Uitspraak
Zaaknr/rolnr: 85817/HA ZA 02 - 979
Vonnisdatum: 24 maart 2004
688
VONNIS VAN DE RECHTBANK TE HAARLEM,
MEERVOUDIGE KAMER,
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid B.A.K. BEHEER B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
eisende partij in conventie,
verwerende partij in reconventie,
advocaat: mr. M.R. Dill te Hendrik Ido Ambacht,
procureur: mr. M.J. van der Veen,
-- tegen --
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HAVENMEESTER VIS BEHEER B.V.,
gevestigd te Overveen, gemeente Bloemendaal,
2. INGMAR BAREND VISSER,
wonende te [plaats],
gedaagde partijen in conventie,
eisende partijen in reconventie,
advocaat: mr. M.P. Wolf te Breda,
procureur: mr. M. Middeldorp.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als BAK Beheer respectievelijk Havenmeester c.s. en gedaagden in conventie tevens eisende partijen in reconventie ieder afzonderlijk als Havenmeester Vis respectievelijk [gedaagde sub 2].
1. De loop van het geding
Voor de loop van het geding verwijst de rechtbank naar de volgende zich in het griffiedossier bevindende gedingstukken, waarop vonnis is gevraagd:
- de op 13 augustus 2002 uitgebrachte dagvaarding;
- akte overlegging producties (37 in getal) aan zijde van BAK Beheer;
- een akte houdende rectificatie, overlegging producties (3 in getal) en van wijziging/vermeerdering van eis aan de zijde van BAK Beheer;
- de conclusie van antwoord in conventie, tevens houdende conclusie van eis in reconventie met 19 producties;
- de conclusie van repliek in conventie, tevens houdende akte vermeerdering van eis, tevens conclusie van antwoord in reconventie, met 60 producties;
- een akte aan de zijde van BAK Beheer, houdende een addendum op productie 46 zoals overgelegd bij voornoemde conclusie;
- de conclusie van dupliek in conventie tevens houdende conclusie van repliek in reconventie, met 28 producties;
- de conclusie van dupliek in reconventie, met 40 producties.
2. De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende betwist en/of op grond van de onweersproken inhoud van overgelegde producties, staat in dit geding het volgende vast:
a. op 26 april 2002 heeft Havenmeester aan BAK Beheer verkocht en geleverd 100% van het aandelenkapitaal in Metalcorp Industries B.V. (hierna: "Metalcorp") voor een koopsom van € 2.400.000,-- op basis van een daartoe verleden notariële akte van levering aandelen (hierna: "de leveringsakte");
b. de leveringsakte bevat in artikel 3 een Pro garantieregeling ten behoeve van de koper, bestaande uit 66 garanties, onder meer met betrekking tot de status van de vennootschap, de volstorting van de aandelen, de juistheid en volledigheid van de jaarrekening, de aanspraken van derden betreffende het vermogen van de vennootschap, de afwezigheid van bodemverontreiniging alsmede de aanwezigheid van alle benodigde vergunningen voor het voeren van de onderneming;
c. Metalcorp hield ten tijde van het passeren van de leveringsakte alle aandelen in een drietal vennootschappen, zijnde Rego Metaalwaren B.V., Benjamin Products B.V. en Benjamin Exploitatie B.V.;
d. van voornoemde koopsom is een bedrag van € 1.550.000,-- direct bij overdracht van de aandelen betaald en het restant ad € 850.000,-- is omgezet in een geldlening
en wel in de vorm van twee achtergestelde leningen van respectievelijk € 400.000,-
en € 300.000,-- en een normale geldlening van € 150.000,--;
e. de accountant van BAK Beheer alsmede van een dochtervennootschap van BAK Beheer, zijnde Sun Spring B.V., was Witlox VCS (hierna: "Witlox");
f. Witlox was eveneens de accountant van Havenmeester en Metalcorp;
g. voorafgaande aan het passeren van de leveringsakte hadden BAK Beheer en Havenmeester op 8 februari 2002 een intentieovereenkomst getekend (hierna: de intentieovereenkomst), waarvan artikel 7 luidt Pro als volgt:
"Deze overeenkomst zal, mits met inachtneming van het navolgende, door koper kunnen
worden ontbonden indien na inspectie van de onderneming van de vennootschap in rede-
lijkheid bezien zulke zwaarwegende feiten en omstandigheden aan koper zijn gebleken,
dat van koper in redelijkheid niet kan worden verwacht dat zij de onderneming overneemt.
