Uitspraak
RECHTBANK GELDERLAND
Zittingsplaats Arnhem
Bestuursrecht
zaaknummer: ARN 21/1448
uitspraak van de meervoudige belastingkamer van
in de zaak tussen
[belanghebbende], in [plaats] , belanghebbende
(gemachtigde: [naam gemachtigde] ),
en
de inspecteur van de belastingdienst, kantoor Utrecht, de inspecteur.
Inleiding
Voor het procesverloop tot 6 oktober 2022 verwijst de rechtbank naar de beslissing van die datum [1] .
In die beslissing heeft de rechtbank prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ). Bij arrest van 5 september 2024 heeft het HvJ de prejudiciële vragen beantwoord [2] .
Partijen hebben schriftelijk gereageerd op het arrest van het HvJ en nadere stukken ingediend.
De rechtbank heeft het beroep op 13 december 2024 op een nadere zitting behandeld.
Namens belanghebbende hebben deelgenomen [persoon A] , [persoon B] , [persoon C] , [persoon D] , bijgestaan door de gemachtigde, [persoon E] , [persoon F] en [persoon G] .
Namens de inspecteur hebben deelgenomen [persoon H] , [persoon I] , [persoon J] , [persoon K] , [persoon L] , [persoon M] en [persoon N] .
Feiten
1. Voor een uiteenzetting van de feiten verwijst de rechtbank naar de punten 20. tot en met 31. van haar beslissing van 6 oktober 2022.
Beoordeling door de rechtbank
2. In geschil is of de naheffingsaanslag over het jaar 2009 zoals die luidt na de uitspraak op bezwaar terecht en niet te hoog is vastgesteld. Daarvoor is van belang of de vermogensbeheerdiensten die door een buitenlandse dienstverlener aan belanghebbende zijn verricht, zijn vrijgesteld van omzetbelasting omdat sprake is van het beheer van door beleggingsfondsen en beleggingsmaatschappijen ter collectieve belegging bijeengebrachte vermogens [3] dan wel het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen [4] .
3. Het geschil spitst zich toe op de vraag of belanghebbende is aan te merken als een gemeenschappelijk beleggingsfonds. In het bijzonder is in geschil of belanghebbende wordt gefinancierd door de deelnemers en of de deelnemers beleggingsrisico lopen. Indien dit niet het geval is, is in geschil of de fiscale neutraliteit met zich brengt dat belanghebbende moet worden aangemerkt als een gemeenschappelijk beleggingsfonds, omdat belanghebbende vergelijkbaar is met andere pensioenfondsen die wel als gemeenschappelijk beleggingsfonds zijn aangemerkt.
4. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat zij is aan te merken als een gemeenschappelijk beleggingsfonds, omdat zij wordt gefinancierd door de deelnemers, die beleggingsrisico dragen. Ook stelt belanghebbende zich op het standpunt dat zij vergelijkbaar is met andere pensioenfondsen die wel als gemeenschappelijk beleggingsfonds zijn aangemerkt, gelet op de juridische en financiële situatie van de deelnemers ten opzichte van belanghebbende. De inspecteur stelt zich op de tegenovergestelde standpunten.
5. De rechtbank komt tot het oordeel dat de vrijstelling niet van toepassing is. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.
Beantwoording van de prejudiciële vragen
6. De rechtbank heeft in de zaak van belanghebbende de volgende prejudiciële vragen gesteld aan het HvJ:
1) Dient artikel 135, eerste lid, letter g, van de Btw-richtlijn aldus te worden uitgelegd dat deelnemers aan een pensioenfonds zoals in het hoofdgeding aan de orde is, kunnen worden geacht beleggingsrisico te lopen, en brengt dit mee dat het pensioenfonds een ‘gemeenschappelijke beleggingsfonds’ in de zin van deze bepaling vormt? Is daarbij van belang:
- of deelnemers een individueel beleggingsrisico lopen, of is het voldoende dat de deelnemers als collectief, en niemand anders, de gevolgen dragen van de resultaten van de beleggingen?
- wat de omvang van het collectieve dan wel het individuele risico is?
- in hoeverre de hoogte van de pensioenuitkering mede afhankelijk is van andere factoren, zoals het aantal jaren van pensioenopbouw, de hoogte van het salaris en de rekenrente?
