Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GRONINGEN
Sector civielrecht
zaaknummer / rolnummer: 119972 / KG ZA 10-273
Vonnis in kort geding van 28 september 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DVL MILIEUSERVICE B.V.,
gevestigd te Joure,
eiseres,
advocaat mr. J.R. Beversluis,
tegen
de rechtspersoon naar publiekrecht
GEMEENTE DELFZIJL,
gevestigd te Delfzijl,
gedaagde,
advocaat mr. M. Straatman.
Partijen zullen hierna DVL en de gemeente genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van DVL
- de pleitnota van de gemeente.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Onder kenmerk JMA25032010D heeft de gemeente in maart 2010 een Europese, openbare aanbesteding aangekondigd terzake van de levering en uitzetting van minicontainers voor de inzameling van restafval.
De uitvoering van de aanbesteding heeft de gemeente in handen gelegd van De Jonge Milieu Advies te Zeist (DJM).
2.2. In het opgestelde aanbestedingsdocument is onder meer het volgende vermeld:
‘Artikel 9 Minimumeisen Pro met betrekking tot de technische bekwaamheid
1. Om zijn technische bekwaamheid aan te tonen dient de inschrijver bij inschrijving de
navolgende bewijsmiddelen te overleggen:
a. Een overzicht conform Bijlage 10 van 2 opdrachten die vergelijkbaar zijn met de
onderhavige opdracht en die de inschrijver (in geval van een combinatie: elk der
combinanten) in de periode van 3 jaar voorafgaande aan de datum van
aanbesteding heeft uitgevoerd. Onder vergelijkbare opdrachten wordt verstaan:
leveren en uitzetten van circa 7.500 minicontainers met DIN-opnamerand,
inclusief bijbehorende communicatiewerkzaamheden.
b. Tenminste 1 ingevulde en rechtsgeldig ondertekende tevredenheidverklaring die
betrekking heeft op het uitvoeren van één van de opdrachten zoals genoemd in lid
1 sub a. De aanbestedende dienst behoudt zich het recht voor ter verificatie van
de tevredenheidverklaring contact op te nemen met de op de
tevredenheidverklaring genoemde instanties/contactpersonen.
2. In geval van inschrijving door een combinatie kan elke combinant volstaan met het
overleggen van de bovenstaande gegevens voor bewijs van technische bekwaamheid
voor dat deel van de opdracht dat door hem zal worden uitgevoerd.
3. Indien de inschrijver bij inschrijving een beroep doet op een derde conform Artikel 10
van het bestek om te voldoen aan de selectiecriteria zoals beschreven in onderhavig
artikel, dienen de in dit artikel gevraagde gegevens eveneens met betrekking tot de
desbetreffende derde verstrekt te worden, met dien verstande dat voor
desbetreffende derde alleen voor dat deel van de opdracht waarvoor de inschrijver
een beroep op hem doet gevraagde bewijsstukken ingediend dienen te worden.
Artikel 10 Beroep Pro doen op bekwaamheden van derden
1. Indien de inschrijver zich in het kader van de onderhavige aanbesteding ten behoeve
van haar selectie op de bekwaamheden van derden wenst te beroepen, gelden de
eisen zoals opgenomen in onderhavig artikel.
2. Artikel 48.2 en 49.3 BAO zijn van toepassing.
3. De inschrijver dient ten tijde van zijn inschrijving aan de aanbestedende dienst
zekerheid te verschaffen dat hij voor de uitvoering van de opdracht gedurende de
gehele looptijd van de overeenkomst daadwerkelijk kan en zal beschikken over de
kennis, middelen en/of ervaring van de derde(n) op wiens kennis, middelen en/of
ervaring hij ten behoeve van zijn selectie een beroep doet. De aanbestedende dienst
toetst scherp op dit vereiste. Met name zal worden nagegaan of de aanbestedende
dienst voldoende zekerheden heeft in geval van tekortkomingen van de
desbetreffende derde. Als voldoende bewijs voor het daadwerkelijk kunnen
beschikken over de technische bekwaamheden van een derde wordt aangemerkt: een
rechtsgeldig ondertekende onderaannemingsovereenkomst, gedateerd vôör of
uiterlijk op de datum van inschrijving, waaruit blijkt dat indien de opdracht wordt
gegund aan de inschrijver, de desbetreffende derde zich jegens de inschrijver
onherroepelijk en onvoorwaardelijk verplicht om zijn technische bekwaamheden en
middelen voor de uitvoering van de opdracht ter beschikking te stellen en
daadwerkelijk aan te wenden.
4. (…)
5. De inschrijver mag zich niet beroepen op de technische of financiële en economische
bekwaamheid van derden die niet daadwerkelijk door hem zullen worden
ingeschakeld voor de uitvoering van de opdracht of die niet op z’n minst afroepbaar
zijn als borg, leverancier of onderaannemer.
