Uitspraak
RECHTBANK GRONINGEN
Sector Bestuursrecht
Zaaknr: AWB 09/955 BESLU
van de voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen inzake het verzoek om toepassing van artikel 8:81, eerste en tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van
Ziggo B.V., statutair gevestigd te Groningen, verzoekster,
ten aanzien van het besluit op het bezwaarschrift van 29 september 2009 van
het Commissariaat voor de Media, verweerder.
1. Procesverloop
Bij besluit van 29 september 2009 heeft verweerder de bezwaren van verzoekster tegen de besluiten van 26 mei 2009 en 2 juni 2009 ongegrond verklaard en laatstgenoemde besluiten gehandhaafd, inhoudende dat:
- verweerder verzoekster opgedragen heeft het advies van de programmaraad Breda en de regionale programmaraad Multikabel binnen zes weken na bekendmaking van het besluit op te volgen (na 7 juli 2009). Voorts is op grond van artikel 7.12 van de Mediawet een bestuurlijke boete van 1 euro aan verzoekster opgelegd.
- het verzoek om ontheffing van de verplichting op minimaal vijftien omroepnetten uit te zenden door verweerder op grond van artikel 6.14, tweede lid, van de Mediawet afgewezen is.
Namens verzoekster is bij brief van 6 oktober 2009 tegen dit besluit bij de rechtbank beroep ingesteld.
Bij verzoekschrift van 6 oktober 2009 is namens verzoekster de voorzieningenrechter gevraagd met betrekking tot het voornoemde besluit een voorlopige voorziening te treffen.
Verweerder heeft bij brief van 14 oktober 2009 de op de zaak betrekking hebbende stukken en een verweerschrift ingediend.
Afschriften van de gedingstukken zijn, voor zover niet door hen ingediend, aan partijen verzonden.
Het verzoek is behandeld ter zitting van de rechtbank op 28 oktober 2009, alwaar verzoekster werd vertegenwoordigd door [verzoekster], bijgestaan door de gemachtigden mr. P.M. Waszink en mr. J.J.R. Lautenbach, beiden advocaat te Amsterdam.
Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door de gemachtigde mr. G.H.L. Weesing, advocaat te Amsterdam
Voor belanghebbenden is verschenen [belanghebbende], bijgestaan door de gemachtigde mr. M.Ch. Kaaks, advocaat te Amsterdam.
2. Rechtsoverwegingen
2.1 Feiten en omstandigheden
Verzoekster is de aanbieder van de omroepnetwerken in de gemeenten waarvoor de programmaraad Breda (hierna: PR Breda) respectievelijk de regionale programmaraad Multikabel (hierna: PR Multikabel) adviseren.
De PR Breda respectievelijk de PR Multikabel zijn de door de betrokken gemeenten ingestelde programmaraden die verzoekster op grond van het bepaalde in artikel 6.20, eerste lid, van de Mediawet adviseren welk vrij toegankelijk programma-aanbod op 15 uitzendnetten voor televisie verzoekster krachtens artikel 6.13, eerste lid, van de Mediawet tenminste verspreidt naar alle aangeslotenen op het netwerk (hierna: het analoge wettelijk minimumpakket televisie).
De PR Breda heeft advies uitgebracht over een vijftiental door verzoekster aan te bieden uitzendnetten. Naast een zevental door de Mediawet verplichte zenders (Nederland 1, 2 en 3, België 1, België Ketnet/Canvas, Omroep Brabant en de Lokale Omroep) hebben zij de zenders ARD, ZDF, WDR, BBC 1 en 2, Euronews, TVE (Spaans), Rai Uno (Italiaans) en TV5 (Frans) geselecteerd.
De PR Multikabel heeft naast de zeven verplichte zenders de zenders ARD, ZDF, BBC1, National Geographic, AT5, Eurosport, TVE en TV5 geselecteerd.
Bij brief van 27 mei 2008 heeft verzoekster aan de programmaraden medegedeeld het analoge deel te willen terugbrengen tot 30 zenders om zo het digitale pakket met onder meer ‘Video on demand’ te kunnen uitbreiden.
