bedoelde wilde zij verder niet ingaan.
5.2.2.
De derde en vierde mystery guests hadden afspraken gemaakt voor een ontspanningsmassage van een uur voor € 50. Bij deze massages is er geen enkel moment geweest dat de mystery guests het gevoel kregen dat sprake zou kunnen zijn van het aanbieden van seksuele handelingen. Er is geen aanstalten gemaakt om in de omgeving van hun geslachtsdeel te masseren of hiernaar te vragen. In de massagekamers waren geen aanwijzingen dat daar eventueel seksuele handelingen plaats zouden vinden. De mystery guests hebben geen condooms of andere attributen gezien die bij seksuele handelingen gebruikt zouden kunnen worden.
5.3.
Op 17 november 2022 is er in de avond een integrale controle uitgevoerd door de gemeente Arnhem in samenwerking met de politie Oost-Nederland district Gelderland-Midden, de Afdeling Vreemdelingenpolitie Identificatie en Mensenhandel (AVIM), het Prostitutie Controle Team (PCT), de Nederlandse Arbeidsinspectie (NLA), Moviera, Zorg Coördinatie mensenhandel, de Omgevingsdienst Regio Arnhem (ODRA) en de Forensische Opsporing (FO) in het pand van de massagesalon.
5.3.1.
Voor aanvang van de controle hebben twee agenten positie ingenomen bij de achterdeur van de massagesalon. Tijdens de controle was de massagesalon geopend voor publiek. Door het personeel van de massagesalon werd gezegd dat de eigenaar of leidinggevende niet aanwezig was. Later bleek de eigenaar wel aanwezig te zijn in de massagesalon. Tijdens de controle zijn de controleurs alle massagekamers binnengegaan en hebben daarbij gesproken met de daarin aanwezige personen. Via de achteruitgang probeerde een vrouw weg te rennen. Zij is tegengehouden door de daar aanwezige agenten en weer naar binnen gestuurd. Bij de controle is vastgesteld dat alle deuren van de massagekamers voorzien waren van een slot, welke alleen te openen was vanuit de massagekamers en niet van buitenaf. Tijdens de controle zijn diverse foto’s gemaakt, onder andere van de identiteitsbewijzen van de medewerksters van de massagesalon waarmee gesproken is, het interieur van de massagesalon en van de sloten op de deuren van de massagekamers. Alle betrokken diensten hebben een proces-verbaal van hun bevindingen tijdens de controle opgemaakt.
5.3.2.
Aansluitend aan de controle is door een medewerker van Forensische Opsporing (FO), met toestemming van een medewerkster van de massagesalon, een drietal massagekamers en een washokje onderzocht. In twee van de massagekamers zijn daarbij sporen van sperma aangetroffen op of in de directe omgeving van de massagetafel. In de andere massagekamer en het washokje zijn deze sporen niet aangetroffen. Hieruit blijkt, volgens de FO, dat er met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid seksuele handelingen hebben plaatsgevonden in deze massagekamers.
5.3.3.
Tijdens de controle is door de AVIM vastgesteld dat twee vrouwen, illegaal aan het werk waren in Nederland. Zij zijn door de AVIM gehoord. De twee vrouwen ontkenden aan het werk te zijn geweest. De AVIM heeft een medewerkster aangetroffen die niet bij haar eigen paspoort kon. Dat lag in een kluisje. Het kluisje is geopend door een andere medewerkster. De AVIM heeft de bedrijfsadministratie en agenda tot acht weken terug gefotografeerd. De beide klanten die aanwezig waren zijn door de AVIM gehoord en heengezonden.
5.3.4.
De NLA heeft tijdens de controle vastgesteld dat medewerksters van de massagesalon lange dagen maken voor een zeer laag loon.