Koper kan tot uiterlijk 1 maart 2002 een beroep op deze ontbindende voorwaarde doen
door middel van een schriftelijke mededeling aan verkoper."
h. BAK Beheer heeft voornoemde ontbindende voorwaarde niet ingeroepen;
i. op 22 mei 2002 hebben BAK Beheer en Havenmeester c.s. afspraken ter oplossing van gerezen geschillen betreffende voornoemde aandelentransactie vastgelegd in een overeenkomst (hierna: de vaststellingsovereenkomst");
j. bij brief van 15 juli 2002 heeft mr. M.R. Dill, raadsman van BAK Beheer, Havenmeester onder meer geschreven:
"Bij deze stel ik u en Havenmeester Vis Beheer B.V. formeel aansprakelijk voor alle door cliënte geleden en nog te lijden schade. U bent naar mijn mening persoonlijk eveneens aansprakelijk omdat u zeer belangrijke informatie aan cliënte hebt onthouden, terwijl u wist of kon weten dat deze van wezenlijk belang was voor cliënte. Tevens hebt u cliënte opzettelijk onjuiste informatie voorgeschoteld, met name met betrekking tot de begroting."
k. op 15 en 16 juli 2002 heeft BAK Beheer diverse conservatoire beslagen doen leggen ten laste van Havenmeester en [gedaagde sub 2];
l. bij brief aan mr. Wolf heeft mr. Dill namens BAK Beheer de buitengerechtelijke ontbinding en subsidiair de vernietiging van de koopovereenkomst ingeroepen;
m. bij brief aan BAK Beheer van 9 augustus 2002 hebben Havenmeester c.s. aanspraak gemaakt op betaling van het restant van de koopsom ad € 850.000,--;
n. op 20 augustus 2002 zijn Benjamin Products B.V. en Rego Metaalwaren B.V. op aanvraag van BAK Beheer failliet verklaard, waarna activa van beide vennootschappen door de curator aan derden zijn verkocht;
o. bij vonnis van 26 september 2002 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank te Breda de opheffing gelast van alle voornoemde beslagen tegen het stellen van een bankgarantie door Havenmeester en [gedaagde sub 2] tot een bedrag van € 400.000,-- en op straffe van een dwangsom;
p. in het najaar van 2002 heeft BAK Beheer haar belang in Sun Spring B.V. verkocht aan een derde;
q. op 19 december 2002 heeft BAK Beheer alle indirect door haar gehouden aandelen in Benjamin Exploitatie B.V. verkocht;
r. nadat aan BAK Beheer verlof was verleend tot het leggen van conservatoire beslagen ter zake van begrote schade als gevolg van ontbinding van de transactie, doch niet met betrekking tot schade ter zake van de verkoop van Sun Spring B.V., heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank te Haarlem bij vonnis van 8 mei 2003 de op 11 en 13 maart 2003 gelegde beslagen opgeheven;
s. directeur/enig aandeelhouder van BAK Beheer is de heer [M.B.] (hierna: "[M.B.]").
3. De vordering in conventie
3.1 Na vermeerdering van eis vordert BAK Beheer dat de rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
I. zal verklaren voor recht dat de koopovereenkomst tussen eiseres en gedaagde sub 1 is ontbonden per 5 augustus 2002, althans een zodanig tijdstip als de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren, en gedaagden hoofdelijk zal veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen aan eiseres de koopsom c.q. de schade voorlopig te begroten ter hoogte van de koopsom ad € 2.400.000,00, althans dat gedeelte van de koopsom ad € 1.550.000,00 dat eiseres aan gedaagde sub 1 heeft voldaan te verhogen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening en wel binnen 2 dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis, en dat het restant, dat in de vorm van een lening ad € 850.000,00 aan gedaagde sub 1 dient te worden voldaan door eiseres, zal kunnen worden verrekend met de door gedaagden te betalen schade die eiseres als gevolg van deze ontbinding lijdt, welke nader dient te worden opgemaakt bij staat alsmede zal verklaren voor recht dat gedaagden gehouden zijn de schade te vergoeden die eiseres heeft geleden en nog zal lijden, wegens de door toedoen van gedaagden door eiseres verkochte vennootschap, Sun Spring B.V. en de door toedoen van gedaagden door eiseres gederfde winst, nader op te maken bij staat;
II. subsidiair, zal verklaren voor recht dat de koopovereenkomst tussen eiseres en gedaagde sub 1 is vernietigd en gedaagden hoofdelijk zal veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan eiseres te betalen de koopsom ad € 2.400.000,00, althans dat bedrag dat door eiseres aan gedaagde sub 1 is betaald ad € 1.500.000,00 te verhogen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, als zijnde onverschuldigd betaald, althans dat gedeelte van de koopsom dat eiseres aan gedaagde sub 1 heeft voldaan, en wel binnen 2 dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis, en dat het restant, dat in de vorm van een lening ad € 850.000,00 aan gedaagde sub 1 dient te worden voldaan door eiseres, zal kunnen worden verrekend met de door gedaagden te betalen schade die eiseres als gevolg van deze vernietiging lijdt, welke nader dient te worden opgemaakt bij staat;
III. meer subsidiair, gedaagden zal veroordelen tot betaling van de schade die eiseres heeft geleden en nog zal lijden, als gevolg van de toerekenbare tekortkoming, en/of dwaling, en/of bedrog, en/of misbruik van omstandigheden, en/of onrechtmatige daad aan de zijde van gedaagden, welke nader dient te worden opgemaakt bij staat, doch reeds zal bepalen dat als voorschot op de totale schade gedaagden hoofdelijk aan eiseres zullen dienen te betalen tegen behoorlijk bewijs van kwijting de door eiseres betaalde koopsom ad € 1.550.000,00 te verhogen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, binnen 2 dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis;
IV. gedaagden hoofdelijk zal veroordelen om binnen 2 dagen na het te dezen te wijzen vonnis tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan eiseres te betalen de juridische en accountantskosten tot aan de dag der dagvaarding voorlopig begroot op respectievelijk € 20.772,93 en € 10.387,22, te verhogen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
V. gedaagden hoofdelijk zal veroordelen aan eiseres, als zijnde eigenaar van Metalcorp, tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen de ten onrechte gedane uitkering ad € 717.537,00, althans wanneer de vorderingen onder I en/of II worden afgewezen, te verhogen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