Bij brief van 11 maart 2009 heeft verzoekster aan de PR Breda bericht dat zij in het jaar 2009 analoog 30 in plaats van 34 kanalen wil gaan doorgeven en dat zij dit wil bereiken door TVE, Rai Uno en TV5 niet meer analoog te gaan doorgeven. Bij brief van 13 maart 2009 heeft de PR Breda geprotesteerd tegen het niet meer doorgeven van TVE en Rai Uno en verzocht TV5, dat alleen nog maar digitaal kan worden doorgegeven, te vervangen door de Franstalige zender France 2.
Bij brief van 16 maart 2009 heeft verzoekster aan de PR Multikabel een soortgelijke mededeling gedaan. Verzoekster blijft, zo kan blijken uit een bijgevoegde bijlage, RTL 4, 5, 7 en 8, Net 5, SBS 6, Veronica, Ziggo TV, Discovery Channel, Nickelodeon, Animal Planet, MTV, TMF, CNN, Het Gesprek, BBC 2, Euronews en Regio 22 analoog doorgeven.
Bij brief van 20 maart 2009 heeft de PR Breda aan verweerder verzocht over te gaan tot bestuurlijke handhaving.
Bij brief van 23 maart 2009 heeft de PR Multikabel aan verweerder verzocht over te gaan tot bestuurlijke handhaving.
Bij brief van 7 april 2009 heeft verzoekster verweerder verzocht om ontheffing van de verplichting om minimaal vijftien omroepnetten uit te zenden.
Bij primair besluit van 26 mei 2009 heeft verweerder verzoekster opgedragen het advies van beide programmaraden binnen zes weken na bekendmaking van het besluit op te volgen (na 7 juli 2009). Voorts is op grond van artikel 7.12 van de Mediawet een bestuurlijke boete van 1 euro aan verzoekster opgelegd
Bij primair besluit van 2 juni 2009 heeft verweerder op grond van artikel 6.14, tweede lid, van de Mediawet het voornoemde verzoek van verzoekster afgewezen.
Verzoekster heeft op 9 juli 2009 bezwaar gemaakt tegen voornoemde besluiten en de voorzieningenrechter verzocht een voorziening te treffen die inhoudt dat zij in een positie wordt gesteld als ware zij in het bezit van een ontheffing, alsmede dat de handhavingsbeslissing van verweerder geschorst wordt.
Verzoekster is in de gelegenheid gesteld het bezwaarschrift mondeling toe te lichten bij verweerder, van welke gelegenheid op 15 september 2009 namens haar gebruik is gemaakt. Een verslag van de hoorzitting bevindt zich onder de gedingstukken.
Namens verzoekster is bij brief van 21 september 2009 het verzoek om voorlopige voorziening ingetrokken.
Bij het thans bestreden besluit heeft verweerder de bezwaarschriften van verzoekster ongegrond verklaard en de primaire besluiten gehandhaafd.
2.2 Standpunten van partijen
Verzoekster stelt zich op het standpunt dat het besluit tot weigering van de ontheffing van
2 juni 2009 niet in stand kan blijven en verzoekt haar in een positie te stellen als ware zij in het bezit van een ontheffing. In dit verband wijst verzoekster erop dat het standpunt van verweerder dat verzoekster niet in aanmerking komt voor een ontheffing, omdat zij (nog) 30 analoge zenders uitzendt in strijd is met het doel en de strekking van de Mediawet. Niet valt in te zien dat de mogelijkheid van een ontheffing zich pas zou voordoen wanneer de kabelexploitant zijn analoge pakket teruggebracht heeft tot 15 zenders. In de visie van verzoekster wordt artikel 6.14, tweede lid, van de Mediawet door de interpretatie van verweerder tot een dode letter gemaakt, die de digitalisering juist in de weg staat in plaats van haar te stimuleren, zoals de wetsgeschiedenis aangeeft.
Verzoekster stelt zich op het standpunt dat het besluit tot handhaving van 26 mei 2009 niet in stand kan blijven.