Uit de verklaring van een medewerkster blijkt dat zij vijf dagen per week werkt in de massagesalon, van 10 tot 20.30 uur. Als het druk is werkt zij tot 22 uur. Zij verdient € 11 per uur en ongeveer € 800 tot € 900 per maand. Zij masseert klanten, maakt schoon en verzorgt de was. Ze krijgt alleen betaald voor de uren dat zij klanten masseert. De uren die ze wacht op klanten, schoonmaakt, de was vouwt of andere dingen doet worden niet betaald. Vakantiegeld krijgt zij niet. De eigenaresse houdt de gewerkte uren bij in een boek. De premie voor de zorgverzekering wordt ingehouden op het loon. Volgens haar worden er geen seksuele diensten aangeboden. Dat is verboden in de massagesalon. Er staat een boete van € 10.000 op.
Uit de verklaring van een tweede medewerkster blijkt dat zij een arbeidsovereenkomst, een nul-urencontract, heeft. Zij werkt 25 tot 30 uur per maand. Bij de balie ligt een formulier waarop de medewerkster de gewerkte uren in moet vullen. Dit wordt gecontroleerd door de eigenaresse onder andere door de camerabeelden te bekijken. Zij krijgt iedere maand een salarisstrook. Zij betaalt de premie voor haar zorgverzekering. Zij heeft weleens klanten op de massagetafel die vragen of zij eventueel seksuele handelingen zou willen verrichten. Dat weigert zij.
Uit de verklaring van een derde medewerkster blijkt dat zij er een week werkt en nog in haar proeftijd is. Zij heeft nog geen arbeidsovereenkomst. Ze wordt gebeld als er een klant is. Bij de balie wordt genoteerd wat zij heeft gedaan gedurende de dag. Ze krijgt € 15 per uur. Als ze niet masseert krijgt ze ook geen salaris. Zij krijgt het salaris contant uitbetaald. Zij wil graag werken, maar vraagt zich af of de mannen wel goed over haar denken. Zij is bang dat zij seksueel doen en zo. Zij wil geen seksuele diensten aanbieden. Zij vindt het niet leuk dat mensen aan haar zitten en zo. Ze weet niet of anderen dat wel doen.
Totstandkoming van het besluit
6. Naar aanleiding van de bevindingen van de integrale controle op 17 november 2022 heeft de burgemeester, bij brief van 5 januari 2023, aan eiseres meegedeeld het voornemen te hebben aan eiseres een last onder bestuursdwang op te leggen. Deze last zou inhouden dat eiseres de exploitatie van haar massagesalon dient te staken en gestaakt dient te houden voor een periode van drie maanden. Nadat de gemachtigde van eiseres op 12 januari 2023 een zienswijze heeft ingediend, heeft de burgemeester het besluit van 28 februari 2023 genomen. Omdat de nodige tijd verstreken is tussen het moment van controleren van de inrichting van eiseres en het nemen van het besluit heeft de burgemeester ervoor gekozen, in afwijking van het voornemen, om de last onder bestuursdwang te laten gelden voor twee maanden. De last is ingegaan op 18 maart 2023 om 16:00 uur en is geëindigd op 18 mei 2023 16:00 uur. Het bezwaar van eiseres heeft de burgemeester, na advies van de bezwaarschriftencommissie, ongegrond verklaard.
6.1.
De burgemeester stelt dat er sprake is van een overtreding omdat in de massagesalon een seksinrichting wordt geëxploiteerd zoals bedoeld in de APV waarvoor geen vergunning is verleend. Hiervoor is van belang dat aan twee van de vier mystery guests seksuele handelingen zijn aangeboden tegen betaling en dat uit de bevindingen van het integrale onderzoek op 17 november 2022 is gebleken dat in twee van de vier onderzochte ruimtes spermasporen zijn aangetroffen. Dit maakt dat volgens de burgemeester vaststaat dat op meer dan incidentele basis seksuele diensten worden aangeboden. Anders dan de commissie kent de burgemeester in het kader van de toets of sprake is van een overtreding van de APV wel (meer) gewicht toe aan de slechte arbeidsomstandigheden. Ook is eiseres aan te merken als overtreder. Ten slotte is de last onder bestuursdwang niet onevenredig. De maatregel is geschikt, noodzakelijk en evenwichtig.