2) Brengt het beginsel van fiscale neutraliteit met zich dat voor de toepassing van artikel 135, eerste lid, letter g, van de Btw-richtlijn, bij fondsen die geen icbe zijn, niet uitsluitend moet worden beoordeeld of deze vergelijkbaar zijn met een icbe, maar ook of zij bezien vanuit het oogpunt van de gemiddelde consument vergelijkbaar zijn met andere fondsen die geen icbe zijn, maar die door de lidstaat wel als gemeenschappelijke beleggingsfondsen worden beschouwd?
7. Het HvJ heeft voor recht verklaard:
1) Artikel 135, lid 1, onder g), van richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde,
moet aldus moet worden uitgelegd dat de deelnemers aan een pensioenfonds dat uit hoofde van een collectieve pensioenregeling uitvoering geeft aan een pensioenovereenkomst die voorziet in pensioenrechten en pensioenuitkeringen waarvan het bedrag, hoewel het wordt bepaald op basis van een referentiepensioen of van de arbeidsinkomsten en het aantal dienstjaren van elke deelnemer, onder bepaalde voorwaarden kan variëren als gevolg van de resultaten van de beleggingen van dat pensioenfonds, slechts kunnen worden geacht het beleggingsrisico te dragen wanneer dat bedrag in de eerste plaats afhankelijk is van de resultaten van die beleggingen. Bij een dergelijke beoordeling is noch het aantal jaren dat een deelnemer pensioenrechten heeft opgebouwd, noch het feit dat de opbouw van pensioenrechten bij een pensioenfonds op een bepaald moment is onderbroken, relevant. De omstandigheden dat het risico individueel dan wel collectief wordt gedragen, met name in geval van faillissement, en dat een werkgever zich gedurende een bepaalde periode garant heeft gesteld voor de verwachte opbouw van de pensioenrechten, zijn wel relevante factoren, die als zodanig echter niet doorslaggevend zijn.
2) Artikel 135, lid 1, onder g), van richtlijn 2006/112, gelezen in het licht van het beginsel van fiscale neutraliteit, moet aldus moet worden uitgelegd dat, om te bepalen of een pensioenfonds dat geen instelling voor collectieve belegging in effecten (icbe) is in aanmerking komt voor de vrijstelling van deze bepaling, niet alleen een vergelijking met een dergelijke instelling moet worden gemaakt, maar ook moet worden beoordeeld of dit pensioenfonds vanuit het oogpunt van de juridische en financiële situatie van de deelnemer ten opzichte van het pensioenfonds vergelijkbaar is met andere fondsen die geen instellingen voor collectieve belegging in effecten zijn maar door de betrokken lidstaat worden beschouwd als gemeenschappelijke beleggingsfondsen in de zin van deze bepaling.
Financiering door de deelnemers
8. In haar beslissing van 6 oktober 2022 heeft de rechtbank vastgesteld dat uit het pensioenreglement van belanghebbende volgt dat een deel van de door belanghebbende ontvangen premies wordt ingehouden op het loon van de deelnemers en geoordeeld dat belanghebbende in zoverre wordt gefinancierd door de deelnemers. De rechtbank ziet geen aanleiding om op dit oordeel terug te komen.
Het beleggingsrisico
9. Volgens het pensioenreglement van belanghebbende bedraagt het jaarlijkse ouderdomspensioen 1,875% van de pensioengrondslag voor elk opbouwjaar. De pensioengrondslag is het pensioengevend loon verminderd met een jaarlijks vastgestelde franchise. Het pensioengevend loon is het loon in de zin van de sociale verzekeringen en gemaximeerd op het maximale premieloon voor de sociale verzekeringen. Jaarlijks kan een toeslag worden verleend voor de pensioenaanspraken en pensioenrechten. De toeslag is maximaal de stijging van het CBS-consumentenprijsindexcijfer voor alle huishoudens. De toeslagverlening wordt volledig gefinancierd uit het beleggingsrendement en wordt alleen verleend als is voldaan aan de wettelijke vereisten. Het bestuur kan besluiten in het verleden niet genoten toeslagen of doorgevoerde verlagingen te compenseren, indien wordt voldaan aan de voorwaarden van artikel 137, tweede lid, van de Pensioenwet. Het gaat in deze zaak dus om een pensioen op basis van arbeidsinkomen en dienstjaren, waarop aanpassingen plaats kunnen vinden.
