Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GRONINGEN
Sector civielrecht
zaaknummer / rolnummer: 123303 / HA ZA 10-1067
Vonnis van 19 december 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap
NDC MEDIAGROEP B.V.,
gevestigd te Leeuwarden,
eiseres,
advocaat mr. I.J. Woltman te Leeuwarden,
tegen
1. de besloten vennootschap
GEOTHERMIE NEDERLAND GEBOUWEN BEHEER B.V.,
gevestigd te Emmen,
2. de besloten vennootschap
GEOTHERMIE NEDERLAND HOLDING B.V.,
gevestigd te Emmen,
3. [A]
wonende te [woonplaats],
gedaagden,
advocaat mr. J.A. Venema
Partijen zullen hierna enerzijds NDC en anderzijds Geothermie, de Holding en [A] (tezamen Geothermie c.s.), genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 30 maart 2011,
- het proces-verbaal van comparitie van 27 juni 2011,
- de conclusie van repliek, tevens akte wijziging van eis,
- de conclusie van dupliek,
- de akte wijziging van eis,
- de antwoordakte van Geothermie.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [A] is bestuurder van de Holding, die op haar beurt bestuurder is van Geothermie. Geothermie is op 1 juni 2010 opgericht.
2.2. Bij brief van 26 februari 2010 heeft Starck Vastgoed, het makelaarskantoor dat handelde namens NDC, aan de Holding ter attentie van [A] toegezonden de kerncondities waaronder partijen overeenstemming over de (ver)koop van het pand van NDC aan de [adres] te [plaatsnaam], hebben bereikt. Deze brief is ondertekend door [A] namens Geothermie. Afgesproken is een koopsom van € 14.300.000, en een eigendomsoverdracht op uiterlijk 1 augustus 2010. Door Geothermie is een financieringsvoorbehoud gemaakt.
2.3. Omdat de financiering niet lukte, zijn vervolgens ten opzichte van de overeenkomst van 26 februari 2010 afwijkende afspraken gemaakt. Deze zijn op 7 april 2010 op schrift gesteld en ondertekend. [A] heeft deze afspraken ondertekend namens Geothermie. Afgesproken is een koopsom van € 13.900.000, . In deze schriftelijke afspraken is onder het kopje “Voorbehouden koper” opgenomen dat de ontbindingsmogelijkheden zijn vervallen.
2.4. Op 8 juni 2010 is een koopakte getekend. In de akte is opgenomen dat NDC aan Geothermie het registergoed, bestaande uit het kantoor-/bedrijfspand, plaatselijk bekend [adres] te [plaatsnaam], verkoopt voor een prijs van € 13.900.000, .
Namens Geothermie heeft [A] de akte ondertekend. Onder zijn handtekening staat vermeld:
“Geothermie Nederland Gebouwen Beheer B.V.
door : Geothermie Nederland Holding B.V.
door : [A]”.
In de koopakte zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:
in overweging nemende:
(…)
c. dat Verkoper en Koper op hoofdlijnen overeenstemming hebben bereikt over het verkopen en kopen van het verkochte, van welke overeenstemming blijkt uit de namens verkoper en door koper voor akkoord geaccoordeerde brieven van 26 februari 2010 respectievelijk 7 april 2010, zulks onder de daarin vermelde voorwaarden (…).
Akte van levering
Artikel 1
De akte van levering zal ten overstaan van de notaris worden verleden op 1 augustus 2010 of zoveel eerder of later als partijen nader zullen overeenkomen.
Waarborgsom, bankgarantie
Artikel 6
1. Tot meerdere zekerheid voor de nakoming van zijn verplichtingen dient Koper uiterlijk op de datum gelegen twee weken na de datum waarop de koopakte namens beide partijen is ondertekend bij de notaris als waarborgsom te storten een bedrag groot één miljoen driehonderdnegentigduizend euro ( € 1.390.000,00), zulks op de Kwaliteitsrekening. (…)
2. In plaats van deze waarborgsom kan Koper desgewenst uiterlijk op het hiervoor in lid 1 van dit artikel gemelde tijdstip bij en ten genoegen van de notaris een schriftelijke bankgarantie tot het in lid 1 gemelde bedrag doen stellen. (…)
Ingebrekestelling, verzuim, ontbinding en boete
Artikel 17
1. Bij niet of niet tijdige nakoming van de Koopvereenkomst anders dan door overmacht is de nalatige Partij aansprakelijk voor alle daaruit voor de andere Partij ontstane schade met kosten en rente, ongeacht het feit of de nalatige in verzuim is in de zin van het hierna bepaalde.
(…)
3. Wanneer een Partij in verzuim is, heeft de andere Partij de keuze tussen:
a. uitvoering van de Koopovereenkomst te verlangen, in welk geval de Partij die in verzuim is na afloop van voormelde termijn van acht dagen voor elke nadien ingegane dag tot aan de dag van nakoming aan de andere Partij een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd is van drie promille van de koopprijs; of
b. de koopovereenkomst door een schriftelijke verklaring te ontbinden in welk geval de nalatige Partij een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd zal zijn ten behoeve van de andere Partij van tien procent van de koopprijs.