Heroverweging in bezwaar
7. Eiseres voert aan dat er in bezwaar geen heroverweging heeft plaatsgevonden zoals bedoeld in artikel 7:11 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Ter motivering van het besluit verwijst de burgemeester in de eerste plaats naar het ten behoeve van de behandeling van het bezwaar opgestelde verweerschrift dat volgens de burgemeester als herhaald en ingelast moet worden beschouwd. Nu de argumenten ter verdediging van de primaire beslissing integraal en in de eerste plaats aan het besluit op bezwaar ten grondslag worden gelegd is geen sprake van een heroverweging.
7.1.
De rechtbank is van oordeel dat het aangevoerde niet slaagt. Dat de burgemeester ter motivering van het besluit in de eerste plaats heeft verwezen naar het ten behoeve van de behandeling van het bezwaar opgestelde verweerschrift betekent niet dat er geen heroverweging heeft plaatsgevonden. Het verweerschrift is immers al opgesteld in de bezwaarfase. De beroepsgrond slaagt niet.
Overtreding
8. De burgemeester heeft op zitting verduidelijkt dat het aanbod van seksuele diensten aan twee mystery guests en de aangetroffen spermasporen dragend zijn voor de overtreding. Dit zijn volgens de burgemeester directe aanwijzingen waaruit blijkt dat er een seksinrichting wordt geëxploiteerd. De rechtbank zal daarom eerst beoordelen of de burgemeester op basis van deze aanwijzingen terecht heeft gesteld dat er een seksinrichting is geëxploiteerd.
8.1.
Eiseres voert aan dat geen sprake is van een overtreding want er is geen seksinrichting geëxploiteerd. Volgens eiseres is niet gebleken dat zij zelf inkomsten genereert met het verrichten van seksuele handelingen en dat zij hiervoor opdracht heeft gegeven. Dat betekent dat de burgemeester kennelijk de masseuses zelf als exploitant heeft aangemerkt. Dit dient de burgemeester echter te motiveren en dit is niet gebeurd. Ook kan op basis van de bevindingen niet worden vastgesteld dat er sprake was van meer dan incidenteel gedrag. Door de mystery guests is ook niet vastgesteld dat er daadwerkelijk betaald is voor seksuele diensten en dit is essentieel voor de vraag of sprake is van exploitatie.
Eiseres betwist verder dat er sprake is van slechte arbeidsomstandigheden. Daarnaast voert zij ook aan dat, nu de burgemeester afwijkt van het advies van de bezwaarschriftencommissie ten aanzien van welk gewicht aan de arbeidsomstandigheden moet worden toegekend in het kader van de toets of sprake is van een overtreding, voor de burgemeester een zwaardere motiveringsplicht geldt. Daar heeft de burgemeester niet aan voldaan. De burgemeester heeft enkel zijn motivering herhaald.
8.2.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft de burgemeester op goede gronden gesteld dat sprake is van een overtreding omdat er een seksinrichting wordt geëxploiteerd zonder in het bezit te zijn van een vergunning. Hiervoor is van belang dat bij twee van de vier mystery guest-bezoekers een happy ending is aangeboden. Daarnaast is van belang dat er door de FO bij een onderzoek in drie massagekamers en een washokje, in twee massagekamers op of in de directe omgeving van de massagetafel spermasporen zijn aangetroffen. Dat zijn directe aanwijzingen voor het feit dat er in de massagesalon seksuele diensten worden aangeboden op een meer dan incidentele basis. Dat er niet door de mystery guest is vastgesteld dat er daadwerkelijk betaald wordt voor seksuele diensten doet hier niet aan af. Er is immers niet betaald omdat de mystery guests het aanbod hebben afgeslagen. Dat het aanbod is gedaan is voldoende. De spermasporen duiden er vervolgens op dat de seksuele diensten wel daadwerkelijk zijn verricht. Het enkele feit dat bedrijfsmatig seksuele handelingen worden verricht is voldoende om van een geëxploiteerde seksinrichting te spreken. Verder is het voor de kwalificatie van een seksinrichting inderdaad niet relevant wie de exploitant is. Voldoende is dat is vastgesteld dat in de massagesalon die eiseres exploiteert de seksuele handelingen bedrijfsmatig worden verricht.
8.3.