Verzoekster voert daarbij primair aan dat de adviezen van de programmaraden in strijd met de wet strategisch en niet pluriform zijn geformuleerd. Voorts stelt zij dat de Mediawet 2008 en in ieder geval de adviezen onverbindend zijn wegens strijd met de Universele diensten-richtlijn (2002/22/EG).
Verzoekster voert -subsidiair- aan dat zij een zwaarwichtige reden heeft de adviezen naast zich neer te leggen. Deze zwaarwichtige reden is gelegen in de belangen van innovatie en digitalisering, aldus verzoekster.
Verzoekster voert –meer subsidiair- aan dat de boeteoplegging gezien de bijzondere omstandigheden onevenredig is.
Verzoekster voert tot slot aan dat verweerder middels de dreiging hogere boetes op te gaan leggen een bevoegdheid hanteert die haar niet toekomt.
Verweerder verwijst naar de motivering van het thans bestreden besluit.
2.3 Regelgeving
Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, van de Awb, kan, voor zover hier van belang, indien tegen een besluit, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Ingevolge artikel 8:81, tweede lid, van de Awb kan een verzoek om voorlopige voorziening worden gedaan door een partij in de hoofdzaak, indien bij de rechtbank beroep is ingesteld.
Ingevolge artikel 6.13 van de Mediawet 2008 verspreidt de aanbieder van een omroepnetwerk een vrij toegankelijk programma-aanbod op tenminste vijftien omroepnetten. Ingevolge artikel 6.14 van de Mediawet 2008 kan verweerder geheel of gedeeltelijke ontheffing van deze verplichting ontlenen als het onverkort nakomen ervan leidt tot disproportionele kosten, tot een belemmering van innovatie of tot anderszins onredelijke uitkomsten.
Ingevolge het eerste lid van artikel 82k van de Mediawet (oud) en artikel 6:20 van Pro de Mediawet 2008 adviseert de programmaraad welke vijftien uitzendnetten voor televisie de aanbieden van het omroepnetwerk ten minste verspreidt naar alle aangeslotenen op het netwerk. Ingevolge artikel 6:20 van Pro de Mediawet 2008 dient verzoekster het advies op te volgen, tenzij zwaarwichtige redenen zich daartegen verzetten.
Gedurende de fase dat zowel een significant aantal mensen analoog als digitaal ontvangt, gelden de verplichtingen voor zowel analoge als digitale verspreiding.
In artikel 3 van Pro de Beleidsregel ‘inzake afwijken door aanbieder van een omroepnetwerk van programmaraadadvies’ (hierna: Beleidsregels) van verweerder zijn de volgende zwaarwichtige redenen die een afwijking van het advies kunnen rechtvaardigen vermeld:
a. gevolg geven aan het advies komt in strijd met het recht;
b. gevolg geven aan het advies brengt de financieel economische exploitatiemogelijkheden
van het betrokken omroepnetwerk in gevaar;
c. gevolg geven aan het advies leidt tot een onvoldoende pluriform programma-aanbod op
het betrokken omroepnetwerk;
d. het advies bevat teveel dure programma’s.
In de toelichting bij artikel 3c van de Beleidsregels van verweerder staat vermeld dat het programmaraadadvies onder meer op de volgende aspecten wordt getoetst:
- de samenstelling van de programmaraad dient conform de Mediawet te zijn;
- het advies dient (deugdelijk) gemotiveerd te zijn;
- het advies is alleen zwaarwegend voor wat het aspect pluriformiteit betreft.
Op dat punt wordt ook het primaat van beoordeling bij de programmaraad gelegd, zodat door de toetsende instantie, vanwege een gebrek aan legitimatie om zijn oordeel op dit punt zomaar voor dat van de programmaraad te plaatsen, marginaal c.q. terughoudend zal worden getoetst. Dit geldt niet waar een programmaraadadvies bijvoorbeeld door overwegingen wordt ingegeven die de bedrijfseconomische exploitatie van de kabelexploitant raken. Op dit punt blijft de kabelexploitant –uiteraard- gerechtigd om zijn oordeel over aspecten die een
bedrijfseconomisch verantwoorde exploitatie in gevaar brengen, in de plaats te stellen voor dat van de programmaraad, aldus de toelichting bij artikel 3c.