10. De deelnemers van het pensioenfonds van belanghebbende kunnen slechts worden geacht beleggingsrisico te dragen indien het bedrag van de pensioenrechten en de pensioenuitkeringen in de eerste plaats afhankelijk is van de resultaten van de beleggingen. Om aannemelijk te maken dat dit het geval is, heeft belanghebbende actuariële berekeningen overgelegd die zijn opgesteld door [naam bedrijf] . Bij deze berekeningen is gebruik gemaakt van een scenarioset van De Nederlandsche Bank met 2.000 scenario’s. De berekeningen laten zien dat gemiddeld over alle scenario’s de pensioenuitkeringen voor 59% worden bekostigd uit beleggingsresultaat.
11. Met de berekeningen heeft belanghebbende aangetoond dat het beleggingsresultaat noodzakelijk is om alle pensioenuitkeringen te kunnen financieren. De inspecteur heeft dit ook niet betwist en zelfs erkend dat de beleggingsopbrengsten een belangrijke en wellicht de belangrijkste bron van financiering van de pensioenuitkering zijn. [5] Uit het arrest van 5 september 2024 valt echter niet af te leiden dat de wijze van financiering een criterium is waaraan moet worden getoetst. De overwegingen van het HvJ duiden er eerder op dat dit niet het geval is. Dit leidt de rechtbank met name af uit de derde volzin van overweging 50 van het arrest, waar het HvJ onder ogen ziet dat de toekenning van toeslagen in bepaalde gevallen volledig wordt gefinancierd door de resultaten van de beleggingen van het pensioenfonds, en tegelijk benoemt dat het bedrag van de pensioenrechten en pensioenuitkeringen afhankelijk lijkt te zijn van verschillende factoren. Uit het feit dat het beleggingsresultaat noodzakelijk is om alle pensioenuitkeringen te kunnen financieren volgt nog niet dat het bedrag van de pensioenrechten en pensioenuitkeringen in de eerste plaats afhankelijk is van het beleggingsresultaat. Het bedrag van de pensioenrechten en pensioenuitkeringen wordt bij belanghebbende bepaald op basis van het arbeidsinkomen, dienstjaren en eventuele toeslagen, die zijn gemaximeerd op de indexcijfers van het CBS, terwijl ook de toeslagverlening niet één op één afhankelijk is van de resultaten van de beleggingen, omdat deze ook afhankelijk is van de wettelijke voorwaarden (de beleidsdekkingsgraad). Belanghebbende heeft met hetgeen zij naar voren heeft gebracht niet aannemelijk gemaakt dat en in welke mate het bedrag van de pensioenrechten en pensioenuitkeringen wordt aangepast al naar gelang de beleggingsresultaten. De rechtbank merkt daarbij op dat de aanpassingen die plaatsvinden op het uitgangspunt van 1,875% van de pensioengrondslag voor elk opbouwjaar niet een dusdanige omvang lijken te hebben dat dit uitgangspunt niet meer de belangrijkste factor is, nog daargelaten dat de aanpassingen ook niet uitsluitend het gevolg zijn van beleggingsrendement.
12. De rechtbank concludeert dan ook dat het bedrag van de pensioenrechten en de pensioenuitkeringen niet in de eerste plaats afhankelijk is van de resultaten van de beleggingen. De deelnemers van belanghebbende lopen daarom geen beleggingsrisico. Belanghebbende kan daarom in zoverre niet worden aangemerkt als een gemeenschappelijk beleggingsfonds.
Fiscale neutraliteit
13. Om te bepalen of belanghebbende kan worden aangemerkt als een gemeenschappelijk beleggingsfonds, moet volgens het HvJ niet alleen een vergelijking met een icbe worden gemaakt, maar ook met andere (pensioen)fondsen die in Nederland als gemeenschappelijk beleggingsfonds worden aangemerkt. Daarbij moet worden beoordeeld of belanghebbende, vanuit het oogpunt van de juridische en de financiële situatie van de deelnemer ten opzichte van belanghebbende, vergelijkbaar is met andere pensioenfondsen die worden beschouwd als gemeenschappelijke beleggingsfonds. Het ligt op de weg van belanghebbende om de hiervoor relevante feiten te stellen, en bij betwisting te bewijzen.