Ingeval een Partij, nadat zij conform het hiervoor sub a vermelde uitvoering van de Koopovereenkomst heeft verlangd, alsnog vanwege het niet nakomen door de andere Partij de Koopovereenkomst conform het sub b bepaalde ontbindt, is de Partij die in verzuim is de sub b bedoelde boete verschuldigd vermeerderd met een rentevergoeding van 8% op jaarbasis over het bedrag van de koopprijs vanaf het moment dat de Partij die in verzuim is tot aan de datum van de sub b bedoelde ontbinding, en vervalt de hiervoor sub a vermelde boete.
(…)
5. Betaalde of verschuldigde boete strekt in mindering op de eventueel verschuldigde schadevergoeding met rente en kosten.
Financieringsvoorbehoud
Artikel 19
Koper heeft geen financieringsvoorbehoud gemaakt.
2.5. Door Geothermie is noch een waarborgsom gestort noch een bankgarantie afgegeven.
2.6. Bij brief van 29 juni 2010 heeft NDC Geothermie in gebreke gesteld en haar een termijn van acht dagen verleend om de zekerheid in de vorm van een bankgarantie of waarborgsom te stellen.
2.7. Levering van de zaak, welke was gepland op 2 augustus 2010, heeft niet plaatsgevonden omdat Geothermie de koopprijs niet kon financieren.
2.8. Partijen zijn vervolgens in overleg gegaan om alsnog tot levering te kunnen komen. Bij brief van 5 augustus 2010 heeft NDC Geothermie in gebreke gesteld en gesommeerd binnen acht dagen de koopprijs te betalen, te vermeerderen met de boete als bedoeld in artikel 17, derde lid, onder a, van de koopakte en het registergoed af te nemen. Bij brief van
1 september 2010 heeft NDC de Holding en [A] aansprakelijk gesteld voor de schade, kosten, rente en boete van 3 promille per dag. Bij vonnis in kort geding van 22 oktober 2010 is Geothermie veroordeeld om binnen veertien dagen na betekening van het vonnis medewerking te verlenen aan de notariële levering onder betaling van de koopprijs, vermeerderd met de verschuldigde contractuele boetes.
2.9. Bij brief van 8 december 2010 aan Geothermie c.s. heeft NDC de koopovereenkomst buitengerechtelijk ontbonden.
3. Het geschil
3.1. NDC vordert - samengevat -, na wijzigingen van eis, gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan haar van:
(1) de verschuldigde boete op grond van de koopakte van 8 juni 2010, zijnde een bedrag van € 1.853.333,33, en/of de door eiseres geleden schade als gevolg van wanprestatie of onrechtmatige daad, welke schade in ieder geval gelijk kan worden gesteld met deze boete, te vermeerderen met de wettelijke rente;
(2) de schade die ziet op de courtage van de makelaar, zijnde een bedrag van € 111.200, ., te vermeerderen met de wettelijke rente;
(3) schade die hoger ligt dan het onder 1 gevorderde, nader op te maken bij staat.
(4) de kosten van het geding, waaronder de kosten van het beslag.
3.2. Geothermie c.s. heeft bezwaar gemaakt tegen de wijziging van eis. Daarnaast heeft zij verweer gevoerd tegen de (hoogte van de) boete, de gevorderde schadevergoeding en aansprakelijkheid van de Holding en [A] als bestuurders van Geothermie.
4. De beoordeling
Wijziging van eis bij akte
4.1. Geothermie c.s. stelt dat de eiswijziging bij akte in strijd is met de goede procesorde omdat NDC bij repliek haar eis in die zin had gewijzigd dat uitdrukkelijk schade werd gevorderd en niet de boete, terwijl zij de eis thans weer wijzigt naar de boete. Daarnaast is de eis niet meer begrijpelijk omdat de boete en/of de schade wordt gevorderd.
4.2. De rechtbank overweegt dat ingevolge artikel 130 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) eiser, zolang de rechter nog geen eindvonnis heeft gewezen, bevoegd is zijn eis of de gronden daarvan te veranderen of te vermeerderen. De gedaagde is bevoegd hiertegen bezwaar te maken, op grond dat de verandering of vermeerdering in strijd is met de eisen van een goede procesorde.
4.3. Wat betreft het onder (1) gevorderde, heeft NDC bij dagvaarding gevorderd de betaling van de boete, hetgeen zij bij repliek heeft gewijzigd in betaling van schade, welke in ieder geval gelijk kan worden gesteld met de in de koopovereenkomst opgenomen boete. De wijziging van eis nadien bij akte, merkt de rechtbank aan als een verduidelijking van de gronden van de eis. Deze is kennelijk zowel gebaseerd op betaling van de boete, als op vergoeding van schade wegens wanprestatie of onrechtmatige daad. Geothermie c.s. is door deze verduidelijking niet in haar belangen geschaad. Zij heeft voldoende gelegenheid gehad om op alle gronden van de eis te reageren. De wijziging is daarom niet in strijd met de eisen van een goede procesorde.
Boete
4.4. Het bedrag van de gevorderde boete van € 1.853.333,33 heeft NDC op basis van artikel 17, derde lid, onder b, van de koopakte van 8 juni 2010 samengesteld uit 10% van de koopprijs, zijnde € 1.390.000,--, en een rentevergoeding van 8% op jaarbasis voor de periode vanaf het moment dat Geothermie in verzuim is, waarbij NDC uitgaat van 8 juli 2010, tot aan de datum van de ontbinding op 8 december 2010, zijnde € 463.333,33.