2.4 Overwegingen
Gesteld voor de vraag of er aanleiding bestaat een voorlopige voorziening te treffen, overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
Ter beoordeling van de voorzieningenrechter ligt voor de door verweerder na bezwaar gehandhaafde besluiten, inhoudende dat verweerder verzoekster opgedragen heeft het advies van de voornoemde programmaraden binnen zes weken na bekendmaking van het besluit op te volgen (na 7 juli 2009). Voorts is aan de orde een op grond van artikel 7.12 van de Mediawet door verweerder aan verzoekster opgelegde bestuurlijke boete van 1 euro. Daarnaast dient te worden beoordeeld of verweerder terecht en op goede gronden een op grond van artikel 6.14, tweede lid, van de Mediawet door verzoekster ingediend verzoek om ontheffing afgewezen heeft.
Ontheffing
De voorzieningenrechter stelt vast dat verzoekster de PR Breda en de PR Multikabel bericht heeft 30 in plaats van 34 omroepnetten voor televisie te willen verspreiden. Daarmee voldoet verzoekster (nog steeds) aan de in artikel 6.13 van de Mediawet 2008 neergelegde verplichting.
De voorzieningenrechter overweegt dat een deel van de 30 omroepnetten gevuld dient te worden met de door de programmaraden geadviseerde omroepnetten. In de Memorie van toelichting staat dit als volgt vermeld: ‘De programmaraad adviseert de aanbieder van een omroepnetwerk over het kabelpakket van vijftien televisiezenders dat hij met inachtneming van de doorgifteverplichting van artikel 6.13, eerste lid, moet doorgeven (Tweede Kamer, Vergaderjaar 2007-2008, 31 356, nr. 3, p. 77).
Nu verzoekster gebruikmaakt van 30 omroepnetten dienen dan ook op grond van de uitgebrachte adviezen in ieder geval de door de PR Breda en PR Multikabel aangewezen zenders, waaronder TVE, Rai Uno en TV5 c.q. France 2, te worden uitgezonden.
Ingevolge artikel 6.14 van de Mediawet 2008 kan verweerder geheel of gedeeltelijke ontheffing van deze verplichting ontlenen als het onverkort nakomen ervan leidt tot disproportionele kosten, tot een belemmering van innovatie of tot anderszins onredelijke uitkomsten.
In dit verband heeft verzoekster zich op het standpunt gesteld dat bij het bestreden besluit sprake is van een onjuiste toepassing van de ontheffingsmogelijkheid, gelet op artikel 6.14 van de Mediawet 2008 en de toelichting daarop. De voorgestane uitleg van dit artikel komt er in de visie van verzoekster ten onrechte op neer dat een ontheffing enkel zou kunnen worden verleend als het standaardpakket niet meer dan 15 zenders omvat. Voorts stelt verzoekster zich op het standpunt dat het opvolgen van de adviezen van de voornoemde PR’s tot een belemmering van de maatschappelijk gewenste innovatie van het omroepnetwerk zou leiden. Daaruit volgt de noodzaak voor verzoekster tot het verkrijgen van een ontheffing van de plicht om voornoemde zenders analoog door te geven in het basispakket die door de PR’s dwingend zijn geadviseerd, maar waarvan de populariteit zeer laag is (zowel wat betreft kijkcijfers als wat betreft het kwalitatieve oordeel van de consument). Hierdoor voldoen de adviezen van de PR’s niet of onvoldoende aan de belangrijkste in de gemeente levende maatschappelijke, culturele, godsdienstige en geestelijke behoeften, als bedoeld in artikel 6.21, tweede lid, van de Mediawet 2008.