VI. gedaagden zal veroordelen in de kosten van dit geding, waaronder die van het door eiseres gelegde beslag.
3.2 Aan de primaire vorderingen heeft BAK Beheer een toerekenbare tekortkoming van Havenmeester c.s. in de nakoming van hun verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst ten grondslag gelegd. De door [gedaagde sub 2] geproduceerde omzet- en winstprognose ten aanzien van Metalcorp en haar dochtervennootschappen is volgens BAK Beheer niet waarheidsgetrouw, zodat Havenmeester c.s. niet hebben geleverd wat BAK Beheer mocht verwachten. Bovendien zouden Havenmeester c.s. een aantal zeer essentiële zaken niet aan BAK Beheer alsmede aan haar kredietverstrekkende bank hebben gemeld. [gedaagde sub 2] had moeten begrijpen dat die informatie voor BAK Beheer van groot belang was.
3.3 In het kader van haar subsidiaire vorderingen heeft BAK Beheer aangevoerd te hebben gedwaald omtrent de hoogte van de winst- en omzetverwachtingen alsmede een aantal specifiek aangeduide zaken. Dat zou een gevolg zijn geweest van een verkeerde voorstelling van zaken door Havenmeester c.s. in combinatie met het verzuimen door [gedaagde sub 2] van zijn mededelingsplicht. Wanneer [gedaagde sub 2] "open kaart" zou hebben gespeeld en geen onjuiste informatie zou zijn verstrekt, zou BAK Beheer de koopovereenkomst - naar voor Havenmeester c.s. kenbaar was - niet hebben gesloten.
3.4 Aan haar beroep op bedrog heeft BAK Beheer een misleidende handelwijze van [gedaagde sub 2] ten grondslag gelegd ten aanzien van de winst en omzet die Metalcorp en haar dochtervennootschappen in 2002 zouden maken alsmede het verzwijgen van een aantal essentiële zaken, zoals gespecificeerd bij dagvaarding sub 27. Daardoor zou BAK Beheer, althans [M.B.], zijn wil op gebrekkige wijze hebben gevormd. Zonder dit bedrog zou BAK Beheer de koopovereenkomst niet hebben gesloten en zou ING-bank nimmer tot financiering zijn overgegaan.
3.5 Volgens BAK Beheer heeft [gedaagde sub 2] gebruik gemaakt van de omstandigheid dat Witlox het heeft doen voorkomen alsof zij de begroting had gecontroleerd, terwijl hij wist dat de door hem aangeleverde omzetbegroting niet door Witlox was gecontroleerd. Voorts wist [gedaagde sub 2] dat [M.B.] lichtzinnig omging met de betrekkelijk geringe informatie die voorhanden was en op de juistheid daarvan vertrouwde. Ook was [gedaagde sub 2] ermee bekend dat [M.B.] onervaren was met overnames van bedrijven en zou hij op spoed hebben aangedrongen. Door desalniettemin de totstandkoming van de koopovereenkomst te bevorderen hoewel hij wist, althans had moeten begrijpen dat [M.B.] daarvan had moeten worden weerhouden, heeft [gedaagde sub 2] misbruik gemaakt van de omstandigheden.
3.6 De meer subsidiaire vordering strekkende tot vergoeding van geleden en nog te lijden schade heeft BAK Beheer gebaseerd op een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst. In dat verband heeft zij een beroep gedaan op het opstellen en verstrekken van een onjuiste winst- en omzetbegroting en het doen van onjuiste mededelingen ten aanzien van specifieke, voor BAK Beheer essentiële zaken.