4.5. Geothermie c.s. heeft aangevoerd dat sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan het onverkort toepassen van de boeteclausule in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Zij meent dat deze in geen verhouding staat tot de geleden schade en doet een beroep op matiging. De bijzondere omstandigheden zijn volgens Geothermie c.s. daarin gelegen dat de overeenkomst meer het karakter heeft van een samenwerkingsovereenkomst, de taxatie van het pand aanzienlijk lager was dan de taxatie waar partijen bij het sluiten van de overeenkomst vanuit waren gegaan, waardoor de financiering werd bemoeilijkt, de onderhandelingen op initiatief van NDC zijn voortgezet terwijl NDC wist dat er nog geen financiering was verkregen en dat Geothermie op het moment dat NDC besloot tot ontbinding over te gaan nog in onderhandeling was over de financiering. Door de ontbinding is haar de mogelijkheid ontnomen om alsnog te kunnen nakomen.
4.6. De rechtbank overweegt dat ingevolge artikel 6:94, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW) een bedongen boete door de rechter op verzoek van de schuldenaar kan worden gematigd indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Deze maatstaf noopt tot terughoudendheid bij de toepassing van de matigingsbevoegdheid. De rechtbank mag pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik maken als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, waarbij niet alleen zal moeten worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. Daarbij dient vooropgesteld te worden dat het bedingen van een boete als aansporing of ter fixatie van schadevergoeding op zich is geoorloofd en het enkele uiteenlopen van de schade en de boete onvoldoende grond is voor matiging (vgl. HR 13 juli 2012, LJN: BW4986).
De rechtbank merkt daarbij op dat het bedingen van een boetebedrag van 10% van de koopsom in koopovereenkomsten met betrekking tot onroerend goed voor het geval van niet-nakoming gebruikelijk en algemeen aanvaard is. De aanvaardbaarheid daarvan berust in het bijzonder hierop dat partijen er groot belang bij hebben dat een dergelijke overeenkomst wordt nagekomen, zodat een sterke prikkel tot nakoming op zijn plaats is, en dat een ontbinding van de koop als gevolg van het tekortschieten van een van partijen, normaal gesproken, al snel aanzienlijke schade tot gevolg zal hebben, afhankelijk van de omstandigheden (vgl. Hof ’s-Hertogenbosch 10 april 2007; LJN: BA3251).
4.7. In de door Geothermie c.s. aangevoerde omstandigheden ziet de rechtbank geen grond om tot matiging van de boete over te gaan. Weliswaar hield de overeenstemming tot (ver)koop tevens in dat NDC vervolgens het pand zou huren van Geothermie, die voor de energielevering zorg zou gaan dragen, maar dat laat onverlet dat het boetebeding door NDC wordt ingeroepen omdat Geothermie in gebreke is gebleven om af te nemen en de koopsom te betalen. Partijen verschillen van mening over de waarde van het pand ten tijde van het aangaan van de overeenkomst van 26 februari 2010. Wat daar echter ook van zij, niet in geschil is dat op het moment van het tekenen van de koopakte op 8 juni 2010, het pand reeds was getaxeerd door de ING. In ieder geval op dat moment kon van dwaling bij partijen over de waarde geen sprake (meer) zijn. De rechtbank acht voorts niet relevant op wier initiatief na de taxatie van de ING de onderhandelingen zijn voortgezet en evenmin in hoeverre NDC op de hoogte was van de financieringsproblemen bij Geothermie. Beide partijen hebben zowel in de aanloop naar het tekenen van de koopakte van 8 juni 2010 als in de periode daarna geprobeerd tot nakoming te komen. Dat het Geothermie niet is gelukt de financiering tijdig rond te krijgen, is een omstandigheid die gegeven deze omstandigheden voor rekening en risico van Geothermie komt. Ook het enkel (mogelijk) uiteenlopen van schade en boete is, gezien de hiervoor onder 4.5 aangegeven rechtspraak van de HR, geen grond voor matiging.
4.8. Geothermie c.s. acht het voorts niet redelijk dat zij over de periode van 8 juli 2010 tot 8 december 2010 8% van de koopsom op jaarbasis verschuldigd zou zijn omdat deze periode willekeurig is en Geothermie door de ontbinding de kans is ontnomen om alsnog na te komen.
4.9. De rechtbank ziet echter ook geen grond om dit deel van de boete te matigen.
Volgens Geothermie c.s. heeft NDC de verwachting gewekt bij Geothermie dat zij het resultaat van de onderhandelingen met de Rabobank zou afwachten, maar heeft NDC nog voordat die onderhandelingen waren afgerond, de overeenkomst ontbonden. Dat NDC het resultaat van de onderhandelingen met de Rabobank zou afwachten, is echter door Geothermie c.s. niet onderbouwd. Weliswaar heeft NDC aanvankelijk alsnog nakoming gevorderd door Geothermie, maar zij heeft tevens reeds bij brief van 5 augustus 2010 aanspraak gemaakt op de boete als bedoeld in artikel 17, derde lid, onder a. Op grond van het bepaalde aan het slot in artikel 17, derde lid, van de koopakte kon NDC daarna alsnog de koopovereenkomst ontbinden. De boete op grond van artikel 17, eerste lid, onder a is daardoor komen te vervallen. Uit artikel 17, derde lid, onder b van de koopakte volgt dat in dat geval de boete op grond van artikel 17, eerste lid, onder b, van 10% van de koopprijs wordt vermeerderd met een rentevergoeding vanaf het moment van verzuim tot aan de datum van de ontbinding. De rechtbank merkt daarbij nog op dat als NDC op een later moment tot ontbinding was overgegaan, de boete hoger was geweest en in het geval dat zij niet tot ontbinding was overgegaan, de boete op grond van artikel 17, derde lid, onder a verschuldigd was geweest.