De voorzieningenrechter stelt in dit verband voorop dat de in artikel 6.14, tweede lid, van de Mediawet 2008 opgenomen ontheffingsmogelijkheid betrekking heeft op de plicht om minimaal 15 televisiezenders in het analoge pakket aan te bieden. Geconstateerd dient echter te worden dat verzoekster met het onderhavige verzoek om ontheffing niet de bedoeling heeft gehad om te worden ontslaan van de verplichting om minimaal 15 televisiezenders in het analoge pakket aan te bieden. De voorzieningenrechter acht hierbij van belang dat verzoekster zelf heeft aangegeven 30 televisiezenders in haar analoge standaardpakket te zullen blijven aanbieden. Onder die omstandigheid is naar het oordeel van de voorzieningenrechter dan ook niet voldaan aan de voorwaarden, als bedoeld in artikel 6.14, tweede lid, van de Mediawet 2008, waaronder ontheffing kan worden verleend van de verplichting om minimaal 15 televisiezenders in het analoge pakket door te geven. Om haar moverende reden geeft verzoekster (veel) meer dan 15 televisiezenders in het analoge pakket door.
Voor zover verzoekster betoogt dat de door verweerder voorgestane uitleg van artikel 6.14, tweede lid, van de Mediawet 2008 in strijd komt met het bepaalde in artikel 31, eerste lid, van de Universele dienstenrichtlijn, kan de voorzieningenrechter verzoekster in deze stellingname niet volgen. In dit verband wijst de voorzieningenrechter erop dat door verzoekster geen concrete, verifieerbare gegevens zijn overgelegd met betrekking tot het effect van het opvolgen van de adviezen van de PR’s op haar economische bedrijfsvoering, zodat niet aannemelijk is gemaakt dat er sprake is van een onredelijke doorgifteverplichting, als bedoeld in artikel 31, eerste lid, van de voornoemde richtlijn.
Gelet op de voorgaande overwegingen is verweerder naar het oordeel van de voorzieningenrechter dan ook op juiste gronden tot het besluit tot weigering van de ontheffing, als bedoeld in artikel 6.14, tweede lid, van de Mediawet 2008, gekomen. In zoverre treft het beroep van verzoekster dan ook geen doel.
Handhaving
Vervolgens ligt ter beantwoording van de voorzieningenrechter de rechtsvraag voor of verweerder terecht en op juiste gronden een bestuurlijke boete heeft opgelegd in verband met overtreding van het bepaalde in artikel 6.20, tweede lid, van de Mediawet 2008 door verzoekster.
De voorzieningenrechter beantwoordt voornoemde rechtsvraag bevestigend en overweegt daartoe als volgt.
De meest verstrekkende grief van verzoekster is de stelling dat zij niet gehouden is om de adviezen van de PR’s in het onderhavige geval op te volgen, aangezien artikel 6.13 en 6.20 van de Mediawet 2008 en in ieder geval de adviezen onverbindend zijn wegens strijd met artikel 31 van Pro de voornoemde richtlijn. Ter zitting heeft de gemachtigde van verzoekster in dit verband nog gewezen op het feit dat de Europese Commissie in juli 2006 een inbreukprocedure is gestart tegen Nederland, aangezien in de Mediawet 2008 niet wordt voldaan aan de criteria van artikel 31 van Pro de voornoemde richtlijn die ten aanzien van ‘must-carry’ verplichtingen gelden.
In artikel 31 van Pro de voornoemde richtlijn is de doorgifteverplichting als volgt vastgelegd: ‘De lidstaten kunnen ten aanzien van nader bepaalde radio- en televisieomroepnetten en -diensten aan de onder hun bevoegdheid ressorterende ondernemingen die elektronische communicatienetwerken aanbieden welke voor de distributie van radio- of televisie-uitzendingen naar het publiek worden gebruikt, redelijke doorgifteverplichtingen opleggen indien deze netwerken voor een significant aantal eindgebruikers het belangrijkste middel zijn om radio- en televisie-uitzendingen te ontvangen. Dergelijke verplichtingen worden alleen opgelegd indien zij noodzakelijk zijn om duidelijk omschreven doelstellingen van algemeen belang te verwezenlijken en moeten evenredig en transparant zijn.’