3.7 Ten aanzien van de persoonlijke aansprakelijkheid van [gedaagde sub 2] heeft BAK Beheer aangevoerd dat deze als bestuurder van Havenmeester ook persoonlijk jegens BAK Beheer aansprakelijk is, omdat hij onrechtmatig heeft gehandeld door zelf onjuiste informatie te verstrekken en essentiële informatie omtrent Metalcorp te verzwijgen.
4. De vordering in reconventie
4.1 In reconventie vorderen Havenmeester c.s. dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, BAK Beheer zal veroordelen tot betaling aan hen tegen behoorlijk bewijs van kwijting van een bedrag van € 850.000,--, te vermeerderen met de contractuele rente ad 7½ % hierover vanaf 26 april 2002, subsidiair met de wettelijke rente hierover vanaf 9 augustus 2002, meer subsidiair vanaf de dag dezer conclusie tot aan de dag der algehele voldoening en met veroordeling van BAK Beheer in de kosten van het geding.
4.2 Uit de opstelling c.q. houding en mededelingen van BAK Beheer, onder andere bij brief van 5 augustus 2002, hebben Havenmeester c.s. afgeleid dat BAK Beheer in de nakoming van haar verplichtingen jegens Havenmeester c.s. tekort zou schieten. Daarmee is het restant van de koopsom ad € 850.000,-- ingevolge art. 6:80 lid 1 sub b en Pro c BW opeisbaar geworden. BAK Beheer verkeert volgens Havenmeester c.s in verzuim. Bovendien impliceert verkoop van de activiteiten van Rego Metaalwaren B.V. en Benjamin Products B.V., nadat beide vennootschappen failliet waren verklaard, een vervreemding van (een deel van) de onderneming in de zin van de respectieve overeenkomsten van geldlening, zoals hierboven genoemd in r.o. 2 sub d. met als rechtsgevolg onmiddellijke opeisbaarheid van de resterende saldi, aldus Havenmeester c.s..
5. Het verweer in conventie en in reconventie
5.1 Partijen hebben elkaars vorderingen over en weer bestreden. Daarop zal, voor zover van belang, bij de beoordeling van de geschillen nader worden ingegaan.
6. Beoordeling van de geschillen
In conventie en in reconventie:
6.1 Gelet op de samenhang tussen de vorderingen in conventie en in reconventie zal de rechtbank beide vorderingen gezamenlijk behandelen.
6.2 De primaire vordering in conventie strekt tot ontbinding van de op 26 april 2002 door BAK Beheer en Havenmeester gesloten koopovereenkomst. Bij wijze van primair verweer hebben Havenmeester c.s. zich op het standpunt gesteld dat BAK Beheer geen enkele vordering toekomt, nu partijen alle geschillen definitief en tegen algehele kwijting hebben beslecht met de vaststellingsovereenkomst. Dat verweer faalt. Anders dan Havenmeester c.s. hebben aangevoerd bevat de vaststellingsovereenkomst geen kwijtingregeling en ontbreekt een bepaling die strekt tot een definitieve beslechting. Integendeel. In de vaststellingsovereenkomst wordt de mogelijkheid van nieuwe meningsverschillen en de regeling daarvan juist opengehouden, waar artikel 8 luidt Pro als volgt:
"Indien onverhoopt een nieuwe discussie ontstaat tussen [M.B.] en [gedaagde sub 2] met betrekking tot voornoemde aandelenoverdracht, is het vorenstaande onverbindend en zijn partijen gehouden de eerder overeenkomsten na te komen."
Aan die regeling doet niet af dat in de considerans van de vaststellingsovereenkomst sprake is van een vastlegging van afspraken "ter finale oplossing van alle (mogelijke) discussiepunten". Gelet op de vèrstrekkende betekenis van een kwijtingafspraak in de door Havenmeester c.s. bedoelde zin had een dergelijke partijafspraak met zoveel woorden in een contractsbepaling tot uitdrukking moeten zijn gebracht teneinde het door Havenmeester c.s. voorgestane resultaat te kunnen bewerkstelligen.
6.3 Bij wijze van subsidiair verweer hebben Havenmeester c.s. betwist dat BAK Beheer een beroep toekomt op de garanties, zoals opgenomen in artikel 3 van Pro de leveringsakte. Ten aanzien van dat verweer overweegt de rechtbank het volgende. De koopsom voor de aandelen ad € 2.400.000,-- is gebaseerd op de balans van Metalcorp per ultimo december 2001. Dat is met zoveel woorden in artikel 1 van Pro de intentieverklaring tot uitdrukking gebracht. Maar dat blijkt ook uit artikel 3 lid 5 sub Pro 17 tot en met 25 van de leveringsakte, waarin garanties zijn opgenomen ten aanzien van de jaarrekening van Metalcorp per 31 december 2001, mede omvattende de balans per laatstgenoemde datum. In zoverre is naar het oordeel van de rechtbank onjuist de stelling van BAK Beheer als zou de omzetprognose 2002 het meest cruciale stuk uit de hele overname zijn, omdat daarop "de toekomstverwachting en daarmee de goodwill en daarmee de prijs ad 2,4 miljoen euro gebaseerd" zou zijn (vergelijk conclusie van repliek in conventie sub 283).