14. Belanghebbende heeft daartoe het volgende naar voren gebracht. Zij heeft er allereerst op gewezen dat zij ook uitvoering geeft aan een excedentregeling, dat de excedentregeling is gebaseerd op een premieovereenkomst en dat de inspecteur zich in de bezwaarfase op het standpunt heeft gesteld dat deze excedentregeling kwalificeert als ter collectieve belegging bijeengebracht vermogen en dat de hiervoor verrichte beheerdiensten daarom zijn vrijgesteld. Belanghebbende heeft tevens een Uniform Pensioenoverzicht (UPO) van de basispensioenregeling en van de excedentregeling overgelegd. Belanghebbende heeft ook een (tweede) rapport van [naam bedrijf] overgelegd. [6] In het rapport is een vergelijking gemaakt tussen de pensioenopbouw die volgt vanuit een pensioensysteem zoals dat geldt bij belanghebbende en een Defined Contribution systeem (DC-systeem). De conclusie van [naam bedrijf] is dat na 50 jaar aan pensioenopbouw of premie-inleg, op de eindstreep een verschil resteert tussen het systeem van belanghebbende en het DC-systeem van 0,4%.
15. De inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat de verschillen tussen de pensioenregeling van belanghebbende, die een uitkeringsregeling behelst, en een premieregeling dusdanig zijn dat de situatie van de deelnemers vanuit juridisch en financieel oogpunt niet vergelijkbaar is.
16. De rechtbank oordeelt als volgt.
17. De excedentregeling is opgenomen in de artikelen 60 tot en met 63 van het pensioenreglement voor het jaar 2018. Partijen zijn het erover eens dat het pensioenreglement voor het jaar 2018 niet wezenlijk verschilt van de reglementen die in 2009 van toepassing waren. [7] De excedentregeling werkt kort weergegeven als volgt:
- De regeling betreft een aanvulling op de basispensioenregeling voor werknemers die meer verdienen dat het maximum premieloon.
- De regeling betreft een premieovereenkomst met een vastgestelde premie.
- Het kapitaal dat ontstaat uit de som van de beschikbaar gestelde premies en de daarop behaalde rendementen wordt uiterlijk op de pensioendatum omgezet in een pensioenuitkering, dan wel in een variabele pensioenuitkering als het pensioenkapitaal wordt overgedragen aan een andere pensioenuitvoerder.
- De maximum (aanvullende) premies zijn vastgesteld op basis van een percentage van het loon dat meer bedraagt dan het premieloon met een maximum van € 105.075. De percentages zijn afhankelijk van de leeftijd en variëren van 5,40% tot 27,30% (2018). Bij deze maximum premies is geen rekening gehouden met de fiscale ruimte die eventueel al benut wordt in andere pensioenvoorzieningen.
- Op de aanvullende premie komt een opslag van 2% als een voorschot op de kosten, zijnde administratiekosten en 0,5% van het pensioenkapitaal. Als de kosten hoger zijn, wordt dit ten laste van het opgebouwde pensioenkapitaal gebracht.
- Elke deelnemer is een bijdrage in de kosten voor de overlijdensrisicodekking verschuldigd ter grootte van 8% van de gestorte jaarlijkse premie. Deze kosten worden in mindering gebracht op de premie die gebaseerd is op het leeftijdsgebonden premiepercentage exclusief de opslag van 2% voor kosten.
- Het kapitaal op de pensioenrekening wordt belegd in een door het bestuur vastgesteld beleggingsprofiel, waarbij rekening wordt gehouden met de leeftijd van de (gewezen) deelnemer.
- Indien het ouderdomspensioen ingaat en de deelnemer heeft gekozen voor een stabiele pensioenuitkering, wordt het opgebouwde pensioenkapitaal omgezet in een aanvulling op het ouderdomspensioen. Daarbij worden door het bestuur vastgestelde berekeningsgrondslagen gehanteerd. Bij overschrijding van de fiscale maxima wordt het overgebleven pensioenkapitaal ineens uitgekeerd.
- Onder voorwaarden kan ook worden verzocht het opgebouwde pensioenkapitaal bij het bereiken van de pensioneringsdatum rechtstreeks over te dragen aan een andere pensioenuitvoerder.