De voorzieningenrechter stelt in dit verband voorop dat ter zitting onweersproken is gebleven van de zijde van verzoekster dat de door de Europese Commissie gestarte inbreukprocedure inmiddels is beëindigd. Voorts overweegt de voorzieningenrechter dat niet gebleken is dat artikel 6.13 en 6.20 van de Mediawet 2008, zoals verzoekster stelt, onverbindend dienen te worden geacht vanwege (vermeende) strijdigheid met het bepaalde in artikel 31 van Pro de voornoemde richtlijn. Hierbij acht de voorzieningenrechter van belang dat de artikelen 6.13 en 6.20 van de Mediawet 2008 min of meer gelijkluidend zijn aan de artikelen 82i en 82k van de Mediawet (oud). In de Nota naar aanleiding van het verslag bij de Mediawet (oud) staat onder meer het volgende vermeld: ‘Aan de voorwaarde van artikel 31 van Pro de Universeledienstrichtlijn dat het moet gaan om netwerken die voor een significant aantal eindgebruikers het belangrijkste middel zijn om radio- en televisieuitzendingen te ontvangen, is voldaan. (…). Voorts is bij de voorbereiding van het hiervoor genoemde implementatiewetsvoorstel nagegaan of de doorgifteplicht voldoende transparant en evenredig is. Daarbij is geconstateerd dat er gevallen kunnen zijn waarin redelijkerwijs niet van een aanbieder kan worden verlangd dat alle ingevolge artikel 82i door te geven programma’s ook daadwerkelijk worden doorgegeven. Dit hangt samen met het begrip omroepnetwerk en de verschillende soorten omroepnetwerken die in de praktijk bestaan. Naast grote omroepnetwerken zijn er nog steeds omroepnetwerken van zeer geringe omvang. Daarbij gaat het veelal om omroepnetwerken die zich niet verder uitstrekken dan over bijvoorbeeld een of enkele woonblokken of een flatgebouw. Daarnaast heeft het begrip omroepnetwerk ook betrekking op niet openbare omroepnetwerken. Daarbij kan gedacht worden aan een netwerk van een hotel, een kampeerterrein of een recreatiepark. Ter zake van zowel omroepnetwerken van zeer geringe omvang als niet openbare omroepnetwerken is het algemeen belang dat ten grondslag ligt aan het opleggen van de doorgifteplicht niet of slechts in beperkte mate aanwezig. Het in deze gevallen onverkort vasthouden aan de doorgifteplicht zou kunnen leiden tot het opleggen van onredelijke of niet evenredige verplichtingen. Het hiervoor genoemde implementatiewetsvoorstel voorziet dan ook in een wijziging van artikel 82i van de Mediawet, waarbij de bestaande ontheffingsmogelijkheid wordt verruimd (…) de in de Mediawet geregelde doorgifteplicht voldoet aan artikel 31 van Pro de Universeledienstrichtlijn (…). Om er voor te zorgen dat bij de samenstelling van het wettelijk minimumpakket (15 televisieprogramma’s en 25 radioprogramma’s) zo goed mogelijk rekening wordt gehouden met de belangen van de kijkers en luisteraars, kent de Mediawet een belangrijke adviesrol toe aan de programmaraden. De kabelexploitant kan slechts om zwaarwichtige redenen afwijken van dit advies (Tweede Kamer, Vergaderjaar 2002-2003, 28 639, nr. 5, p. 8-9).’
Gelet op vorenstaande heeft de wetgever bij het formuleren van de wetsbepalingen in ieder geval rekening gehouden met artikel 31 van Pro de voornoemde richtlijn. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter zijn de in de Mediawet 2008 opgenomen bepalingen niet onverbindend wegens strijd met artikel 31 van Pro voornoemde richtlijn. Hetzelfde geldt naar het oordeel van de voorzieningenrechter voor de door de PR’s op grond van de Mediawet 2008 opgestelde adviezen voor wat betreft de analoog door te geven televisiezenders.