De rechtbank volgt het standpunt van de burgemeester dat het aanbod van seksuele diensten aan twee mystery guests en de aangetroffen spermasporen dragend zijn voor de overtreding. Voor het vaststellen van de overtreding vindt de rechtbank deze omstandigheden dan ook voldoende. De burgemeester was hierom al bevoegd om handhavend op te treden. De rechtbank ziet vanwege het voorgaande geen aanleiding om in te gaan op de beroepsgrond van eiseres dat de burgemeester een verzwaarde motiveringsplicht heeft met betrekking tot de door hem gestelde slechte arbeidsomstandigheden die de burgemeester als indirecte aanwijzingen voor de overtreding kwalificeert. Een eventueel motiveringsgebrek op dit punt kan geen gevolgen hebben voor de rechtmatigheid van het besluit op dit punt.
8.4.
Wel is de rechtbank van oordeel dat de door de burgemeester gestelde slechte arbeidsomstandigheden een rol spelen in het kader van de toerekening. Omdat eiseres de slechte arbeidsomstandigheden betwist gaat de rechtbank eerst in op de beroepsgrond van eiseres dat het besluit om deze reden onzorgvuldig tot stand is gekomen.
Het besluit is onzorgvuldig tot stand gekomen
9. Eiseres voert aan dat het besluit onzorgvuldig tot stand is gekomen. De feiten en omstandigheden waarop de burgemeester zijn besluit op bezwaar heeft gebaseerd zijn niet, dan wel onzorgvuldig vastgesteld, onwaar, althans twijfelachtig en in een aantal gevallen zelfs volledige gebaseerd op eigen aannames. Uit het proces-verbaal van 22 november 2022 van de integrale controle op 17 november 2022 volgt dat door de AVIM verschillende constateringen zijn gedaan. De verbalisant heeft dit echter niet zelf waargenomen en ook vindt de weergave van wat hem door de AVIM is verteld geen steun in de overige stukken. Wel heeft de burgemeester de informatie die afkomstig zou zijn van de AVIM nadrukkelijk aan zijn besluit ten grondslag gelegd. Dit terwijl hij niet de beschikking had over het proces-verbaal van de dienst zelf en de wel aan hem ter beschikking staande stukken kennelijk strijdige informatie bevat.
Zo heeft de verbalisant niet zelf waargenomen dat de AVIM twee dames werkend en in het bijzijn van een klant heeft aangetroffen. Uit het proces-verbaal bevel tot terugkeer volgt dat de twee betreffende dames door de AVIM in de wachtruimte en in de ruimte achterin het pand zijn aangetroffen terwijl zij handdoekjes aan het vouwen waren, en dus niet werkend bij een klant. Uit de verhoren, evenals hun getuigenverklaringen, blijkt dat deze dames ontkennen dat ze aan het werk zijn geweest. Ook klopt dan niet dat zij zonder werkvergunning medewerkers waren van eiseres. Van een vluchtpoging wordt helemaal niet gesproken. Ook is volgens het proces-verbaal van 22 november 2022 een medewerkster aangetroffen die niet bij haar eigen paspoort kon. Deze lag in een kluisje. Dit is evenmin te herleiden uit de overige stukken. Wel heeft één van de medewerksters tijdens haar verhoor met de arbeidsinspectie verklaard dat haar paspoort in een kluisje lag waar zij zelf wél de sleutel van heeft. Verder voert eiseres aan dat de massageruimtes ten tijde van de integrale controle inderdaad sloten bevatten, die echter wel degelijk van buitenaf te openen waren en die ten tijde van de behandeling van het bezwaar reeds verwijderd waren. Dit volgt niet uit het proces-verbaal. Ten slotte voert eiseres aan dat het aantoonbaar onjuist is dat de werknemers alleen betaald worden voor de massages en lange werkdagen moeten maken. Werknemers werken als oproepkracht op nul-urenbasis, waar zij per massage worden opgeroepen en betaald. Zij zijn nadrukkelijk niet verplicht lange werkdagen te maken, laat staan dat zij werkzaamheden moeten verrichten waarvoor zij niet betaald krijgen. Zij zijn ook niet verplicht aan een oproep gehoor te geven of een minimaal aantal uren te werken.
9.1.
