Uitspraak
Zaaknummer: AWB 99-8035 GEMWT H V02 G16 en AWB 99/9414 WW44 H V02 G16
ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE HAARLEM
MEERVOUDIGE KAMER
U I T S P R A A K
(artikel 8:66 Awb Pro)
in de zaak van:
Libertel B.V.,
gevestigd te Maastricht,
eiseres,
gemachtigde mr. F.J. de Vries,
-- tegen --
burgemeester en wethouders van Haarlemmermeer,
zetelend te Haarlemmermeer,
verweerders,
gemachtigde mr. J.C. Binnerts.
1. Ontstaan en loop van het geding
Bij besluit van 6 mei 1999, verzonden 7 mei 1999 hebben verweerders eiseres gelast de 12 in het besluit genoemde (zonder bouwvergunning gebouwde) GSM-zendinstallaties binnen twee weken na verzenddatum van dit besluit geheel te verwijderen en verwijderd te houden op verbeurte van een dwangsom van ƒ 5.000,-- per zendinstallatie per dag, tot een maximum van ƒ 200.000,-- per zendinstallatie. Daarbij is bepaald dat voor elk bouwwerk, waarvoor binnen twee weken na verzenddatum van dit besluit alsnog een - complete en ontvankelijke - aanvraag om bouwvergunning wordt ingediend, de aanschrijving (voor dat deel) zal worden ingetrokken.
Op 14 juni 1999 is het door eiseres gedane verzoek strekkende tot schorsing van het besluit van 6 mei 1999 hangende de bezwaarprocedure, door de president van deze rechtbank afgewezen.
Bij besluit van 12 augustus 1999 hebben verweerders het door eiseres tegen het besluit van 6 mei 1999 ingediende bezwaar ongegrond verklaard (hierna te noemen: besluit I).
Hiertegen heeft eiseres bij brief van 22 september 1999 beroep ingesteld (AWB 99/8035).
Bij besluiten van 21 mei 1999 hebben verweerders eiseres de gevraagde bouwvergunning ten behoeve van de zendinstallatie op locatie Hammarskjöldstraat 2/112 geweigerd en hebben verweerders eiseres gelast deze zendinstallatie alsmede de op de locatie Egholm 49-104 geplaatste zendinstallatie binnen twee weken na verzenddatum van deze besluiten geheel te verwijderen en verwijderd te houden onder aanzegging van bestuursdwang.
Bij besluit van 21 oktober 1999 hebben verweerders het door eiseres tegen deze besluiten ingediende bezwaar ongegrond verklaard (hierna te noemen: besluit II).
Hiertegen heeft eiseres bij brief van 4 november 1999 beroep ingesteld (AWB 99/9414).
Bij brief van 3 december 1999 heeft eiseres de gronden van haar beroep in beide zaken aangevuld.
Drs. I.D. Ubbink heeft zich als belanghebbende in de zaak met registratienummer AWB 99/9414 gevoegd.
Verweerders hebben desgevraagd de op het geding betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift in beide zaken, gedateerd 21 januari 2000, ingediend.
De beide zaken zijn gevoegd behandeld op de zitting van 20 april 2000, alwaar namens eiseres is verschenen mr. F.J. de Vries, advocaat te Den Haag, en namens verweerders mr J.C. Binnerts, advocaat te Haarlem.
Op deze zitting zijn tevens gelijktijdig de zaken met registratienummers AWB 99/9775 en AWB 99/10273 (Ben Nederland BV vs verweerders) en de zaken met registratienummer AWB 99/7767 en AWB 99/8943 (KPN Telecom BV vs verweerders) behandeld. In die zaken is als gemachtigde van Ben Nederland BV verschenen mr. M.I. Lindenkamp en als gemachtigde van KPN Telecom BV mr. A.Th. Meijer. Deze gemachtigden hebben mede namens eiseres het woord gevoerd.
Verschenen is voorts drs. I.D. Ubbink, vergezeld van prof. dr. L. Reijnders.
2. Het geschil tussen partijen
Eiseres vordert vernietiging van de bestreden besluiten I en II en verzoekt de rechtbank zelf in de zaak te voorzien door de primaire besluiten te herroepen en te verstaan dat de aangevraagde bouwvergunningen van rechtswege zijn verleend, onder veroordeling van verweerders in de proceskosten.
3. Beoordeling van het geschil
Besluit I en besluit II
De zendinstallaties zijn reeds gebouwd. Ten tijde van het nemen van de bestreden besluiten waren daarvoor geen bouwvergunningen verleend.