6.4 Havenmeester c.s. hebben zich op het standpunt gesteld dat de garanties uit de leveringsakte met toepassing van de Haviltex-formule moeten worden uitgelegd overeenkomstig artikel 3 van Pro de intentieverklaring (" Verkoper zal aan koper garanties verstreken omtrent de juistheid van de per de datum van overdracht van de aandelen in de vennootschap in de balansen van de vennootschap opgenomen en overgenomen activa en de volledigheid van de per deze datum opgenomen passiva."). Derhalve zou geen betekenis toekomen aan de overige garanties uit de leveringsakte (hierna: "de overige garanties"). Van de zijde van BAK Beheer is daartegen aangevoerd dat Havenmeester c.s., althans [gedaagde sub 2] geen bezwaar kenbaar hebben c.q. heeft gemaakt tegen de concept-akte die per email van 12 april 2002 aan onder meer [gedaagde sub 2] is toegezonden. Om die reden zou(den) Havenmeester c.s., althans [gedaagde sub 2] moeten worden geacht te hebben ingestemd met toepasselijkheid van alle garanties en dus ook de garanties die niet specifiek zijn opgenomen ten aanzien van de jaarrekening 2001. De rechtbank is van oordeel dat tegen de achtergrond van het feit dat BAK Beheer, hoewel in de gelegenheid gesteld tot het doen van een boekenonderzoek, daarvan om haar moverende redenen heeft afgezien, terwijl niet gesteld of gebleken is dat partijen uitdrukkelijk zouden zijn overeengekomen dat zijdens Havenmeester c.s niettemin in vergelijking tot de inhoud van de intentieverklaring méér garanties zouden worden gesteld, BAK Beheer in redelijkheid geen beroep kan doen op de overige garanties.
6.5 Dit laat evenwel onverlet dat de balans per ultimo 2001 dient te beantwoorden aan de garanties zoals opgenomen in artikel 3 lid 5 sub Pro 17 tot en met 25 van de leveringsakte. Volgens BAK Beheer is dat laatste niet het geval. Daarbij heeft BAK Beheer zich onder meer beroepen op een rapport van Hacon Business Evaluators B.V. d.d. 20 februari 2003. Hoewel aan Havenmeester c.s. kan worden meegegeven dat dit rapport mede gelet op de wijze van totstandkoming onvoldoende bewijs oplevert van de door BAK Beheer gestelde tekortkomingen betreffende de jaarrekening van Metalcorp, roept dit rapport zoveel vragen ten aanzien van de jaarrekening 2001 op dat de rechtbank behoefte heeft aan deskundige voorlichting dienaangaande. De rechtbank zal een comparitie van partijen gelasten teneinde met partijen te overleggen over het aantal en de namen van de deskundige(n) die zich kwalifice(e)r(t)(en) voor het uitbrengen van een dergelijk bericht, alsmede over de vraagstelling aan deze deskundige(n). Ten aanzien van dat laatste gaan de gedachten van de rechtbank uit naar de volgende vragen:
- Voldoet naar uw mening de (geconsolideerde) jaarrekening 2001 van Metalcorp (hierna: "de jaarrekening") aan de garanties, zoals geformuleerd in art 3 lid 5 sub Pro 17 tot en met 25 van de leveringsakte d.d. 26 april 2001? Wilt u bij de beantwoording van deze vraag in elk geval betrekken de in de jaarrekening opgenomen voorziening voor latente belastingen (€ 208.576,--), groot onderhoud (€ 43.038,--), milieu (€ 22.689,--), garantiereserve (€ 27.070,--) en de dividenduitkering ad € 717.537,--?
- Gesteld dat het antwoord op voornoemde vraag ontkennend zou luiden, wat is uw oordeel omtrent de koopsom van € 2.400.000,-- in relatie tot de feitelijke vermogenspositie van Metalcorp (mede omvattende haar 3 dochtervennootschappen) per 31 december 2001?
- Gesteld dat de koopsom gelet op de feitelijke vermogenspositie van Metalcorp (mede omvattende haar 3 dochtervennootschappen) te hoog mocht zijn, kunt u aangeven welk bedrag daarmee wel in overeenstemming is dan wel in welke orde van grootte een dergelijk bedrag ligt?
