“Artikel 23. Vermijding van dubbele belasting
1. Nederland is bevoegd bij het heffen van belasting van zijn inwoners in de grondslag waarnaar de belasting wordt geheven, de bestanddelen van het inkomen te begrijpen die overeenkomstig de bepalingen van deze Overeenkomst in Brazilië mogen worden belast.
3. Nederland verleent voorts een aftrek op de aldus berekende Nederlandse belasting voor die bestanddelen van het inkomen die volgens artikel 10, tweede lid, artikel 11, tweede lid, artikel 12, tweede lid, artikel 13, derde lid, artikel 17, artikel 18, eerste lid, en artikel 22 van deze Overeenkomst in Brazilië mogen worden belast, in zoverre deze bestanddelen in de in het eerste lid bedoelde grondslag zijn begrepen. Het bedrag van deze aftrek is gelijk aan de in Brazilië over deze bestanddelen van het inkomen betaalde belasting, maar bedraagt niet meer dan het bedrag van de vermindering die zou zijn verleend indien de aldus in het inkomen begrepen bestanddelen van het inkomen de enige bestanddelen van het inkomen zouden zijn geweest die uit hoofde van de bepalingen in de Nederlandse wetgeving tot het vermijden van dubbele belasting van Nederlandse belasting zijn vrijgesteld.
4. Voor de toepassing van het derde lid wordt de in Brazilië betaalde belasting geacht te bedragen:
met betrekking tot dividenden als bedoeld in artikel 10, tweede lid, 25 percent van die dividenden indien zij worden betaald aan een Nederlands lichaam dat ten minste 10 percent van het stemgerechtigde kapitaal in het Braziliaanse lichaam bezit, en 20 percent in alle andere gevallen,
(…)”
16. Kamerstukken II, 1967/1968, 6000, nr. 17, p. 12:
“Het bepaalde (…) opent de mogelijkheid beleggingen door Nederlandse beleggers in buitenlandse aandelen door tussenkomst van een beleggingsinstelling - wat de in het buitenland toegepaste bronheffing betreft - fiscaal niet nadeliger te behandelen dan rechtstreekse beleggingen in zodanige aandelen.”
17. Kamerstukken II, 1994/1995, 23 980, nr. 3, p. 1-3:
“In verdragsrelaties (...) staat Nederland toe dat de in het buitenland ingehouden bronbelasting op dividenden welke worden uitgekeerd aan een Nederlandse gerechtigde, wordt verrekend met de aan deze dividenden toe te rekenen Nederlandse belasting. De dividenden die een Nederlandse vennootschap van een buitenlandse deelneming ontvangt, worden op grond van de deelnemingsvrijstelling in Nederland echter niet belast. In dat geval is er derhalve geen ruimte om de in het buitenland ingehouden bronbelasting te verrekenen. De buitenlandse bronbelasting vormt in die gevallen voor het bedrijfsleven dan ook steeds voor het volle bedrag een kostenpost. Dit gevolg is inherent aan de op zichzelf gunstige deelnemingsvrijstelling.
(…)
De kosten van de niet-verrekenbare buitenlandse bronbelasting verzwaren de belastingdruk voor het in Nederland gevestigde bedrijfsleven. Dit betreft in het bijzonder hoofdkantoren en houdstermaatschappijen van internationale ondernemingen. Potentiële investeerders zullen bij de keuze van een vestigingsplaats deze kosten als een nadeel van een eventuele vestiging in Nederland ervaren. Teneinde tot verbetering van het Nederlandse vestigingsklimaat te komen acht ik het gewenst een tegemoetkoming in deze kosten te bieden. Ik stel daartoe voor een gedeeltelijke verrekening toe te staan van de in het buitenland ingehouden bronbelasting. Omdat er voor de onderneming die deelnemingsdividenden uit het buitenland ontvangt geen grondslag is om de ingehouden bronbelasting te verrekenen met in Nederland verschuldigde vennootschapsbelasting, stel ik voor de verrekening te laten plaatsvinden met de door de Nederlandse vennootschap bij dooruitdeling van het dividend af te dragen dividendbelasting.
Doordat de tegemoetkoming de vorm heeft van een vermindering van af te dragen dividendbelasting zonder dat de in te houden dividendbelasting een wijziging ondergaat, komt de tegemoetkoming in eerste aanleg de inhoudingsplichtige vennootschap ten goede. De druk van de niet-verrekenbare buitenlandse bronbelastingen wordt daarmee ten dele weggenomen.