Ten aanzien van vijf locaties is door eiseres erkend dat de zendinstallaties moeten worden aangemerkt als bouwvergunningplichtige bouwwerken. Het betreft de locaties Lucas Bolstraat 7 te Nieuw-Vennep, Fokkerweg 300 te Oude Meer, Hoeksteen 54-72 te Hoofddorp, Sloterweg 384 te Badhoevedorp en Vijfhuizerweg 2 te Hoofddorp.
Ten aanzien van het primaire betoog van eiseres dat voor het oprichten van de overige zendinstallaties, gelet op het bepaalde in artikel 43, eerste lid, aanhef en onder e, f, g, dan wel i, van de Woningwet, geen bouwvergunning is vereist, wordt het volgende overwogen.
In artikel 43, eerste lid, aanhef en onder e, f, g en i van de Woningwet is bepaald dat in afwijking van artikel 40, eerste lid, geen bouwvergunning is vereist voor:
(…)
e. het aanbrengen van veranderingen van niet-ingrijpende aard aan een bouwwerk, met dien verstande dat die veranderingen geen betrekking hebben op de draagconstructie van het bouwwerk, geen uitbreiding van het bebouwde oppervlak plaatsvindt en het bestaande, niet-wederrechtelijke gebruik wordt gehandhaafd;
f. het bouwen van een bouwwerk, geen gebouw zijnde, van beperkte omvang op of over een (openbare) weg, een spoorweg of in een (openbaar) vaarwater in de daarbij behorende bermen ten dienste van het weg-, spoorweg-, water- of luchtverkeer, de waterhuishouding, de energievoorziening of het telecommunicatieverkeer, alsmede het plaatsen van straatmeubilair;
g. het bouwen van een gebouw met een inhoud van ten hoogste 3 m³ ten behoeve van het telecommunicatieverkeer;
(…)
i. het plaatsen van een antenne die van de voet af gemeten een hoogte heeft van niet meer dan 5 m;
(…).
Als uitgangspunt geldt dat - naar vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, neergelegd in onder meer haar uitspraak van 2 november 1995, Gst 7030 - een restrictieve uitleg dient te worden gegeven aan de uitzonderingen op het vereiste van bouwvergunning. Vergunningvrij bouwen is dus uitzondering, en vergunningplicht is regel.
De zendinstallaties waar het hier om gaat, bestaan uit een antenne, een mast of drager en een techniekkast. Deze onderdelen zijn onverbrekelijk met elkaar verbonden en vormen functioneel een eenheid, omdat de onderdelen slechts tezamen functioneren voor het beoogde doel, te weten de (commerciële) mobiele telecommunicatie. Om die reden kunnen bij de beantwoording van de vraag of voor een zendinstallatie bouwvergunning is vereist, de verschillende onderdelen van een zendinstallatie niet worden beschouwd als afzonderlijke bouwwerken, waarbij voor elk onderdeel afzonderlijk de bouwvergunningplichtigheid moet worden beoordeeld.
In geen van de gevallen gaat het om de bouw van een bouwwerk dat uitsluitend bestaat uit een antenne, een mast of drager, dan wel een techniekkast.
De enkele omstandigheid dat een deel van een zendinstallatie - bijvoorbeeld de techniekkast - inpandig is gebouwd, betekent, anders dan eiseres betoogt, niet dat in zodanig geval ten aanzien van dat deel van de zendinstallatie geen sprake is van bouwen als bedoeld in artikel 40 van Pro de Woningwet. Ook in die gevallen is er sprake van het bouwen van een bouwwerk, zodat ook in die gevallen het hiervoor omschreven uitgangspunt geldt.
Een relevant planologisch dan wel feitelijk functioneel verband tussen de zendinstallaties en de bouwwerken waarop zij zijn geplaatst, is in de onderhavige gevallen niet aanwezig. Voorts gaat het in geen van de gevallen om het aanbrengen van veranderingen aan een bestaande zendinstallatie. De onderhavige zendinstallaties zijn niet gebouwd ten dienste van de bouwwerken waarop zij zijn geplaatst. Het doel van de bouw is gericht op de door eiseres geëxploiteerde mobiele telefonie. De omstandigheid dat een gebruiker van een bouwwerk als gebruiker van de mobiele telefonie gediend kan zijn met de plaatsing van een zendinstallatie, is niet relevant. De bouwwerken waarop de zendinstallaties zijn gebouwd krijgen er aldus een functie bij. De bouw van de zendinstallaties kan reeds daarom niet worden aangemerkt als het aanbrengen van veranderingen van niet ingrijpende aard aan een bouwwerk als bedoeld in artikel 43, eerste lid, onder e, van de Woningwet.