Zoals de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) vaker heeft geoordeeld [5] mag een bestuursorgaan onverminderd de eigen verantwoordelijkheid ten aanzien van het bewijs, in beginsel afgaan op de juistheid van de bevindingen in een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend proces-verbaal, voor zover deze eigen waarnemingen van de opsteller van het proces-verbaal weergeven. Indien die bevindingen worden betwist, zal moeten worden onderzocht of er, gelet op de aard en inhoud van die betwisting, grond bestaat voor zodanige twijfel aan die bevindingen dat deze niet of niet volledig ten grondslag kunnen worden gelegd.
9.2.
In beroep heeft de burgemeester het boeterapport van 15 november 2023 overgelegd. Dit boeterapport ligt ten grondslag aan een bestuurlijke boete die de Nederlandse Arbeidsinspectie heeft opgelegd aan eiseres. Deze bestuurlijke boete is inmiddels onherroepelijk. Het boeterapport bevestigd dat ten tijde van de controle twee medewerkers van verzoekster in de massagesalon werkzaamheden verrichten zonder te beschikken over een geldend verblijfsrecht. Eiseres heeft aangevoerd dat, nu het boeterapport van een latere datum is dan het bestreden besluit, deze niet van belang kan zijn in verband met de ex tunc-toetsing die plaats moet vinden. De rechtbank volgt dit niet. Het boeterapport is een nadere onderbouwing van een eerder ingenomen standpunt. Bovendien bevestigt het de juistheid van het proces-verbaal van 22 november 2022.
9.3.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft de burgemeester zijn besluit mogen baseren op het proces-verbaal van bevindingen van 22 november 2022 en maakt dit dat het besluit niet onzorgvuldig tot stand is gekomen. Bij de controle op 17 november 2022 waren verschillende overheidsinstanties betrokken. Van de controle op 17 november 2022 zijn verschillende processen-verbaal opgemaakt en is verslag gedaan aan de burgemeester. Dit betreft dus onder andere het proces-verbaal van 22 november 2022. In dit proces-verbaal komt ook informatie naar voren zoals vastgesteld door andere overheidsinstanties die bij de integrale controle betrokken waren. In beginsel mag een bestuursorgaan afgaan op de juistheid van de bevindingen in een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend proces-verbaal. Verbalisanten en toezichthouders worden als ervaringsdeskundigen voldoende in staat geacht om te observeren en te registreren en er geen belang bij te hebben om in het proces-verbaal onjuistheden op te nemen dan wel relevante omstandigheden weg te laten. Dat de verbalisanten niet alles zelf hebben waargenomen maakt dit niet anders. Dat er wellicht meer stukken waren waar de burgemeester niet over beschikte betekent niet dat hij zijn besluit niet heeft kunnen baseren op de stukken die er wel lagen. Die hebben voldoende informatie gegeven.
9.3.1.
De rechtbank is het met eiseres eens dat uit de andere stukken niet is gebleken dat de dames werkend bij klanten zijn aangetroffen. Dit vormt naar het oordeel van de rechtbank voor de burgemeester geen redenen om te twijfelen aan de bevindingen van de AVIM dat de dames illegaal aan het werk waren. Dit is inmiddels ook bevestigd door het boeterapport van 15 november 2023 en het daaropvolgende boetebesluit. Uit het proces-verbaal van 22 november 2022 volgt dat er een vrouw tijdens de integrale controle probeerde via de achterzijde van het pand weg te rennen. Dit is waargenomen door de wijkagenten. Dat dit niet volgt uit de verschillende verklaringen maakt niet dat dit een onjuiste vaststelling is. Hetzelfde geldt voor de vaststelling van de AVIM dat er een medewerkster is aangetroffen die niet bij haar eigen paspoort kon en in een kluisje lag. Dit kluisje is geopend door een andere medewerkster. Eiseres heeft verder aangevoerd dat de massageruimtes ten tijde van de integrale controle inderdaad sloten bevatten maar dat deze wel degelijk van buitenaf te openen waren. Deze enkele stelling van eiseres is niet onderbouwd. De foto’s bijgevoegd bij het proces-verbaal laten zien dat er sloten aan de binnenkant van de deuren zaten. Ten slotte volgt uit de verhoren en getuigenverklaringen dat de werknemers alleen betaald worden wanneer zij een klant masseren. Zij krijgen € 11,00 per massage. De medewerkers moeten lange werkdagen maken van 10:00 tot soms wel 22:00 in de avond. Wanneer tijdens een dergelijke lange werkdag maar één klant is gemasseerd verdient de medewerker in kwestie slechts € 11,00. Voor het wachten op klanten en het verrichten van was- en schoonmaakwerkzaamheden en dergelijke krijgen medewerkers niet betaald. Dat het aantoonbaar onjuist is dat de werknemers alleen betaald worden voor de massages en lange werkdagen moeten maken volgt de rechtbank daarom ook niet. De door eiseres aangevoerde betwistingen maken niet dat er een dusdanige grond is voor twijfel die maakt dat de burgemeester het proces-verbaal niet aan het besluit ten grondslag kon leggen. De beroepsgrond slaagt niet.