(…)
Voorwaarde voor toepassing van de faciliteit is in mijn voorstel allereerst de ontvangst van deelnemingsdividend waarop krachtens de Belastingregeling voor het Koninkrijk of bij toepassing van een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting een bronbelasting van ten minste 5% mag worden ingehouden en ook feitelijk is ingehouden”.
18. In zijn arrest van 12 juli 2013overwoog de Hoge Raad onder meer:
“3.5.1.
Middelonderdeel b komt onder meer op tegen het oordeel van de Rechtbank dat niet slechts een belasting die wordt geheven bij wege van inhouding en afdracht door het lichaam dat het dividend uitkeert, maar ook een belasting die door de ontvanger van het dividend wordt voldaan, is aan te merken als een bronbelasting in de zin van artikel 11, lid 1, 2°, van de Wet. Het middelonderdeel faalt in zoverre, aangezien dat oordeel juist is. Daaraan doet niet af dat in de tekst van laatstbedoelde bepaling sprake is van bronbelasting die is “ingehouden”, aangezien geen aanleiding bestaat aan die bepaling een andere betekenis toe te kennen dan dat door de bronstaat een belasting moet zijn geheven die in mindering is gekomen op de opbrengst van het aandelenbelang.”
Heeft belanghebbende voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van de dooruitdelingsfaciliteit?
19. Artikel 11 van de Wet in verbinding met artikel 12 van de Wet houdt in een faciliteit op grond waarvan een inhoudingsplichtige een vermindering kan toepassen op de door hem af te dragen belasting wegens - voor zover van belang - winstuitkeringen op aandelen die zijn ontvangen van een lichaam dat is gevestigd in een staat in relatie waarmee een met Nederland gesloten verdrag ter voorkoming van dubbele belasting van toepassing is.
20. Belanghebbende is van mening dat ook voor de toepassing van artikel 11, eerste lid, onder 2, van de Wet ervan moet worden uitgegaan dat op de door [naam bedrijf 3] (via [naam bedrijf 1] ) aan haar gedane winstuitkeringen een bronbelasting van ten minste 5 procent is ingehouden. Voor de toepassing van artikel 11, eerste lid, van de Wet moet als ingehouden bronbelasting worden aangemerkt het bedrag aan buitenlandse belasting als bedoeld in de eerste limiet van het desbetreffende belastingverdrag. Dat is namelijk – als gevolg van de toepassing van de deelnemingsvrijstelling – de niet-verrekenbare bronbelasting waarvoor de wetgever met de invoering van artikel 11 van de Wet een tegemoetkoming heeft willen bieden. Tot die niet-verrekenbare bronbelasting behoort ook de tax sparing credit als omschreven in artikel 23, derde en vierde lid, van het Verdrag (TSC), aldus nog steeds belanghebbende.
21. Voor toepassing van de dooruitdelingsfaciliteit moet ter zake van de uitgekeerde dividenden sprake zijn van een kostenpost. Artikel 24, derde lid, van het Verdrag spreekt in dit verband over “(…) Het bedrag van deze aftrek is gelijk aan de
in Brazilië over deze bestanddelen van het inkomen betaalde belasting(…)” [onderstreping rechtbank]. Artikel 24, vierde lid, letter a, van het Verdrag spreekt over “Voor de toepassing van het derde lid wordt de
in Brazilië betaalde belastinggeacht te bedragen: a. met betrekking tot dividenden als bedoeld in artikel 10, tweede lid, 25 percent van die dividenden
indien zij worden betaald aan een Nederlands lichaam(…)” [onderstreping rechtbank].
22. Vast staat dat ter zake van de onderhavige TSC in Brazilië feitelijk niets is ingehouden en evenmin is betaald. In zoverre is dan geen sprake van “een ingehouden bronbelasting van ten minste 5 percent” als bedoeld in artikel 11, eerste lid, onder 2, van de Wet. De onderhavige TSC voldoet niet aan deze definitie. De TSC is slechts een fictieve belasting en, in het onderhavige geval, geen belasting die daadwerkelijk is ingehouden en in mindering is gekomen op de opbrengst van het aandelenbelang. De onderhavige TSC is daarom geen op een winstuitkering ingehouden bronbelasting in de zin van artikel 11, eerste lid, onder 2, van de Wet. Artikel 24, derde en vierde lid, van het Verdrag strekt niet verder dan dat zij de ontvanger van het dividend een tegemoetkoming biedt in het kader van de voorkoming van dubbele belasting. Dat op grond van die verdragsbepaling de TSC wordt geacht te zijn betaald in Brazilië, maakt het voorgaande niet anders.