De zendinstallaties zijn niet gebouwd op of over een (openbare) weg, een spoorweg of in een (openbaar) vaarwater of in de daarbij behorende bermen.
Ook de door eiseres bedoelde zendinstallatie in de nabijheid van de autosnelweg A9 kan, gezien de plaats waar deze is gebouwd, niet worden aangemerkt als te zijn gebouwd op of over een weg of in de daarbij, dan wel bij het vaarwater de Ringvaart, behorende bermen. Reeds daarom is er geen sprake van het bouwen van bouwwerken, geen gebouwen zijnde, ten dienste van het telecommunicatieverkeer als bedoeld in artikel 43, eerste lid, onder f, van de Woningwet.
De zendinstallaties zijn geen gebouwen, zodat reeds daarom geen sprake is van een geval als bedoeld in artikel 43, eerste lid, onder g, van de Woningwet.
Uit het feit dat geen van de zendinstallaties uitsluitend bestaat uit een antenne volgt reeds dat het bouwen van de zendinstallaties niet is aan te merken als het plaatsen van antennes als bedoeld in artikel 43, eerste lid, onder i, van de Woningwet.
Mede gelet op het hiervoor omschreven uitgangspunt is er voorts geen grond voor het door eiseres verlangde oordeel om de zendinstallaties gelijk te stellen met schotelantennes als bedoeld in artikel 43, eerste lid, onder i, van de Woningwet, dan wel met gebouwen als bedoeld in onderdeel g. Evenmin is er plaats voor de door eiseres gewenste ruime interpretatie van de begrippen weg en berm als bedoeld in onderdeel f van dit artikellid.
Uit het vorenstaande volgt dat het primaire betoog van eiseres dat voor het oprichten van de onderhavige zendinstallaties geen bouwvergunning is vereist, geen doel treft.
Nu voor de bouw van de zendinstallaties geen bouwvergunningen waren verleend, konden verweerders daartegen handhavend optreden.
Alleen in bijzondere gevallen kan van een bestuursorgaan worden verlangd dat het afziet van handhavend optreden tegen een illegale situatie.
Een bijzonder geval kan aanwezig zijn als concreet zicht bestaat op legalisering van de illegale situatie.
Besluit I
Anders dan eiseres betoogt, hebben verweerders zich in het primaire besluit terecht en op goede gronden op het standpunt gesteld dat legalisering van de illegale bouw was uitgesloten, omdat eiseres destijds weigerde daaraan mee te werken. Uit de stukken blijkt immers dat - ofschoon verweerders te kennen hadden gegeven bereid te zijn om voor alle zendinstallaties met toepassing van artikel 19 van Pro de Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO) bouwvergunningen te verlenen - eiseres, ondanks herhaald aandringen van de zijde van verweerders om aanvragen om bouwvergunning in te dienen, uitdrukkelijk heeft volhard in haar standpunt dat niet te zullen doen, omdat volgens haar geen bouwvergunning is vereist.
De enkele omstandigheid dat in het primaire besluit intrekking van dat besluit in het vooruitzicht is gesteld indien en voorzover eiseres binnen de begunstigingstermijn alsnog aanvragen om bouwvergunning zou indienen, levert, anders dan eiseres wil, geen grond op voor het oordeel dat verweerders dat besluit geacht moeten worden uitsluitend te hebben genomen om haar te bewegen vergunningaanvragen in te dienen.
Voorts behoefde van verweerders niet te worden verlangd dat zij reeds bij het nemen van de beslissing op bezwaar tot de in het vooruitzicht gestelde intrekking van het primaire besluit zouden overgaan op grond van de omstandigheid dat eiseres, naar aanleiding van de behandeling van haar verzoek om schorsing van dat besluit door de president van de rechtbank, binnen de haar daarbij door verweerders toegezegde extra begunstigingstermijn, alsnog - naar zij heeft gesteld: onder protest - aanvragen om bouwvergunning heeft ingediend. Verweerders mochten zich toen op het standpunt stellen dat de tijd daarvoor nog niet rijp was zolang de vergunningprocedure nog niet was afgerond. Vaststaat immers dat eiseres haar standpunt dat bouwvergunningen niet zijn vereist, niet had verlaten.