4.10. De rechtbank concludeert dat Geothermie de gevorderde boete, vermeerderd met de rentevergoeding, moet betalen. Op de vraag of de Holding en [A] hoofdelijk verbonden zijn deze boete te betalen, zal de rechtbank hierna onder het kopje Bestuurdersaansprakelijkheid ingaan.
Courtage makelaar
4.11. NDC vordert schadevergoeding voor de courtage van de makelaar, ter hoogte van 0,8% van de koopprijs, zijnde € 111.200, . NDC heeft ter onderbouwing daarvan een overeenkomst overgelegd met de makelaar van 6 augustus 2009.
4.12. De rechtbank stelt voorop dat partijen in artikel 17, eerste en vijfde lid, van de koopakte zijn overeengekomen dat de nalatige partij aansprakelijk is voor de schade en dat de betaalde of verschuldigde boete in mindering strekt op de eventueel verschuldigde schadevergoeding met kosten en rente. Geothermie is dus naast de boete uitsluitend gehouden de door NDC geleden schade te vergoeden voor zover de totale schade, waar de courtage mogelijk deel vanuit maakt, met kosten en rente, hoger is dan de boete vermeerderd met de rentevergoeding.
4.13. Als primaire verweer heeft Geothermie c.s. aangevoerd dat de makelaarskosten niet het gevolg zijn van de niet nakoming door Geothermie. De kosten zijn gemaakt om het pand te vermarkten, hetgeen NDC alsnog zal doen. Dit verweer slaagt niet. Voor zover NDC de makelaar heeft moeten betalen voor de kosten die deze heeft gemaakt om het pand te vermarkten door deze te verkopen aan Geothermie, is deze schade naar het oordeel van de rechtbank wel degelijk toe te rekenen aan het niet nakomen door Geothermie.
4.14. Subsidiair heeft Geothermie c.s. aangevoerd dat de courtage niet, althans niet volledig gefactureerd kan worden omdat de transactie nooit tot afronding is gekomen. NDC heeft daartegen ingebracht dat het bedrag wel verschuldigd is omdat de transactie door het sluiten van de koopovereenkomst wel is voltooid. Volgens NDC is al een bedrag van € 52.931,00 betaald. Als bewijs daarvoor heeft zij een factuur overgelegd van 2 februari 2011. In de factuur staat vermeld dat conform de afwijkende courtageovereenkomst van 22 januari 2011 per heden betaalbaar is gesteld veertig procent van de oorspronkelijke courtageafspraak. Zoals Geothermie c.s. terecht opmerkt, is de factuur nog geen bewijs van betaling. Bovendien heeft Geothermie c.s. terecht opgemerkt dat uit deze factuur blijkt van een afwijkende courtageovereenkomst. Gelet op dit verweer zal NDC een nadere onderbouwing moeten geven van de courtage die zij stelt te hebben betaald aan de makelaar voor het vermarkten van het pand, door deze te verkopen aan Geothermie, en de hoogte daarvan. De rechtbank zal NDC daartoe in de gelegenheid stellen, op de wijze zoals onder het kopje Conclusie is weergegeven.
Aanvullende schadevergoeding
4.15. NDC vordert aanvullende schadevergoeding nader op te maken bij staat. NDC heeft ter onderbouwing van de schade gesteld dat zij in de veronderstelling dat het pand verkocht zou worden een versnelde reorganisatie heeft doorgevoerd. Bedrijfsonderdelen zijn verplaatst naar de vestiging te Leeuwarden. Door de overeenkomst zou NDC in staat zijn haar operationele kosten te drukken en zou de financieringslast verminderen. Tevens betoogt zij dat als gevolg van de huidige financiële crisis het pand aanzienlijk in waarde is gedaald. Het is voor NDC thans nagenoeg onmogelijk het pand te verkopen voor de prijs die was overeengekomen met Geothermie.
4.16. Geothermie c.s. betwist dat NDC haar schade aannemelijk heeft gemaakt. Van NDC mag volgens Geothermie c.s. worden verwacht dat zij haar schade had onderbouwd.
4.17. Naar het oordeel van de rechtbank heeft NDC voldoende gesteld om aannemelijk te achten dat NDC schade heeft geleden doordat de koop van het pand niet is doorgegaan. Nu NDC geen cijfermatige onderbouwing heeft gegeven van de schade, is echter nog niet voldoende aannemelijk gemaakt dat de omvang van de totale schade meer is dan de verschuldigde boete. De rechtbank zal NDC daarom in de gelegenheid stellen zich nader uit te laten over de omvang van de schade, waarop Geothermie c.s. zal kunnen reageren. De rechtbank ziet daartoe aanleiding omdat het procedurele debat zich tot nu toe met name heeft toegespitst op (de grondslag van) de aansprakelijkheid.