Toerekening
10. Verder voert eiseres aan dat zij niet als overtreder kan worden aangemerkt. Zij had geen feitelijke zeggenschap over het al dan niet plaatsvinden van de seksuele handelingen. Als werkgever heeft eiseres juist maatregelen genomen om dergelijke gedragingen te voorkomen, zoals contractuele verboden met boeteclausules [6] , een kledingvoorschrift, en cameratoezicht in algemene ruimtes. Ook stimuleert eiseres haar werknemers het direct te melden als een klant om seksuele handelingen verzoekt zodat deze in het vervolg geweigerd kan worden. Dat haar werknemers toch, ondanks voorgaande maatregelen, happy endings aanbieden kan haar niet worden aangerekend. De burgemeester stelt daarnaast ten onrechte dat de slechte arbeidsomstandigheden werknemers zou hebben aangezet tot het verrichten van seksuele handelingen. De slechte arbeidsomstandigheden worden betwist en het is een aanname dat de arbeidsomstandigheden de werknemers in de omstandigheid brengen dat zij seksuele diensten willen aanbieden.
10.1.
Op grond van artikel 5:1, tweede lid, van de Awb wordt onder ‘overtreder’ verstaan degene die de overtreding pleegt of medepleegt. Niet in het geschil is dat niet is gebleken dat eiseres zelf seksuele handelingen heeft aangeboden. Voor beantwoording van de vraag of een ander dan degene die de verboden handeling fysiek heeft verricht als functionele pleger van de overtreding kan worden aangemerkt, sluit de Afdeling aan bij de criteria van de Hoge Raad voor de toerekening van de verboden gedraging aan andere (natuurlijke) personen dan de feitelijke overtreder. [7] Als overtreder wordt aangemerkt degene in wiens machtssfeer de fysieke handeling ligt waardoor de overtreding is begaan (de beschikkingsmacht) en diegene die handelingen heeft aanvaard of in het algemeen placht te aanvaarden (het aanvaardingsvereiste). Hiervan is in beginsel al sprake als de overtreder is tekortgeschoten in dat wat redelijkerwijs van hem verwacht mocht worden om wederrechtelijke handelingen te voorkomen.
10.2.
De rechtbank is van oordeel dat eiseres kan worden aangemerkt als functioneel dader en daarmee als overtreder. De burgemeester stelt terecht dat ten aanzien van de beschikkingsmacht eiseres als eigenaresse de bedrijfsvoering bepaalt en als werkgeefster zeggenschap heeft over haar medewerkers. De arbeidsrelatie impliceert dat eiseres zeggenschap heeft over de gedragingen van haar medewerkers. Eiseres had in dat kader de feitelijke beschikking over het al dan niet plaatsvinden van de overtreding. Ten slotte volgt de beschikkingsmacht uit het feit dat eigenaresse de hoofdgebruiker is van het lokaal waarin de werknemers werkzaam zijn. Dit heeft dan ook betrekking op de toegankelijkheid van de massageruimtes en het cameratoezicht.