Ook overigens is er geen grond aanwezig voor het oordeel dat verweerders het primaire besluit bij de beslissing op bezwaar ten onrechte niet hebben herroepen. Anders dan eiseres kennelijk veronderstelt, vloeit uit de plicht om bij de beslissing op bezwaar tot heroverweging van het primaire besluit over te gaan, niet voort dat elke wijziging van omstandigheden in alle gevallen moet leiden tot het herroepen van dat besluit. In dit geval behoefde de omstandigheid dat eiseres voor het nemen van de beslissing op bezwaar alsnog aanvragen om bouwvergunning had ingediend, slechts te leiden tot de door verweerders in het vooruitzicht gestelde verlening van bouwvergunningen met toepassing van artikel 19 van Pro de WRO. Deze verlening heeft inmiddels, overeenkomstig de in de beslissing op bezwaar herhaalde toezegging, in alle gevallen plaatsgevonden.
Verweerders hebben zich - het vorenstaande mede in aanmerking genomen - terecht op het standpunt gesteld dat zich hier ook overigens geen bijzonder geval voordoet.
Er zijn geen toezeggingen gedaan, noch anderszins verwachtingen gewekt op grond waarvan van verweerders mocht worden verlangd dat zij anders zouden hebben beslist dan zij hebben gedaan. Reeds omdat geen bouwaanvraag was ingediend, kon geen aanspraak worden ontleend aan het beleid van verweerders om niet op te treden tegen zendinstallaties die vooruitlopend op in het vooruitzicht gestelde vergunningverlening zijn opgericht.
Verder valt niet in te zien dat het bestreden besluit niet in stand kan blijven wegens strijd met artikel 10 van Pro het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden of met Europese regelgeving inzake de liberalisering van de telecommunicatiemarkt.
Voorts is geen aanknopingspunt aanwezig dat leidt tot het oordeel dat de hoogte van de opgelegde bedragen niet in een redelijke verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging.
Evenmin is er grond voor het oordeel dat de termijnen te kort zijn om de overtreding ongedaan te maken door de last uit te voeren zonder dat een dwangsom wordt verbeurd. Ook overigens valt niet in te zien dat verweerders bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid hebben kunnen besluiten om eiseres geen langere termijn te gunnen.
Al het vorenstaande leidt tot de conclusie dat van verweerders niet kon worden verlangd anders te beslissen dan zij hebben gedaan.
Besluit II
Verweerders hebben zich terecht op het standpunt gesteld dat de bouw van de zendinstallaties in strijd is met de verschillende ter plaatse geldende bestemmingsplannen.
Bij geen van de ingevolge deze plannen op de betrokken gronden rustende (woon-) bestemmingen is de bouw van zendinstallaties in de planvoorschriften met zoveel woorden toegestaan, dan wel passend te achten.
De omstandigheid dat een gebruiker van een bouwwerk als gebruiker van de mobiele telefonie gediend kan zijn met plaatsing van een zendinstallatie, kan aan deze strijdigheid niet afdoen, omdat het doel waarvoor een zendinstallatie is opgericht, bepalend is.
In de betrokken planvoorschriften zijn geen mogelijkheden vervat tot het verlenen van vrijstelling ten behoeve van de bouw van zendinstallaties.
Uit het vorenstaande volgt dat legalisering niet mogelijk is zonder toepassing van artikel 19 van Pro de WRO.
Gelet op het bepaalde in artikel 46, derde lid, van de Woningwet, vloeit uit de strijdigheid van de zendinstallaties met de bestemmingsplannen voort dat het betoog van eiseres dat bouwvergunning, voorzover aangevraagd, op grond van het vierde lid van dat artikel van rechtswege is verleend, onjuist is.
Vaststaat dat ten tijde van het nemen van het bestreden besluit voor de percelen Hammarskjöldstraat 2/112 en Egholm 49-104 te Hoofddorp, geen voorbereidingsbesluit gold als bedoeld in artikel 21 van Pro de WRO, noch een herziening van het desbetreffende bestemmingsplan in procedure was gebracht. Toepassing van artikel 19 van Pro de WRO was derhalve niet mogelijk.
Uit het vorenstaande volgt dat geen concreet zicht bestond op legalisering van de illegale zendinstallaties op de woongebouwen Hammarskjöldstraat 2/112 en Egholm 49-104 te Hoofddorp.
In zoverre was dus geen sprake van een bijzonder geval op grond waarvan verweerders hadden moeten afzien van handhavend optreden.
De door eiseres gevraagde bouwvergunning voor de lokatie Hammarskjöldstraat 2/112 te Hoofddorp is derhalve, gelet op het dwingend bepaalde in artikel 44 van Pro de Woningwet, terecht geweigerd.