18. Naar het oordeel van de rechtbank is de juridische en financiële positie van de deelnemers in de basispensioenregeling onvoldoende vergelijkbaar met die van de deelnemers in de excedentregeling. De basispensioenregeling is een verplichte regeling voor werknemers die onder de verplichtstelling vallen, terwijl de excedentregeling niet verplicht is. De basispensioenregeling voorziet in een pensioen met het maximumpremieloon als uitgangspunt, terwijl de excedentregeling alleen toegankelijk is voor werknemers die meer verdienen. De basispensioenregeling voorziet in een jaarlijkse uitkering van 1,875% van het pensioengevend loon. De excedentregeling voorziet in een kapitaal dat bestaat uit de premies en het beleggingsrendement, waarmee een pensioen moet worden aangekocht en waarvan vooraf geen enkele aanwijzing bestaat over de hoogte ervan. Bij de excedentregeling kan de deelnemer een beleggingsprofiel kiezen, terwijl bij de basispensioenregeling deelnemers geen eigen beleggingsprofiel kunnen kiezen. Bij de excedentregeling lopen de deelnemers niet alleen beleggingsrisico, maar dragen zij ook een individueel risico met betrekking tot de administratiekosten en de kosten van het beleggen.
19. De vermeldingen op de door belanghebbende ingebrachte UPO’s leiden niet tot een ander oordeel. In de UPO met betrekking tot de basispensioenregeling is vermeld dat de hoogte van het pensioen niet vaststaat. Daarbij is aangegeven dat dit kan komen door veranderingen van het salaris of het in deeltijd werken en de financiële situatie van belanghebbende, waarbij wordt gewezen op de levensverwachting, de (reken)rente en het beleggingsresultaat. In de UPO met betrekking tot de excedentregeling is vermeld dat de hoogte van het pensioen afhangt van de hoogte van de beschikbare premie, het tarief dat wordt gebruikt bij aankoop van het pensioen en de rendementen op de beleggingen. Ook is vermeld dat de hoogte van het pensioen afhangt van de wijze en het moment waarop het pensioen moet worden uitgekeerd. Deze mededelingen in de UPO’s bevestigen dat de voorwaarden en risico’s verschillend zijn.
20. Met het rapport [naam bedrijf] heeft belanghebbende in zijn algemeenheid aangetoond dat sprake is van een minimaal verschil tussen het pensioen bij een uitkeringsovereenkomst zoals die van belanghebbende en het pensioen bij een DC-systeem. Met andere woorden: het bedrag van de pensioenuitkeringen die zullen worden ontvangen ligt bij beide systemen niet ver uit elkaar. Dit gegeven alleen is echter onvoldoende om tot het oordeel te komen dat belanghebbende, gelet op de juridische en financiële positie van de deelnemers, vergelijkbaar is met een pensioenfonds dat uitvoering geeft aan een DC-regeling en dat door de Belastingdienst als beleggingsfonds is aangemerkt.
21. De rechtbank komt daarom tot het oordeel dat het beginsel van fiscale neutraliteit niet met zich brengt dat belanghebbende moet worden aangemerkt als een gemeenschappelijk beleggingsfonds.
22. Omdat belanghebbende geen gemeenschappelijk beleggingsfonds is, is de vrijstelling niet van toepassing. De naheffingsaanslag is daarom terecht en na de vermindering in de bezwaarfase niet te hoog vastgesteld.
Conclusie en gevolgen
23. Het beroep is ongegrond. Dat betekent dat de uitspraak op bezwaar en de naheffingsaanslag in stand blijven. Belanghebbende krijgt daarom het griffierecht niet terug. Zij krijgt ook geen vergoeding van haar proceskosten.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.A. Eskes, voorzitter, mr. A.F. Germs-de Goede en mr. J.J.J. Engel, leden, in aanwezigheid van mr. L. Ketner, griffier.
Uitgesproken in het openbaar op
griffier
voorzitter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Informatie over hoger beroep
Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden.
Digitaal hoger beroep instellen kan via “Formulieren en inloggen” op www.rechtspraak.nl. Hoger beroep instellen kan eventueel ook nog steeds door verzending van een brief aan het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (belastingkamer), Locatie Arnhem, Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.
Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.