Verder stelt de burgemeester terecht dat het aannemelijk moet worden geacht dat eiseres wist of redelijkerwijs kon afweten van de seksuele handelingen. Daarmee aanvaardde ze de gedraging. De rechtbank acht hiervoor relevant dat het hier gaat om een kwetsbare branche. Dit geldt te meer in het bijzonder voor de massagebranche in Arnhem en de kwetsbaarheid van [locatie]. De afgelopen jaren zijn meerdere massagesalons voor een bepaalde tijd gesloten in verband met voeren van een seksinrichting zonder vergunning. Daar is eiseres bekend mee. Dit maakt dat er een (extra) zorgplicht geldt. Eiseres heeft nagelaten de zorg te betrachten die redelijkerwijs van haar mocht worden verwacht om de overtreding te voorkomen. Eiseres voert aan dat zij maatregelen heeft genomen om dergelijke gedragingen te voorkomen. Maar deze maatregelen, zoals de boeteclausule en de kledingvoorschriften zijn onvoldoende. Niet is gebleken dat de boeteclausule ooit is gerealiseerd. De boeteclausule betreft een bedrag van € 10.000. De burgemeester merkt terecht op dat dit een onrealistisch hoog bedrag is. De verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 31 mei 2023 treft geen doel, omdat geen sprake is van een vergelijkbare zaak. In die zaak ging het over een woningeigenaar. Die situatie is niet vergelijkbaar met een exploitant en werkgeefster.
Verder volgt de rechtbank de burgemeester in zijn stelling dat de arbeidsomstandigheden maken dat eiseres de gedraging aanvaardde. Gebleken is dat de werknemers lange dagen maken. Dat ze daartoe niet gedwongen werden maakt niet dat dit wel de feitelijke situatie was. Ook werden de werknemers pas betaald wanneer massages plaatsvonden en daardoor ontvingen ze lage lonen. Verder had eiseres beperkt toezicht op wat er gebeurde in de massagesalon. Uit het dossier volgt dat de uren werden gecontroleerd naar aanleiding van een schriftje en dat er cameratoezicht is. Dit is onvoldoende. Dit blijkt ook uit het feit dat het ten tijde van de integrale controle bij de werknemers onbekend was of eiseres aanwezig was. Tezamen met de afgesloten massagekamers waarin geen cameratoezicht was maakt dit dat er geen toezicht mogelijk was.
Mocht de burgemeester in redelijkheid tot het opleggen van de last onder bestuursdwang overgaan?
11. De bestuursrechter moet bij het toetsen van een besluit aan het evenredigheidsbeginsel onderscheid maken tussen de geschiktheid, noodzakelijkheid en evenwichtigheid van het besluit. [8] Daarbij toetst de bestuursrechter, als daarvoor aanleiding is, of het besluit geschikt is om het doel te bereiken, of het een noodzakelijke maatregel is of dat met een minder vergaande maatregel kon worden volstaan en of de maatregel in het concrete geval evenwichtig is.
11.1.
Eiseres voert aan dat het bestreden besluit onevenredig is. Zo is de sanctie niet geschikt. Een tijdelijke sluiting van twee maanden heeft niet het gewenste effect. Een sluiting weerhoudt medewerkers er niet van om later opnieuw seksuele diensten aan te bieden en ook klanten worden hiermee niet ontmoedigd om terug te keren. Bovendien verergert, gezien de redenering van de burgemeester dat werknemers door lage lonen tot dergelijk gedrag worden aangezet, een sluiting deze situatie omdat werknemers tijdelijk zonder inkomsten zitten. De sanctie lijkt geen herstelsanctie maar lijkt als doel te hebben signalering en generale preventie. Ook voert eiseres aan dat de maatregel niet noodzakelijk was. De enige concrete aanwijzingen voor de overtredingen zijn twee mystery guest-verklaringen en het aantreffen van spermasporen in het pand. De rest is gebaseerd op aannames. Daarnaast voert eiseres aan dat als de maatregel echt noodzakelijk was, de burgemeester daadwekelijk sneller had moeten optreden. Er is nu veel tijd verstreken tussen de anonieme melding, de integrale controle en het voornemen. De sluiting van twee maanden is disproportioneel en ook niet voldoende gemotiveerd. Zoals eerder is aangevoerd is het besluit gebaseerd op aannames. Ook is aan eiseres de mogelijkheid onthouden om zelf actie te ondernemen omdat zij geen informatie heeft gekregen over welke werknemers betrokken zouden zijn. Ten slotte geeft de sluiting bekendheid aan de seksuele handelingen die worden aangeboden. Dit stimuleert juist de loop naar de massagesalon. Tot slot voert eisers aan dat de sanctie niet evenwichtig is.