- Heeft u verder nog iets op te merken ten aanzien van de jaarrekening, en de balans per die datum in het bijzonder, voor zover van belang tegen de achtergrond van het onderhavige geschil?
- Wilt u uw antwoorden op voornoemde vragen motiveren?
6.6 Om proceseconomische redenen verzoekt de rechtbank partijen hun commentaar op voornoemde concept-vraagstelling alsmede hun zienswijze met betrekking tot het aantal en de perso(o)n(en) van de deskundige(n) uiterlijk 14 dagen voor de te bepalen comparitiedatum schriftelijk aan de rechtbank en de wederpartij mee te delen. In dat verband geeft de rechtbank partijen in overweging om zich voordien over een en ander met elkaar te verstaan teneinde te bezien of hieromtrent overeenstemming, althans op onderdelen, kan worden bereikt.
6.7 Vooruitlopend op de uitkomst van het deskundigenbericht overweegt de rechtbank het volgende. Indien op grond van voornoemd deskundigenbericht zou moeten worden geoordeeld dat de (geconsolideerde) jaarrekening 2001 niet beantwoordt aan de garanties zoals opgenomen in artikel 3 lid 5 sub Pro 17 tot en met 25 van de leveringsakte, zal de vraag aan de orde komen of de tekortkomingen van dien aard zijn dat Havenmeester c.s. zich in redelijkheid niet kunnen beroepen op artikel 4 lid 5 van Pro de leveringsakte, waarvan de tekst luidt als volgt:
"Partijen doen afstand van het recht om op enige grond ontbinding en/of vernietiging van vorenstaande koopovereenkomst respectievelijk levering te vorderen. Eventueel overeengekomen opschortende voorwaarden worden geacht per heden te zijn vervuld."
6.8 Indien laatstgenoemde vraag in bevestigende en daarmee voor Havenmeester c.s. in ongunstige zin zou moeten worden beantwoord, ligt de primaire vordering, voor zover het betreft de verklaring voor recht dat de koopovereenkomst per 5 augustus 2002 is ontbonden, voor toewijzing gereed. De omstandigheid dat Benjamin Products en Rego Metaalwaren op eigen verzoek van BAK Beheer failliet zijn verklaard, staat aan toewijzing van die vordering niet in de weg. Zo die omstandigheid al invloed zou hebben op de ongedaanmakingsverbintenis ex art. 6:271 BW Pro, wordt daarin voorzien in de daarop aansluitende wetsartikelen. Als uitvloeisel van toewijzing van de primaire vordering zal de vordering in reconventie in voornoemde, voorshands hypothetische situatie derhalve worden afgewezen.
6.9 Gesteld dat op grond van voornoemd deskundigenbericht zou moeten worden geoordeeld dat de jaarrekening 2001 wel beantwoordt aan de garanties zoals opgenomen in artikel 3 lid 5 sub Pro 17 tot en met 25 van de leveringsakte, dan wel dat weliswaar sprake is van een of meer tekortkomingen dienaangaande doch niet van dien aard dat deze aan een beroep op artikel 4 lid 5 van Pro de leveringsakte in de weg staan, dan zullen de vorderingen in conventie, zoals hierboven weergegeven in r.o. 3.1. sub II en sub III, ter beoordeling voorliggen. Voor die - voorshands hypothetische - situatie overweegt de rechtbank thans reeds het volgende.
6.10 In het kader van de subsidiaire vordering van BAK Beheer en haar meer subsidiaire vordering, voor zover gebaseerd op bedrog, heeft BAK Beheer zich op het standpunt gesteld dat [gedaagde sub 2] BAK Beheer heeft misleid door het verstrekken van valselijk opgemaakte omzet- en kostenbegrotingen voor 2002, bestaande uit de bij repliek als producties 41A en 41B overgelegde stukken alsmede het verzwijgen van een aantal essentiële zaken. Op grond daarvan zou BAK Beheer tot het aangaan van de koopovereenkomst zijn bewogen. De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt.