6. Het is de inschrijver niet toegestaan om zich te beroepen op de bekwaamheden van
derden om te voorkomen uitgesloten te worden op grond van artikel 45 BAO Pro.
7. Het is de inschrijver niet toegestaan om zich te beroepen op de bekwaamheden van
derden waarop de uitsluitinggronden als genoemd in artikel 45 BAO Pro van toepassing
zijn.
8. Ten tijde van de inschrijving dient de inschrijver de identiteit van de desbetreffende
derden bekend te maken. Van de desbetreffende derden dienen bij inschrijving de
gegevens en bewijsstukken te worden overlegd zoals genoemd in Artikel 5, Artikel 6,
Artikel 7, Artikel 8 en Pro Artikel 9.
9. Het is de inschrijver niet toegestaan om gedurende de aanbestedingsprocedure een
wijziging door te voeren met betrekking tot de derde(n), op wiens bekwaamheden
een beroep wordt gedaan. Na gunning kan de opdrachtnemer slechts op grond van
het in de overeenkomst overeengekomene een wijziging van onderaannemer en/of
garantor doorvoeren.
Artikel 11 Gunningcriteria Pro
1. De gunning zal geschieden op basis van de laagste prijs.
(…)’
2.3. Op de onderhavige aanbesteding hebben diverse partijen ingeschreven, waaronder DVL en Engels HLC B.V. te Eindhoven (verder te noemen Engels).
2.4. Bij brief van 24 juni 2010 heeft de gemeente aan DVL te kennen gegeven voornemens te zijn de desbetreffende opdracht aan Engels te gunnen omdat deze de laagste prijs heeft ingediend.
2.5. Bij de inschrijving heeft Engels zich beroepen op twee vergelijkbare opdrachten als bedoeld in artikel 9 lid 1 onder Pro a j° lid 3 van het aanbestedingsdocument, te weten een door Engels zelf uitgevoerde opdracht tot levering en uitzetting van minicontainers ten behoeve van de gemeente De Wolden en een door Weber GmbH & Co. KG te Haan (BRD) uitgevoerde opdracht ten behoeve van Städtereinigung Schäf GmbH.
2.6. Binnen de geldende Alcatel-termijn heeft DVL bij de gemeente bezwaar gemaakt tegen de voorgenomen gunning aan Engels.
Daarbij heeft DVL aangevoerd dat Engels Weber opvoert als onderaannemer ten behoeve van de onderhavige aanbesteding, doch dat de opdracht waaraan wordt gerefereerd – Städtereinigung Schäf – door Weber als hoofdaannemer is uitgevoerd waarbij het uitzetten van de containers volledig is overgelaten aan een onderaannemer van Weber, de firma MoWa GmbH te Neunkirchen (BRD). MoWa is door Engels niet opgevoerd als derde die door Engels danwel door Weber bij de onderhavige aanbesteding wordt ingeschakeld.
2.7. Bij brief d.d. 19 juli 2010 heeft DJM onder meer het volgende aan DVL doen weten:
“Weber mag zich beroepen op ervaring opgedaan in de hoedanigheid van hoofdaannmer. Het doorslaggevende criterium voor de toerekening van ervaring aan de hoofdaannemer is de contractuele verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid. Deze is in casu volledig (voor 100%) door Weber gedragen. De referentie dient derhalve volledig aan Weber te worden toegerekend.
Opdrachtnemer blijft op grond hiervan voornemens de opdracht te gunnen aan Engels.
De Alcatel-termijn zal verlengd worden tot en met donderdag 22 juli 2010.”
3. Het geschil
3.1. De vordering van DVL strekt ertoe:
I. de gemeente te gebieden, behoudens in geval de gemeente de aanbesteding rechtsgeldig volledig beëindigt vóór het hierna te noemen tijdstip, om binnen vier werkdagen na dit vonnis de inschrijving van Engels ongeldig te verklaren en de voorlopige gunning aan Engels in te trekken, althans de gemeente te verbieden om over te gaan tot definitieve gunning aan Engels;
onder verbeurte van een dwangsom bij iedere overtreding;
II. de gemeente te gebieden, behoudens in geval de gemeente de aanbesteding rechtsgeldig volledig beëindigt, om de aanbesteding te vervolgen door over te gaan tot voorlopige gunning aan DVL, onder verbeurte van een dwangsom bij iedere overtreding;
III. de gemeente te veroordelen in de kosten van het geding, waaronder de nakosten.
3.2. De gemeente voert verweer.
4. De beoordeling
4.1. Het onderhavige geschil tussen partijen heeft zich toegespitst op het volgende.
Vaststaat dat voor de door Engels opgegeven referenties van Weber (onder meer Städtereinigung Schäf) geldt dat de bij die opdrachten verrichte uitzettingswerkzaamheden niet door Weber zelf, maar door een door haar ingezette onderaannemer, MoWa, zijn uitgevoerd.