Bestuurdersaansprakelijkheid
4.18. NDC heeft in de dagvaarding de Holding en [A] als bestuurders aansprakelijk gesteld omdat zij volgens NDC onrechtmatig jegens NDC hebben gehandeld nu zij de koopovereenkomst zijn aangegaan terwijl zij wisten, althans behoorden te weten, dat Geothermie haar verplichtingen niet zou kunnen naleven. In de dagvaarding is daarnaast betoogd dat de Holding en [A] persoonlijk aansprakelijk zijn naar analogie van artikel 2:203, derde lid, BW omdat Geothermie pas op 1 juni 2010 is opgericht.
4.19. Bij repliek heeft NDC aangegeven dat zij de vorderingen jegens de Holding en [A] primair baseert op artikel 2:203, tweede lid, BW omdat Geothermie ten tijde van de overeenkomst op 7 april 2010 niet bestond, subsidiair op artikel 2:203, derde lid, BW omdat zij wisten of redelijkerwijs konden weten dat Geothermie Beheer haar verplichtingen niet kon nakomen en meer subsidiair op artikel 6:162 BW Pro (Beklamelnorm) omdat sprake is van onbehoorlijk bestuur.
4.20. Geothermie c.s. heeft bezwaar gemaakt tegen de aanvulling van de grondslag van de vordering bij repliek. Volgens Geothermie c.s. heeft NDC nimmer artikel 2:203 BW Pro ten grondslag gelegd aan haar vordering. Dit heeft zij pas bij conclusie van repliek gedaan, hetgeen volgens Geothermie c.s. in strijd is met de eis van concentratie van de vordering.
4.21. Anders dan Geothermie c.s. stelt, blijkt uit de dagvaarding dat de grondslag van de gestelde aansprakelijkheid van de bestuurders, behalve onrechtmatige daad, ook is dat Geothermie pas op 1 juni 2010 is opgericht en de Holding en [A] de koopovereenkomst zijn aangegaan terwijl zij wisten, althans behoorden te weten, dat Geothermie de verplichtingen uit de overeenkomst niet zou kunnen naleven. In zoverre is geen sprake van een wijziging van de gronden van de eis. De omstandigheid dat geen rechtstreeks beroep op artikel 2:203, derde lid, BW is gedaan maar deze bijgevolg slechts naar analogie is aangehaald, is hiervoor niet bepalend. Bij repliek heeft NDC de gronden van de eis verduidelijkt door expliciet een beroep te doen op artikel 2:203, derde lid, BW. Daarnaast heeft NDC bij repliek de gronden van de eis aangevuld door deze eveneens te baseren op artikel 2:203, tweede lid, BW. Geothermie c.s. heeft voldoende gelegenheid gehad om zowel op de verduidelijking van de grond als op de aanvullende grond inhoudelijk te reageren. Bovendien ligt de aanvullende grond in lijn met de in de dagvaarding aangevoerde gronden. Voor zover sprake is van een wijziging of vermeerdering van de gronden van de eis, is deze daarom naar het oordeel van de rechtbank niet in strijd met de eisen van een goede procesorde.
4.22. Ingevolge artikel 2:203, tweede lid, BW zijn degenen die een rechtshandeling verrichten namens een op te richten besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, tenzij met betrekking tot die rechtshandeling uitdrukkelijk anders is bedongen, daardoor hoofdelijk verbonden, totdat de vennootschap na haar oprichting de rechtshandeling heeft bekrachtigd. De rechtbank is van oordeel dat, anders dan NDC stelt, de Holding en [A] niet uit hoofde van artikel 2:203, tweede lid, BW contractueel verbonden waren tot koop van het pand van NDC. Weliswaar was Geothermie nog niet opgericht ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten van 26 februari 2010 en 7 april 2010, welke strekten tot koop van dit pand, maar niet in geschil is dat op het moment dat de koopakte van 8 juni 2010 werd getekend, Geothermie wel was opgericht. Uit deze koopakte en ook de bij dupliek door Geothermie c.s. overgelegde akte van bekrachtiging van 8 juni 2010, blijkt dat Geothermie na haar oprichting de rechtshandelingen strekkende tot koop van het pand heeft bekrachtigd. Nu Holding en [A] niet hoofdelijk verbonden zijn tot nakoming van de koopakte, zijn zij ook niet gehouden de in de koopakte bedongen boete, die door de niet-nakoming verschuldigd is, te betalen.
4.23. Ingevolge artikel 2:203, derde lid, BW zijn, indien de vennootschap haar verplichtingen uit de bekrachtigde rechtshandeling niet nakomt, degenen die namens de op te richten vennootschap handelden hoofdelijk aansprakelijk voor de schade die de derde dientengevolge lijdt, indien zij wisten of redelijkerwijs konden weten dat de vennootschap haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen, onverminderd de aansprakelijkheid terzake van de bestuurders wegens de bekrachtiging. De rechtbank overweegt dat deze bepaling een wettelijke toepassing is van de Beklamelnorm die in de jurisprudentie is ontstaan naar het arrest van de HR van 6 oktober 1989 (LJN: AB9521). Volgens deze norm zal artikel 6:162 BW Pro (onrechtmatige daad), afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt (HR 8 december 2006; LJN: AZ0758). In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in artikel 2:9, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden.