Partijen worden voorts verdeeld gehouden door de vraag of verzoekster zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat zij de adviezen van de voornoemde PR’s gedeeltelijk naast zich neer kan leggen, aangezien deze adviezen ongemotiveerd en niet pluriform zijn. Dienaangaande overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
De voorzieningenrechter acht van belang dat de programmaraad is ingesteld om een bij de gemeente(n) passend programma-aanbod te selecteren. De nieuwe Mediawet 2008 heeft aandacht besteed aan het belang van de programmaraden. Zo staat in de Nota naar aanleiding van het verslag het volgende vermeld: ‘De programmaraden zijn behalve een vorm van consumenteninvloed, vooral ook bedoeld om pluriformiteit van het basispakket op de kabel te beschermen. De invloed van de programmaraden is als gevolg van rechtelijke uitspraken sterk ingeperkt. De regering onderzoekt momenteel welke alternatieven mogelijk zijn om consumenteninvloed en de pluriformiteit van het – analoge en digitale – kabelpakket te verzekeren. In de eerdergenoemde brief over omroepdistributie zal de regering met een voorstel komen (Tweede Kamer, Vergaderjaar 2007-2008, 31 356, nr. 7, p. 23).’
Hieruit blijkt dat de programmaraad de aangewezen instantie is om te adviseren over de uit te zenden omroepnetten.
Voor zover verzoekster betoogt dat verweerder de adviezen van de PR’s ten onrechte marginaal getoetst heeft en dat het bestreden besluit reeds om die reden geen stand kan houden, kan de voorzieningenrechter verzoekster hierin niet volgen. De voorzieningenrechter overweegt dat verweerder zich, gelet op de wettelijke taak van de onderhavige PR’s en de in artikel 6.15, tweede lid, van de Mediawet 2008 aan deze PR’s gestelde eisen voor wat betreft de representativiteit voor de belangrijkste in de gemeente voorkomende maatschappelijke, culturele, godsdienstige en geestelijke stromingen en kennis van de informatiebehoeften van het kijk- en luisterpubliek, op het standpunt heeft kunnen stellen dat de toetsing of een advies van de PR pluriform is terughoudend dient te geschieden.
De stelling van verzoekster dat de voornoemde adviezen niet pluriform zijn, is door verweerder niet gevolgd. Daarbij is overwogen dat zij buitenlands publiek programma-aanbod hebben opgenomen en de PR Breda onder meer op taligheid heeft gelet. Ook verzoekster heeft tot maart 2009 de geselecteerde zenders uitgezonden. Uit de op 11 en 16 maart 2009 aan de programmaraden verstuurde brieven blijkt dat ook niet zozeer de pluriformiteit, maar de populariteit van TVE, TV5 en Rai Uno als doorslaggevende factor wordt beschouwd. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter vertonen de geselecteerde zenders verschillende opvattingen op het gebied van taal en cultuur en kan niet gezegd worden dat de adviezen niet pluriform dan wel onvoldoende divers zijn. Voorts merkt de voorzieningenrechter nog op dat, indien de wetgever had gewild dat de vijftien meest populaire zenders verplicht zouden worden doorgegeven, het niet nodig zou zijn geweest om een programmaraad in te stellen. Hoewel aan verzoekster dient te worden toegegeven dat de overgelegde afschriften van de adviezen van de PR’s summier onderbouwd zijn, zijn de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen van de PR’s (thans) wel kenbaar. Van ongemotiveerde dan wel inhoudelijk onjuiste adviezen is naar het oordeel van de voorzieningenrechter in het onderhavige geval geen sprake. Evenmin bestaat er aanleiding voor de conclusie dat de door de voornoemde PR’s uitgebrachte adviezen in strijd komen met de Mediawet 2008.
Zwaarwichtige redenen
Daarmee doet zich de vraag voor of verzoekster een zwaarwichtige reden, als bedoeld in artikel 6.20 van de Mediawet 2008, heeft om het advies over het pakket van vijftien televisienetten niet op te volgen.
De voorzieningenrechter overweegt dat zwaarwichtige redenen, die daartoe aanleiding kunnen geven, onder meer opgenomen zijn in artikel 3 van Pro de Beleidsregels van verweerder. Zwaarwichtige redenen kunnen zijn het in gevaar brengen van de financieel-economische exploitatiemogelijkheden van het netwerk, het niet kunnen regelen van de auteursrechtelijke aspecten of te veel dure programmanetten in het pakket waardoor het abonnementstarief fors zou moeten stijgen. Ook strijd met wettelijke regels kan een reden zijn om het advies niet te volgen, bijvoorbeeld wanneer illegale zenders worden geadviseerd, in het advies verplicht door te geven zenders ontbreken of wanneer de programmaraad een onvoldoende divers pakket adviseert (Tweede Kamer, Vergaderjaar 2007-2008, 31 356, nr. 3, p. 78).