De vraag is nu of de ervaring van de door Weber bij eerdere opdrachten als onderaannemer ingeschakelde WoMa bij de onderhavige aanbesteding aan Weber kan worden toegerekend, zodat Weber, zonder WoMa bij deze aanbesteding in te schakelen als onderaannemer, terzake van deze aanbesteding kan worden geacht voldoende relevante ervaring te hebben en in die zin aan de gestelde bekwaamheideisen te voldoen.
4.2. Daaromtrent overweegt de voorzieningenrechter het volgende.
Naar vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie voor de Europese Gemeenschappen (HvJEG) en de Hoge Raad mogen gegadigden voor een overheidsopdracht niet worden uitgesloten van deelneming aan een aanbestedingsprocedure op de enkele grond dat zij bij de uitvoering van de beoogde opdracht een beroep willen doen op een of meer derden en hun technische bekwaamheden. Dit geldt ongeacht de juridische aard van de met die derden bestaande banden. Expliciet is daarbij als voorwaarde gesteld dat de gegadigden dan wel dienen te bewijzen dat zij werkelijk kunnen beschikken over de hun ten dienste staande, niet aan henzelf toebehorende middelen die voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijk zijn. Een dienovereenkomstige regel is neergelegd in art. 48 lid 3 van Pro Richtlijn 2004/18 EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, PbEU 2004, L 134/114 en in art. 49 lid 3 van Pro het tot implementatie van onder meer genoemde richtlijn strekkende Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Stb. 2005, 408), dat op 1 december 2005 in werking is getreden.
4.3. Zoals in rechtsoverweging 2.7. geciteerd is de stelling van de gemeente dat ten aanzien van de door Engels aangegeven referentieopdrachten waarbij Weber optrad als hoofdaannemer en MoWa als onderaannemer, de ervaring van MoWa thans aan Weber kan worden toegerekend, omdat de werkzaamheden van MoWa destijds werden uitgevoerd onder verantwoordelijkheid en leiding van Weber. Om die reden is niet noodzakelijk dat MoWa daadwerkelijk wordt ingezet bij de thans in geding zijnde opdracht, aldus de gemeente.
4.4. Naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter is een dergelijke ruime uitleg van toerekening van ervaring in de gegeven omstandigheden niet in overeenstemming met de vorengenoemde jurisprudentie ten aanzien van de inschakeling van derden.
Immers, deze jurisprudentie is, gelet op de beginselen van transparantie en gelijkheid, bedoeld de aanbestedende dienst te verzekeren van de feitelijke inzet van de bekwaamheden waarop de inschrijver zich – al dan niet met hulp van derden – beroept.
Of zoals de Hoge Raad in zijn arrest d.d. 22 juni 2007 (BA1828, NJ 2007, 519) heeft geoordeeld, heeft de rechtspraak van het HvJEG “louter tot strekking zeker te stellen dat een gegadigde voor een overheidsopdracht daadwerkelijk kan beschikken over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen en vaardigheden van derden die hij, zoals hem vrijstaat, voornemens is in te zetten bij die uitvoering.”
4.5. Die strekking is naar voorlopig oordeel bezwaarlijk verenigbaar met een toerekening van ervaring, zoals door de gemeente in dit concrete geval bepleit.
Het betoog van de gemeente gaat er vanuit dat een aannemer die bij een eerdere (aanbestedings)opdracht middelen en vaardigheden van derden heeft ingezet bij de uitvoering van die opdracht, zich nadien zonder meer kan beroepen op “eigen bekwaamheid” om de werkzaamheden die bij die eerdere opdracht door de derde/onderaannemer zijn uitgevoerd, bij een volgende opdracht – zonder op enigerlei wijze hulp van die derde – zelf uit te voeren.
Ten onrechte, immers alsdan kan niet (voldoende) worden zeker gesteld dat een betrokken partij ook daadwerkelijk over de bekwaamheid beschikt die noodzakelijk is om de te verrichten werkzaamheden te verrichten.
Dit geldt evenzeer wanneer de hoofdaannemer bij de eerdere opdracht leiding heeft gegeven aan het werk van de onderaannemer, aangezien ook deze omstandigheid niet zonder meer garandeert dat de hoofdaannemer daardoor de “eigen bekwaamheid” heeft verworven die werkzaamheden zelf te verrichten.