4.24. De stelplicht en bewijslast dat de Holding en [A] wisten of redelijkerwijs konden weten dat Geothermie haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen en dat hen een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt, waardoor zij aansprakelijk zijn voor de schade, rust op grond van artikel 150 Rv Pro in beginsel op NDC, nu zij zich op de rechtsgevolgen daarvan beroept. Ter onderbouwing van de aansprakelijkheid van de Holding en [A] heeft NDC het volgende gesteld. Geothermie was destijds een pas opgerichte vennootschap zonder wezenlijk eigen vermogen. De Holding en [A] hebben steeds de verwachting gewekt bij NDC dat zij de door de vennootschap aangegane verplichtingen zouden nakomen. In de overeenkomsten van koop van 7 april 2010 en 8 juni 2010 is zelfs niet langer een financieringsvoorbehoud door Geothermie bedongen. NDC kon er daardoor met zekerheid vanuit gaan dat Geothermie op de overeengekomen datum het pand zou afnemen. Geothermie is echter niet in staat geweest de verplichtingen uit de overeenkomst na te komen. Als enig bestuurder en oprichter van Geothermie wist de Holding c.q. [A], of behoorde deze te weten, dat de betalingsverplichting voortvloeiende uit de koopovereenkomst niet kon worden voldaan wegens het ontbreken van een financiering. Volgens NDC kan de Holding en [A] een persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt en er is sprake van grove onachtzaamheid nu de Holding c.q. [A] geen financieringsvoorbehoud heeft bedongen terwijl er geen garantie was voor de financiering.
4.25. De Holding en [A] betwisten dat zij onrechtmatig gehandeld hebben omdat van grove veronachtzaming geen sprake is. De Holding voert ter onderbouwing hiervan in de eerste plaats aan dat zij op geen enkele wijze betrokken is geweest bij de besluitvorming en daarbij geen partij was. [A] en de Holding voeren verder aan dat de bestuurders van Geothermie altijd zeer duidelijk zijn geweest over het feit dat de aankoop van het pand volledig gefinancierd diende te worden en zij nimmer onduidelijkheid hebben laten bestaan dat de reactie van ING negatief was. Ook bij het aangaan van de overeenkomst zonder financieringsvoorbehoud hebben zij laten weten dat de financiering niet rond was. Het ontbreken van het financieringsvoorbehoud was in de ogen van de bestuurders een poging van beide partijen om enerzijds de prijs te verlagen en anderzijds de uitdrukkelijke wens uit te spreken dat de ‘deal’ diende door te gaan omdat beide partijen daarmee veel te winnen hadden. Wel zijn de bestuurders overtuigd gebleven van de haalbaarheid van de financiering. Zij gingen daarbij uit van een taxatiewaarde van 24 miljoen.
[A] voert daarnaast aan dat hij zich niet bewust is geweest van het vervallen van de voorbehouden. [A] is tot de ontbinding van de overeenkomst in overleg geweest met diverse banken om de financiering te regelen. De banken hebben steeds interesse getoond, de aanvraag in behandeling genomen en telkens nadere informatie opgevraagd. [A] is er daarom steeds van overtuigd geweest dat de financiering geregeld zou worden. Hij heeft ook geen onverantwoord risico genomen. [A] merkt daarbij op dat het een gezamenlijk project betrof. Geothermie zou de locatie gaan gebruiken voor het opzetten van een geothermie locatie. Er zou op de locatie naar warm water worden geboord. De te genereren elektriciteit/water zou worden aangewend voor de verwarming van het complex en NDC zou een deel van het complex huren. NDC wist dat de financiering niet geregeld was en heeft zelfs overwogen om als mede-financierder op te treden. Ter onderbouwing hiervan wijst [A] op de overgelegde correspondentie.
4.26. Het verweer van de Holding dat zij op geen enkele wijze betrokken is geweest bij de besluitvorming en daarbij geen partij was en dat haar daarom geen persoonlijk verwijt kan worden gemaakt, slaagt naar het oordeel van de rechtbank niet. Niet bestreden is immers dat de Holding enig bestuurder is van Geothermie en dat [A] op zijn beurt enig bestuurder is van de Holding. Aangenomen moet dan ook worden dat voor zover [A] namens Geothermie heeft gehandeld en getekend, hij dit heeft gedaan in de hoedanigheid van bestuurder van de Holding. In de koopakte van 8 juni 2010 is dat ook op deze wijze tot uitdrukking gebracht.
4.27. Met betrekking tot het verweer van de Holding en [A] dat NDC, ook op het moment van het vervallen van het financieringsvoorbehoud, wist dat de financiering niet rond was, overweegt de rechtbank het volgende.