Verweerders hebben zich terecht op het standpunt gesteld dat zich ook overigens geen bijzonder geval voordoet.
Het betoog van eiseres dat het maken van een uitzondering hier was aangewezen, omdat het anders onmogelijk is om een voldoende dekkend netwerk te verkrijgen, hetgeen tot gevolg heeft dat zij niet zal kunnen voldoen aan de dekkingseisen voor mobiele telefonie die door de Minister van Verkeer en Waterstaat zijn gesteld, treft geen doel. Eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt - en verweerders mochten dat van haar verlangen - dat de door verweerders voor de bouw van zendinstallaties in het algemeen geboden mogelijkheden en de in concreto aangeboden alternatieven zodanig beperkend zijn dat in dit geval onmogelijk aan die dekkingseisen kan worden voldaan.
Het beroep op het vertrouwensbeginsel treft evenmin doel.
De enkele omstandigheid dat verweerders niet onmiddellijk tegen de illegale situatie zijn opgetreden kan niet leiden tot de conclusie dat zij hun recht tot handhaving hebben verwerkt. Voorts zijn er geen toezeggingen van de zijde van verweerders gedaan op grond waarvan eiseres mocht verwachten dat niet zou worden opgetreden tegen de bouw van zendinstallaties in het algemeen, dan wel in gevallen waarin de noodzaak voor het verkrijgen van een dekkend netwerk wel was gesteld, doch niet naar genoegen van verweerders was aangetoond. Voorts kan geen aanspraak worden ontleend aan het beleid van verweerders om in gevallen waarin zij naar aanleiding van een ingediende bouwaanvraag aan de aanvrager hebben te kennen gegeven dat de betrokken zendinstallatie aan het GSM-beleid voldoet, dat deze niet in strijd is met redelijke eisen van welstand en dat daarom niet handhavend wordt opgetreden tegen een vooruitlopend op de voorgenomen verlening van vrijstelling en bouwvergunning opgerichte zendinstallatie, omdat niet aan de gestelde voorwaarden is voldaan.
Ook het beroep op het gelijkheidsbeginsel treft geen doel.
Niet aannemelijk is dat verweerders niet handhavend optreden in met het onderhavige geval rechtens op een lijn te stellen gevallen.
Evenmin treft doel het beroep op artikel 10 van Pro het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).
Indien al zou moeten worden aangenomen dat door de onderhavige handhavingsbesluiten - en door het vereiste van bouwvergunning - een inbreuk wordt gevormd op de uitoefening van de in het eerste lid van dit artikel omschreven vrijheden, dan kan zodanige inbreuk, gelet op de wettelijke voorschriften waarvan de toepassing in dit geval aan de orde is, nodig worden geacht ter bescherming van de openbare orde als bedoeld in het tweede lid van dit artikel. Voorts is er in dit geval, anders dan is betoogd, geen sprake van een algeheel verbod van de bouw van zendinstallaties, doch juist van een vrijstellingsbeleid dat de bouw daarvan - alsmede legalisering van zonder de wettelijk vereiste vergunning gebouwde zendinstallaties - mogelijk maakt en voorziet in alternatieven.
Verder valt niet in te zien dat de onderhavige handhavingsbesluiten en de weigering om bouwvergunning te verlenen niet in stand kunnen blijven wegens strijd met Europese regelgeving inzake de liberalisering van de telecommunicatiemarkt, neergelegd in onder meer de zogenoemde Vergunningenrichtlijn (Richtlijn 97/13/EG).
Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat van verweerders niet kon worden verlangd
dat van handhaving zou worden afgezien.
Ten aanzien van de termijnen is er geen aanknopingspunt voor het oordeel, dat die te kort zijn om de maatregelen te kunnen treffen ter voorkoming van de tenuitvoerlegging van bestuursdwang. Ook overigens is er geen grond voor het oordeel dat verweerders bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid hebben kunnen besluiten om eiseres geen langere termijn te gunnen.
Besluit I en besluit II
Vorenstaande overwegingen leiden tot de slotsom dat de beroepen ongegrond zijn.
Voor een proceskostenveroordeling zijn geen termen.
4. Beslissing
De rechtbank:
verklaart het beroep tegen besluit I ongegrond;
verklaart het beroep tegen besluit II ongegrond.
Deze uitspraak is gewezen door mr. G. Guinau, voorzitter, mrs. E. Jochem en M. Groverman, leden, en in het openbaar uitgesproken op
in tegenwoordigheid van mr. A.P. Vonk, griffier.