4.6. Zoals hiervoor is aangehaald, moet een aanbestedende dienst – gelet op de aanbestedingsregelingen (zoals het BAO) en de daarop gebaseerde jurisprudentie – de geschiktheid van een inschrijver danwel een door deze in te schakelen derde kunnen verifiëren om aldus zeker te stellen dat de opdracht daadwerkelijk wordt uitgevoerd door een daarvoor gekwalificeerde partij.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is het aldus wel mogelijk dat een ‘makelaar in werken’ inschrijft op een aanbesteding, terwijl hij voornemens is alle werkzaamheden door derden te laten uitvoeren, maar niet dat een ‘makelaar in werken’, die bij een eerdere opdracht heeft ingeschreven en daarbij voor de uitvoering van de werkzaamheden (een) derde(n) heeft ingezet, vervolgens bij een latere opdracht geacht wordt (voldoende) ervaring en geschiktheid te hebben de desbetreffende werkzaamheden zelf uit te voeren.
4.7. Het vorenstaande kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter anders zijn indien het onderdeel van het werk, ten aanzien waarvan de inschrijver zich beroept op toerekening van ervaring, van ondergeschikt belang is en/of technisch eenvoudig van aard.
Hiervan is in casu echter niet gebleken, nu het uitzetten van de minicontainers met inbegrip van de ondersteunende dienstverlening en de bijbehorende communicatie naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet als een ondergeschikt element kan worden gekwalificeerd, getuige het feit dat dit in het bestek als afzonderlijke opdracht is opgenomen.
4.8. Voor zover in de door de gemeente aangehaalde jurisprudentie de Raad van Arbitrage voor de Bouw een toerekening van ervaring als thans in geschil lijkt te aanvaarden, gaat dit – naar het oordeel van de voorzieningenrechter – voorbij aan de, overeenkomstig (de strekking van) de jurisprudentie van de Hoge Raad en het Hof van Justitie voor de Europese Gemeenschappen, door de gemeente zelf gestelde eis van daadwerkelijke beschikbaarheid van de ‘de kennis, middelen en/of ervaring van de derde(n) op wiens kennis, middelen en/of ervaring (waarop) hij (de inschrijver) ten behoeve van zijn selectie een beroep doet’ (artikel 10 van Pro het bestek).
4.9. Het vorenoverwogene geldt evenzeer voor de – later door Engels ingediende – referentie “Neuwied” waarbij Weber ook als hoofdaannemer optrad en WoMa als onderaannemer.
4.10. Ook indien het als productie 3 overgelegde faxbericht d.d. 19 juli 2010 van Engels omtrent de inzet van Weber bij deze beoordeling wordt meegewogen, brengt dat niet zonder meer met zich dat de ervaring van WoMa aan Weber kan worden toegerekend. Hierbij laat de voorzieningenrechter nog in het midden of en in hoeverre dat faxbericht eventueel een rol heeft gespeeld bij de beoordeling van deze aanbesteding door de gemeente.
4.11. Het vorenoverwogene brengt met zich dat Engels zich bij de inschrijving ten onrechte heeft beroepen op de door Weber GmbH & Co. KG te Haan (BRD) uitgevoerde opdracht ten behoeve van Städtereinigung Schäf GmbH. Dit brengt vervolgens met zich dat – bij gebreke van voldoende referentiewerken – de inschrijving van Engels niet voldoet aan het bepaalde in artikel 9 van Pro het aanbestedingsdocument en op die grond ongeldig had moeten worden verklaard.
4.12. Gelet op het vorenstaande wordt de vordering onder I toegewezen en waar verder niet is weersproken dat DVL als tweede is geëindigd, zal de voorzieningenrechter ook de onder II geformuleerde vordering toewijzen. Het daarin opgenomen voorbehoud zal worden toegewezen, zodat de gemeente de mogelijkheid heeft de onderhavige aanbestedingsprocedure te beëindigen.
De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding voor versterking van dit vonnis met een dwangsom, nu de gemeente als overheidsorgaan geacht wordt vonnissen na te leven.
4.13. De gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van DVL worden begroot op:
- dagvaarding EUR 73,89
- vast recht 263,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal EUR 1.152,89
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. gebiedt de gemeente, behoudens in geval de gemeente de aanbesteding rechtsgeldig volledig beëindigt vóór het hierna te noemen tijdstip, om binnen vier werkdagen na betekening van dit vonnis de inschrijving van Engels ongeldig te verklaren en de voorlopige gunning aan Engels in te trekken;
5.2. gebiedt de gemeente, behoudens in geval de gemeente de aanbesteding rechtsgeldig volledig beëindigt, om de aanbesteding te vervolgen door over te gaan tot voorlopige gunning aan DVL;
5.3. veroordeelt de gemeente in de proceskosten, aan de zijde van DVL tot op heden begroot op EUR 1.152,89,
5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.J. Oostdijk en in het openbaar uitgesproken op
28 september 2010.?