NDC betwist niet dat zij wist van het aanvankelijke financieringstekort van 2,3 miljoen, zoals aangegeven in de e-mail van de financieel adviseur van Geothermie, de heer [B], van 16 maart 2010 (productie 16 bij conclusie van antwoord). NDC betwist wel dat zij nadien op de hoogte is gesteld van de financieringsproblemen bij Geothermie. Volgens NDC is juist van de zijde van Geothermie telkens aangegeven dat de financiering geen probleem was. NDC verwijst daarvoor naar een e-mail van [A] aan NDC van 29 juni 2010 (productie 24 bij de conclusie van repliek), waarin [A] meedeelt dat de financiering van de Rabobank zeker is. Ook de e-mail van de heer [B] van 2 juli 2010, waarin deze meedeelt dat met betrekking tot de financiering van het NDC complex alle seinen op groen staan (productie 14 bij de conclusie van antwoord), bevestigt de stelling van NDC dat Geothermie in het vervolg van de onderhandelingen heeft aangegeven dat de financiering geen probleem was. Anderzijds zijn volgens de e-mail van [B] van 5 augustus 2010 (productie 15 bij conclusie van antwoord) aan de heer [C] van NDC bij de e-mail van 5 augustus 2010 zogenoemde termensheets toegezonden van Fortis Bank en Triodos Bank. Hieruit kan worden afgeleid dat NDC wel degelijk is geïnformeerd over de stand van zaken van de financiering.
Wat hier ook van zij, de rechtbank overweegt dat ook indien moet worden aangenomen dat NDC wel op de hoogte was van de financieringsproblemen, dat niet met zich brengt dat de Holding en [A] als bestuurders niet aansprakelijk kunnen worden gesteld. In hoeverre NDC wist van de financieringsproblemen bij Geothermie is niet bepalend voor de aan de orde zijnde vraag of de Holding c.q. [A] wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de financiering niet zou lukken en dat de vennootschap haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen.
4.28. Bij de beantwoording van de vraag of de Holding c.q. [A] wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de financiering niet zou lukken, gaat het naar het oordeel van de rechtbank om de stand van zaken met betrekking tot de financiering (in het bijzonder) op het moment van het sluiten van de overeenkomsten van 7 april 2010 en 8 juni 2010, welke strekten tot koop van het pand zonder financieringvoorbehoud voor Geothermie. Van belang daarbij is dat Geothermie zelf niet over vermogen beschikte om de koop van het pand uit te kunnen bekostigen.
Ten tijde van het sluiten van de overeenkomst van 7 april 2010 was, zoals door Geothermie c.s. is verklaard, de ING niet akkoord gegaan met financiering. In de door Geothermie overgelegde e-mail van de ING van 8 maart 2010 (productie 15 bij conclusie van antwoord) is door de ING onder meer opgemerkt dat de waarde op dat moment maximaal 12 miljoen euro was en een financiering van “maximaal 7,2 miljoen wellicht haalbaar zou moeten zijn”. In de e-mail van ING van 24 maart 2010 (productie 16 bij de conclusie van antwoord) is bevestigd dat het financieringsverzoek niet in behandeling werd genomen. Ook bij het sluiten van de akte op 8 juni 2010 was er nog geen financiering.
Aan de zijde van Geothermie was volgens Geothermie wel geloof in de financiering. Dat geloof was volgens Geothermie c.s. vooral gelegen in de omstandigheid dat voor de geothermie projecten waar zij zich mee bezighield meerdere financieringsaanvragen liepen bij de Rabobank. Door [B] is ook de verwachting uitgesproken dat de financiering rond zou komen. Zo schrijft [B] in de e-mail van 16 maart 2010 dat er een financieringscomplicatie is van 2,3 miljoen maar dat er verder geen obstakels zijn en geeft hij op 2 juli 2010 nog aan dat met betrekking tot de financiering van het NDC-complex alle seinen op groen staan (produktie 14 bij conclusie van antwoord). Ook volgens [A] was zoals blijkt uit zijn e-mail van 29 juni 2010, financiering van de Rabobank zeker.
Door Geothermie c.s. is echter geen enkele onderbouwing gegeven waarop dat vertrouwen was gebaseerd. Integendeel de overgelegde correspondentie met de ING en later van de Rabobank en FGH (produktie 18 bij conclusie van antwoord) wijzen er allemaal op dat de financiering lastig, zo niet nagenoeg onmogelijk was.
De rechtbank stelt vast dat op het moment van het sluiten van de overeenkomsten van 7 april 2010 en 8 juni 2010 de Holding c.q. [A] weliswaar nog niet wist dat de financiering niet rond zou komen, maar op dat moment ook nog geen enkele zekerheid had dat het wel zou lukken. Door Geothermie c.s. zijn ter betwisting van de stelling van NDC dat de Holding en [A] redelijkerwijs behoorden te begrijpen dat de financiering niet zou lukken en de vennootschap haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen, geen concrete omstandigheden gesteld waaruit blijkt van een reëel perspectief op financiering. Dat de locatie zou worden gebruikt om naar warm water in de bodem te boren ten behoeve van de energielevering van het pand, dat NDC een deel van het pand zou gaan huren, en dat er voor meer geothermie projecten financieringsaanvragen liepen bij de Rabobank, is wellicht aanleiding geweest voor optimisme, maar is op zich zelf onvoldoende om van een reëel perspectief op financiering te kunnen spreken. Nu er geen reëel perspectief op financiering was ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten op 7 april 2010 en 8 juni 2010, stelt de rechtbank vast dat de Holding c.q. [A] bij het namens Geothermie aangaan van deze overeenkomsten redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de vennootschap, nu zij zelf niet over vermogen beschikte om de koop van het pand te kunnen bekostigen, niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden.