De voorzieningenrechter stelt vast dat verzoekster, afgezien van de hiervoor besproken pluriformiteit van de adviezen, geen zwaarwegende redenen heeft aangevoerd die aansluiten bij voornoemde Beleidsregels of de hiervoor geciteerde Memorie van Toelichting.
De zwaarwichtige reden die wel is aangedragen betreft het belang van innovatie en digitalisering. De voorzieningenrechter kan echter niet heen om het gegeven dat deze belangen thans ook kunnen worden bereikt door de adviezen van de voornoemde PR’s, het uitzenden van vijftien door hen geselecteerde omroepnetten, wel op te volgen. Ook anderszins is niet aannemelijk gemaakt door verzoekster dat het opvolgen van de door voornoemde PR’s uitgebrachte adviezen leidt tot het in gevaar brengen van de financieel- economische exploitatiemogelijkheden van het netwerk. Het gegeven dat uit door verzoekster verricht kijk- en luisteronderzoek blijkt dat de door voornoemde PR’s geadviseerde zenders als TV5 (TF2), TVE en Rai Uno door de consument het minst bekeken en het minst gewaardeerd worden, doet aan het voorgaande niet af.
Gelet op de voorgaande overwegingen heeft verweerder zich naar het oordeel van de voorzieningenrechter terecht op het standpunt gesteld dat verzoekster het bepaalde in artikel 6.20 van de Mediawet 2008 heeft overtreden. Hieruit volgt dat verweerder bevoegd was om een bestuurlijke boete op te leggen aan verzoekster.
Met betrekking tot de door verweerder opgelegde bestuurlijke boete van € 1,-- heeft verzoekster zich op het standpunt gesteld dat boeteoplegging, gezien de bijzondere omstandigheden, onevenredig is. Naar de mening van verzoekster geldt in het mediarecht niet onverkort de beginselplicht tot handhaving en behoefde verweerder in het onderhavige geval ook niet te handhaven. De belangen van verzoekster die gemoeid zijn met digitalisering wegen in haar ogen zwaarder dan het belang van onverkorte handhaving.
Ingevolge artikel 3:4 van Pro de Awb mogen de voor een belanghebbende nadelige gevolgen van een besluit niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen.
De voorzieningenrechter overweegt dat uit vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRS), onder meer kenbaar uit JB 2009/125, naar voren komt dat, gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om handhavend op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik zal moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan weigeren, dit te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. De voorzieningenrechter ziet in de stelling van verzoekster geen aanleiding om van de voornoemde jurisprudentie van de ABRS af te zien. Voorts is de voorzieningenrechter van oordeel dat de voor verzoekster nadelige gevolgen, bij 15 van de 30 uit te zenden omroepnetten rekening houden met het advies van de voornoemde PR’s, niet dusdanig zijn dat dit strijd oplevert met het evenredigheidsbeginsel. Evenmin kan gezegd worden dat de hoogte van de door verweerder opgelegde bestuurlijke boete zich niet verhoudt met het evenredigheidsbeginsel.
Gelet op de voorgaande overwegingen bestaat er geen aanleiding om de gevraagde voorlopige voorziening te treffen. Het verzoek daartoe wordt dan ook afgewezen.
Onder die omstandigheden ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om een proceskostenveroordeling, als bedoeld in artikel 8:75 van Pro de Awb, uit te spreken.
Beslist wordt als volgt.
3. Beslissing
De voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen,
RECHT DOENDE,
- wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening af.
Aldus gegeven door mr. T.F. Bruinenberg als voorzieningenrechter en in het openbaar door hem uitgesproken op 6 november 2009, in tegenwoordigheid van mr. H.L.A. van Kats als griffier.
de griffier, de voorzieningenrechter,
Afschrift verzonden op:
typ: hvk
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.