23. De rechtbank wijst verder op de hiervoor onder 17. weergegeven passages uit de parlementaire geschiedenis. Voor zover de tekst van de Wet niet duidelijk zou zijn, volgt uit de in de hiervoor aangehaalde passages uit de parlementaire geschiedenis dat voor toepassing van de faciliteit sprake moet zijn van in de bronstaat geheven en daadwerkelijk (feitelijk) ingehouden bronbelasting. Dit volgt ook uit de hiervoor onder 18. weergegeven passage uit het arrest van de Hoge Raad.
24. Uit het voorgaande volgt dat ter zake van de van [naam bedrijf 3] afkomstige dividenden de inspecteur terecht aan belanghebbende een naheffingsaanslag dividendbelasting heeft opgelegd. De dooruitdelingsfaciliteit van de artikelen 11 en 12 van de Wet is hierop niet van toepassing.
Kan belanghebbende zich beroepen op een toezegging van de Staatssecretaris?
25. Artikel 11a van de Wet houdt in een afdrachtvermindering voor fiscale beleggingsinstellingen in de zin van artikel 28 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (fbi). Omdat de artikelen 11 en 11a van de Wet een gelijke doelstelling hebben en gelet op de (nagenoeg) identieke wettekst op dit punt, is er geen grond een TSC voor de toepassing van artikel 11 en 11a van de Wet verschillend te behandelen, aldus belanghebbende. Belanghebbende beroept zich hierbij op een door de Staatssecretaris van Financiën tijdens de parlementaire behandeling van artikel 11a van de Wet gedane uitlating over dat artikel:
“Voorts verzoekt de NOB te bevestigen dat een tax sparing credit zoals die in bepaalde verdragen is opgenomen, eveneens wordt aangemerkt als ingehouden buitenlandse bronbelasting. Beide punten kunnen worden bevestigd.”
26. De rechtbank verwerpt deze beroepsgrond. Deze uitlating geldt voor toepassing van de regeling van artikel 11a van de Wet en niet voor toepassing van de regeling van artikel 11 van de Wet. Anders dan belanghebbende stelt, beogen deze regelingen verschillende doelen.
27. Artikel 11a van de Wet heeft tot doel om op het punt van verrekening van bronbelasting fiscale neutraliteit te bereiken tussen rechtstreeks beleggen en beleggen via een fbi. Bij een rechtstreekse belegging zou een natuurlijk persoon een TSC in beginsel kunnen verrekenen. De TSC wordt daarom voor toepassing van artikel 11a van de Wet aangemerkt als ingehouden buitenlandse bronbelasting. Hierdoor kan dus ook iemand die belegt via een fbi zijn verdragsrechtelijke recht op verrekening van een TSC effectueren. Artikel 11a van de Wet voorkomt een ongewenst geachte beperking van verrekeningsmogelijkheden.
28. Uit de onder 17. weergegeven fragmenten uit de parlementaire geschiedenis volgt dat in een verdragssituatie bij een buitenlandse deelneming het doel van artikel 11 van de Wet is het verrekenen van in het buitenland ingehouden bronbelasting, welke zonder deze bepaling door toepassing van de deelnemingsvrijstelling niet voor aftrek in aanmerking zou komen. Artikel 11 van de Wet biedt alsdan een tegemoetkoming voor de lasten die ontstaan doordat daadwerkelijk geheven bronbelasting niet kan worden verrekend als gevolg van de deelnemingsvrijstelling. De onderhavige TSC is geen daadwerkelijk ingehouden bronbelasting en vormt geen last waarvoor artikel 11 van de Wet beoogt een tegemoetkoming te bieden.
29. Dit verschil in doel en strekking rechtvaardigt een andere behandeling van een TSC voor toepassing van artikel 11 dan wel artikel 11a van de Wet. Belanghebbende kan zich derhalve niet met succes beroepen op de door haar genoemde uitlating van de Staatssecretaris.
30. Belanghebbende heeft ter zitting verklaard dat wanneer de in de onderhavige zaak opgelegde naheffingsaanslag dividendbelasting door de rechtbank in stand wordt gelaten, zij zich ten aanzien van de dividenduitkering die tot de in de zaak 24/2639 in geschil zijnde naheffingsaanslag heeft geleid, onvoorwaardelijk op de inhoudingsvrijstelling van artikel 4, eerste lid, van de Wet beroept. Alsdan is tussen partijen niet in geschil dat de in zaak 24/2639 opgelegde naheffingsaanslag moet worden vernietigd. De rechtbank komt daarom niet meer toe aan de vraag of dient te worden nageheven bij belanghebbende of bij [naam bedrijf 1] .