4.29. Voor toewijzing van de vordering is tevens vereist dat de Holding en [A] een ernstig (persoonlijk) verwijt kan worden gemaakt. Naar het oordeel van de rechtbank kan de Holding en [A] dit ernstige verwijt worden gemaakt omdat er ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten van koop op 7 april 2010 en 8 juni 2010 geen reëel perspectief op financiering bestond en zij deze overeenkomsten desondanks zonder financieringsvoorbehoud voor Geothermie hebben gesloten. De rechtbank wijst in dit verband op het arrest van het gerechtshof Leeuwarden van 17 april 2012 (LJN: BW2950; r.o. 20).
4.30. Voor wat betreft de aansprakelijkheid van [A] merkt de rechtbank daarbij nog op dat op grond van artikel 2:11 BW Pro op hem (mede) de aansprakelijkheid rust van de Holding als bestuurder van Geothermie, nu hij ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de Holding daarvan bestuurder was.
4.31. Door [A] is aangevoerd dat de onderhandelingen door de financieel adviseur [B] werden gedaan en dat [A] zelf er zich niet van bewust was dat bij het aangaan van de tweede overeenkomst - de rechtbank begrijpt de overeenkomst van 7 april 2010 - alle voorbehouden vervielen. Voor zover [A] hiermee beoogt te stellen dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden, gaat dit verweer niet op. De overeenkomst van 7 april 2010 bevatte een korte en duidelijke tekst. Uitdrukkelijk was in de overeenkomst onder het kopje “Voorbehouden Koper” opgenomen dat de ontbindingsmogelijkheden uit punt 8 van de overeenstemmingsbrief zijn vervallen. Nu [A] zelf een handtekening heeft geplaatst onder de overeenkomst van 7 april 2010, mag worden aangenomen dat hij ook de tekst van de overeenkomst had gelezen, althans mag van hem worden verwacht dat hij daarvan op andere wijze kennis had genomen. Ook in de koopakte van 8 juni 2010 was uitdrukkelijk opgenomen dat koper geen financieringsvoorbehoud heeft gemaakt. Gelet op het belang van deze overeenkomsten en de financiële consequenties die dat voor Geothermie met zich bracht, mocht van [A] als enig middellijk bestuurder van Geothermie worden verlangd dat hij persoonlijk kennis nam van de voorwaarden waaronder de overeenkomsten werden gesloten, althans zich hierover liet voorlichten en de risico’s die de overeenkomsten met zich brachten afwoog, alvorens die te tekenen.
4.32. Uit het voorgaande volgt dat de Holding en [A] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die NDC heeft geleden als gevolg van het niet nakomen door Geothermie.
4.33. Voor wat betreft de omvang van de schade waarvoor de Holding en [A] aansprakelijk zijn, overweegt de rechtbank dat deze anders dan NDC stelt niet zonder meer gelijk kan worden gesteld aan de boete zoals is opgenomen in de koopakte, nu de Holding en [A], zoals hiervoor onder 4.22 is aangegeven, niet hoofdelijk verbonden zijn tot nakoming van de bepalingen uit de koopakte. Anders dan voor Geothermie, is er daarom geen, althans niet zonder meer, grond dat zij de boete zouden moeten betalen. Voor de omvang van de schade waarvoor de Holding en [A] aansprakelijk zijn, zal NDC een nadere onderbouwing moeten geven, waartoe de rechtbank NDC in de gelegenheid zal stellen.
Conclusie
4.34. De rechtbank concludeert dat de vordering tot betaling aan NDC van de boete van € 1.853.333, 33 ten aanzien van Geotermie voor toewijzing in aanmerking komt, maar niet, althans niet zonder meer, ten aanzien van de Holding en [A]. Geothermie, de Holding en [A] zijn voorts hoofdelijk aansprakelijk voor de mogelijke schade die NDC heeft geleden als gevolg van het niet nakomen door Geothermie. Voor wat betreft Geothermie geldt dat de verschuldigde boete in mindering strekt op de eventueel verschuldigde schadevergoeding met rente en kosten.
4.35. De rechtbank zal de zaak verwijzen naar de rol voor het nemen van een conclusie aan de zijde van NDC. NDC dient in deze conclusie de omvang van de schade die zij heeft geleden als gevolg van het niet nakomen door Geothermie nader te onderbouwen, waarbij zij ook nader zal moeten onderbouwen op grond waarvan aannemelijk is dat deze schade meer is dan de verschuldigde boete. NDC zal daarbij tevens in de gelegenheid worden gesteld nadere onderbouwing te geven voor de courtage die zij stelt te hebben betaald voor het vermarkten van het pand door deze te verkopen aan Geothermie. Geothermie c.s. zal in de gelegenheid worden gesteld op de conclusie van NDC te reageren.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 30 januari 2013 voor het nemen van een conclusie door NDC over hetgeen is vermeld onder 4.35, waarna de wederpartij op de rol van zes weken daarna een conclusie kan nemen,
5.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. Griffioen, voorzitter, en mr. G.H. Boekaar en mr. S.M. Schothorst, en is in het openbaar uitgesproken op 19 december 2012.?