6.11 Het beroep op verzwijging zal de rechtbank hieronder behandelen tezamen met het beroep op schending door Havenmeester c.s. van de op haar rustende mededelingsplicht jegens BAK Beheer. Ten aanzien van voornoemde omzet- en kostenbegrotingen voor 2002 kan BAK Beheer, zoals de rechtbank hierboven in r.o. 6.3 heeft overwogen, niet worden gevolgd in haar stelling dat die stukken de meest cruciale stukken uit de gehele overname zouden betreffen. Dat neemt evenwel niet weg dat de beweegreden voor het aangaan van de koopovereenkomst mede gelegen kan zijn in voornoemde prognoses, nu zijdens BAK Beheer is aangevoerd dat van de zijde van Havenmeester c.s. op 13 februari resp. 14 maart 2002 - en derhalve vòòr de totstandkoming van de koopovereenkomst - de als producties 41A en 41B overgelegde stukken zijn verstrekt. Van de zijde van Havenmeester c.s. is daartegen weliswaar aangevoerd dat beide documenten zijn opgesteld door boekhouder [G] van Metalcorp, maar zij hebben niet weersproken dat die documenten toen zijdens Havenmeester c.s. aan BAK Beheer zijn verstrekt. Gelet op de gemotiveerde betwisting door Havenmeester c.s. van voornoemde stellingname zijdens BAK Beheer zal laatstgenoemde, in voornoemde - voorshands hypothetische - situatie, worden toegelaten tot het bewijs dat de vóór ondertekening van de koopovereenkomst aan haar verstrekte omzet- en kostenbegrotingen voor 2002 betreffende Metalcorp en haar dochtervennootschappen naar Havenmeester c.s., althans [gedaagde sub 2] wist(en) opzettelijk onjuist zijn opgemaakt. Op de hierboven gelaste comparitie van partijen zal BAK Beheer reeds in de gelegenheid worden gesteld aan te geven op welke wijze zij aan deze bewijsopdracht uitvoering denkt te geven. Voorts wenst de rechtbank daarover met partijen te overleggen in het licht van het hierboven gelaste deskundigenbericht.
6.12 Ten aanzien van de subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen van BAK Beheer, voor zover gebaseerd op dwaling, komen de stellingen van partijen - kort samengevat - erop neer dat BAK Beheer Havenmeester c.s. verwijt de op hen rustende mededelingsplicht te hebben verzaakt, terwijl Havenmeester c.s. BAK Beheer verwijt de op haar rustende onderzoeksplicht te hebben verzaakt. Ten aanzien van de wijze waarop beide plichten zich tot elkaar verhouden in de context van een aandelentransactie als waarvan in de onderhavige zaak sprake is, stelt de rechtbank het navolgende voorop. De aard van een dergelijke overeenkomst ontslaat een verkoper weliswaar niet van zijn verplichting om de koper te informeren omtrent al hetgeen voor laatstgenoemde van belang is om zich een oordeel te vormen over de waarde van de aandelen in de targetvennootschap, doch juist vanwege de aard van een dergelijke overeenkomst in combinatie met de complexiteit van een dergelijke transactie kan van de koper worden gevergd dat deze binnen de hem ten dienste staande mogelijkheden een onderzoek instelt naar die aspecten van de targetvennootschap die van invloed zijn op de waarde van de aandelen. Dat laatste geschiedt doorgaans op basis van een boekenonderzoek. De reikwijdte van de verplichting van de verkoper wordt mede bepaald door hetgeen de verkoper aan onderzoeksinspanningen zijdens de koper mocht verwachten.
6.13 Toegespitst op de onderhavige zaak leidt de rechtbank uit de stellingen van partijen af dat BAK Beheer en Havenmeester c.s., in elk geval voor zover het Metalcorp betrof, zowel voorafgaande aan contacten ter zake van de litigieuze aandelentransactie als gedurende de gesprekken die uiteindelijk tot de aandelenoverdracht hebben geleid gebruik maakten van de diensten van Witlox. Voor zover Witlox uit dien hoofde niet al over relevante informatie betreffende die transactie en de daarbij betrokken entiteiten beschikte, had zij in elk geval toegang tot zodanige informatie. Dit is relevant in het licht van artikel 7 van Pro de intentieovereenkomst, zoals hierboven in r.o. 2 sub g weergegeven. Daarin is immers aan BAK Beheer een termijn gegeven "tot inspectie van de onderneming van de vennootschap" teneinde op basis van de uitkomsten daarvan gebruik te kunnen maken van het recht om de ontbinding van de koopovereenkomst in te roepen. Onder de gegeven omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat Havenmeester c.s. ervan mochten uitgaan dat BAK Beheer invulling c.q. uitvoering aan haar onderzoeksplicht zou geven door middel van het (doen) instellen van een boekenonderzoek. Door BAK Beheer is erkend dat zij van het instellen van een dergelijk onderzoek heeft afgezien en wel op aanraden van Witlox. Met de kanttekening dat met dat laatste de grondslag wegvalt van de betwisting door BAK Beheer dat zij ter zake van de aandelentransactie door Witlox is bijgestaan, is de rechtbank van oordeel dat de inschakeling door BAK Beheer van Witlox als adviseur meebrengt dat de gevolgen van de door laatstgenoemde uitgebrachte adviezen aan BAK Beheer moeten worden toegerekend. Door van serieus onderzoek naar Metalcorp en haar drie dochtervennootschappen af te zien en toch in te stemmen met koop van alle aandelen Metalcorp op basis van een koopsom van € 2.400.000,-- heeft BAK Beheer een beroep op schending van de mededelingsplicht zijdens Havenmeester c.s. prijsgegeven. Op diezelfde grond komt BAK Beheer geen beroep op dwaling toe.