11.2.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft de burgemeester niet ten onrechte gesteld dat het bestreden besluit niet onevenredig is. Een sluiting is een geschikt en noodzakelijk middel om het doel te bereiken, namelijk het beëindigen van de overtreding en het voorkomen van herhaling. Door de sluiting wordt bovendien de bekendheid van het lokaal doorbroken als een plaats waar seksuele handelingen worden aangeboden. In dit geval is sprake van een ernstige overtreding die het noodzakelijk maakt tot sluiting over te gaan. Gelet op de MMA-melding van 21 januari 2022, de constateringen van twee mystery guests in oktober en november 2022 en het feit dat er spermasporen zijn aangetroffen in twee massagekamers is het aannemelijk dat de overtreding al enige tijd plaatsvond. Daarbij heeft de burgemeester ook de context waarin de overtreding heeft plaatsgevonden van belang mogen achten, namelijk de slechte arbeidsomstandigheden van de masseuses en de kwetsbare omgeving waarin de massagesalon gelegen is. Dit betreffen niet enkel aannames. Er gaat van de staking van de exploitatie een belangrijke signaalfunctie uit. Deze signaalfunctie zal bijdragen aan het herstel. Enige generaal preventieve werking van zichtbare sluiting door de burgemeester doet niet af aan het hersteldoel van de maatregel. De doelen kunnen niet met een minder ingrijpende maatregel, bijvoorbeeld een waarschuwing of een last onder dwangsom, worden bereikt. Dergelijke maatregelen missen namelijk de belangrijke signaalfunctie die een last onder bestuursdwang wel heeft. Ook is het herstel gelegen in de tijd die eiseres heeft om de bedrijfsvoering op orde te brengen. Voor herstel is het niet nodig dat zij weet welke werknemers de seksuele handelingen hebben aangeboden. Ook het herstel maakt dat de sluiting noodzakelijk is om dit doel te bereiken. Dat er tijd zit tussen de anonieme melding, de integrale controle en het voornemen maakt niet dat de sluiting niet meer noodzakelijk zou zijn. Weliswaar kan tijdverloop een rol spelen, de burgemeester heeft daarom ook de sluiting verminderd van drie naar twee maanden, maar het tijdsverloop is niet dusdanig dat met de sluiting alsnog niet het beoogde doel kan worden bereikt. Eiseres heeft ten slotte niet onderbouwd dat de sluiting bekendheid geeft aan de seksuele handelingen en dat dit de loop naar de massagesalon stimuleert. Met de sluiting wordt juist duidelijk gemaakt dat deze situaties zich niet voor mogen en kunnen doen.
11.3.
Ook heeft de burgemeester niet ten onrechte gesteld dat de sluiting evenwichtig is. Niet is gebleken, dit is ook door de voorzieningenrechter overwogen, dat de sluiting heeft geleid tot faillissement. Gestelde reputatieschade is ook niet gebleken en onderbouwd. Eiseres heeft na de sluiting weer gebruik kunnen maken van de massagesalon.
Conclusie en gevolgen
12. Er is sprake van een overtreding die aan eiseres kon worden toegerekend. Eiseres heeft in strijd met de Apv een seksinrichting geëxploiteerd zonder dat zij beschikte over een vergunning. Dit maakt dat de burgemeester tot sluiting van de massagesalon kon overgaan. Deze sluiting was ook niet onevenredig. Het voorgaande betekent dat het beroep ongegrond is. Eiseres krijgt daarom het griffierecht niet terug. Zij krijgt ook geen vergoeding van haar proceskosten.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.S. Gaastra, rechter, in aanwezigheid van R. Visscher, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op:
griffier
rechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Informatie over hoger beroep
Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.