6.14 Blijkens de uitwerking van haar beroep op misbruik van omstandigheden in de conclusie van repliek in conventie legt BAK Beheer daaraan ten grondslag dat [gedaagde sub 2] ermee bekend was dat zij geen boekenonderzoek had verricht in combinatie met de omstandigheid dat BAK Beheer geen eigen accountant had en de beweerdelijke ondeskundigheid van de heer [S] van Witlox. Ter zake van de beweerdelijke bekendheid aan de zijde van [gedaagde sub 2] is de rechtbank van oordeel dat BAK Beheer in haar stelplicht is tekortgeschoten door na te laten de door Havenmeester c.s. gemotiveerd weersproken bekendheid feitelijk te onderbouwen. De omstandigheid dat Bak Beheer geen eigen accountant had, berust, zo zulks al juist mocht zijn, op een eigen keuze van BAK Beheer, waarvan zij de gevolgen in redelijkheid niet op Havenmeester c.s. kan afwentelen. De beweerdelijke ondeskundigheid van de heer [S] levert al evenmin een omstandigheid op die een beroep op misbruik van omstandigheden rechtvaardigt. Zoals de rechtbank hierboven in r.o. 6.12 heeft overwogen, moet eventuele ondeskundigheid van de heer [S] of enige andere adviseur van BAK Beheer aan haar worden toegerekend. Mitsdien wijst de rechtbank het beroep op misbruik van omstandigheden af.
6.15 Gelet op het voorgaande zal de rechtbank de vorderingen sub II en III van BAK Beheer afwijzen, indien en voor zover aan een beoordeling daarvan wordt toegekomen op grond van de uitkomst van het voornoemde deskundigenbericht.
6.16 Ten aanzien van de gevorderde buitengerechtelijke kosten overweegt de rechtbank het volgende. De gevorderde juridische kosten komen op grond van het rapport Voorwerk II voor vergoeding in aanmerking en wel op basis van 2 punten volgens het toepasselijke liquidatietarief, indien voldaan is aan de stelplicht en in geval van betwisting de kosten zijn gespecificeerd. Aangezien aan beide vereisten is voldaan, zullen de gemaakte buitengerechtelijke juridische kosten worden toegewezen tot een bedrag van € 5.536,--, indien en voor zover aan een beoordeling daarvan wordt toegekomen op grond van de uitkomst van het voornoemde deskundigenbericht. Ten aanzien van de gevorderde accountantskosten heeft BAK Beheer bij akte houdende rectificatie, overlegging producties en wijziging/vermeerdering van eis weliswaar melding gemaakt van overlegging van een tweetal nota's van AREP, doch nagelaten beide nota's daadwerkelijk over te leggen. Indien en voor zover aan een beoordeling daarvan wordt toegekomen op grond van de uitkomst van het voornoemde deskundigenbericht, zal de rechtbank BAK Beheer in de gelegenheid stellen beide nota's alsnog in het geding te brengen.
6.17 In afwachting van de uitkomst van voornoemd deskundigenbericht houdt de rechtbank iedere verdere beslissing, zowel in conventie als in reconventie, aan.
7. Beslissing
De rechtbank:
in conventie:
7.1 Bepaalt dat partijen in persoon, (rechtspersonen rechtsgeldig vertegenwoordigd door een goed geïnformeerde gemachtigde), vergezeld van hun raadslieden, tot het doel als hiervoor in r.o. 6.5 en 6.11 omschreven, zullen verschijnen voor het hierbij tot rechter-commissaris benoemde lid van deze rechtbank mr. Chr.A. Baardman, in het gerechtsgebouw aan de Jansstraat 81 te Haarlem, op een door deze in overleg met de procureurs van partijen te bepalen dag en uur.
7.2 Verzoekt partijen om binnen twee weken na heden, op de wijze als in bijlage B. 1 van het Landelijk reglement voor de civiele rol bij de rechtbanken staat aangegeven, aan de rechtbank op te geven de verhinderdata aan eigen zijde in de komende vier maanden. Indien van een partij deze opgaaf niet binnen deze termijn is ontvangen, gaat de rechtbank er van uit dat aan de zijde van die partij geen verhinderingen bestaan. De uiteindelijk bepaalde zittingsdatum wordt in de personele en ruimtelijke roosters van de rechtbank verwerkt en wordt niet meer gewijzigd.
7.3 Houdt iedere verdere beslissing aan.
In reconventie:
7.4 Houdt iedere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.H. Schotman, voorzitter, en mrs. B. Vogel en Chr.A. Baardman, leden van voormelde kamer, en in het openbaar uitgesproken ter terechtzitting van 24 maart 2004, in tegenwoordigheid van de griffier.